Sentencia CIVIL Nº 562/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 325/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168123801
Recurso de apelación 325/2019 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 470/2016
Parte recurrente/Solicitante: Hernan , Luisa , Ignacio , Indalecio , Isidoro
Procurador/a: Roman Villalba Rodriguez, Mª Teresa Yague Gomez-Reino, Jesús Sanz López, Roman
Villalba Rodriguez, Jesús Sanz López
Abogado/a: JOSE AZNAR CORTIJO, MATILDE GEMA BARRABÉS RAMÍREZ
Parte recurrida: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS), ZURICH COMPAÑIA DE SEGUROS
Procurador/a: Alejandro Font Escofet, Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a: Roberto Valls De Gispert
SENTENCIA Nº 562/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
. Ana María Ninot Martínez Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 12 de noviembre de 2019
Ponente: Ana María Ninot Martínez

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 470/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Roman Villalba Rodriguez, en nombre y representación de Isidoro , y por el Procurador D. Ezequiel Martínez Sánchez, en nombre y representación de Ignacio , representado en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa Yagüe Gómez-Reino, contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 y en el que consta como partes apeladas el Procurador D. Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y el Procurador D. Alfredo Martinez Sanchez, en nombre y representación de INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (ICS)

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por el Procurador d. JESUS SANZ LOPEZ en representación de Dª Luisa y D. Hernan contra ZURICH, interviniendo voluntariamente como demandado l #INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT debo CONDENAR y CONDENO a ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a satisfacer a los actores la cantidad de MIL NOVECIENTOS DIECISIETE EUROS CON VEINTISEIS CENTIMOS (1.917,26 euros) (correspondiendo 958,63 euros a cada uno de ellos) además de los intereses legales desde la reclamación judicial, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por el Procurador d. ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ en representación de D. Isidoro contra COMPAÑIA DE SEGUROS ZURICH, interviniendo voluntariamente como demandado l #INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT debo CONDENAR y CONDENO a ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a satisfacer al actor la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (8627,64 EUROS ) además de los intereses legales desde la reclamación judicial y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda por el Procurador d. EZEQUIEL MARTINEZ SANCHEZ en representación de D. Ignacio contra COMPAÑIA DE SEGUROS ZURICH, interviniendo voluntariamente como demandado l #INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT debo CONDENAR y CONDENO a ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a satisfacer al actor la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (958,63 euros) además de los intereses legales desde la reclamación judicial.

No ha lugar a la imposición de costas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/11/2019.



CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda presentada por Dña. Luisa y D. Hernan contra la compañía aseguradora ZURICH en reclamación de la cantidad de 19.172,52 €, más los intereses del art. 20 LCS, en concepto de indemnización como perjudicados por el fallecimiento de su madre Dña. Asunción por la defectuosa asistencia médica prestada en el Hospital de Bellvitge.

Según reza la demanda, el objeto de la reclamación es por el fallecimiento de la Sra. Asunción ocurrido en fecha 5 de mayo de 2014 por una neoplasia de pulmón metastásica estadio T4N3M1b, que fue diagnosticada el día 29 de abril de 2014, solo cinco días antes de fallecer, a pesar de realizarse pruebas diagnósticas y controles periódicos por el servicio de neumología del Hospital de Bellvitge, apareciendo el primer signo de sospecha en el TAC torácico realizado en diciembre de 2010, donde se aprecia un nódulo pulmonar de nueva aparición y altamente sospechoso de malignidad que no fue estudiado ni filiado de forma correcta. La parte actora afirma que el fallecimiento de la Sra. Asunción se debe a la falta de pericia, falta de control y falta de diligencia debida en el seguimiento de la enfermedad pulmonar obstructora crónica (EPOC) que padecía por parte de los profesionales sanitarios del Hospital de Bellvitge, pudiendo haberse evitado el fallecimiento.

Los demandantes sostienen que la actividad del personal sanitario del Hospital de Bellvitge cumple los requisitos del art. 1.902 del Código Civil, debiendo responder la compañía ZURICH como entidad aseguradora que tiene concertada póliza de responsabilidad civil tanto de los profesionales que asistieron a la Sra. Asunción como del Hospital que también tiene concertada otra póliza intercentros con la citada aseguradora. Los actores afirman que también son aplicables los artículos 147 y 148 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios como criterio de imputación objetivo. Los demandantes denuncian también la falta de consentimiento informado, alegando que no consta en la historia clínica que se informara a la paciente de los riesgos de la enfermedad respiratoria crónica que padecía, ni que el nódulo de nueva aparición era un signo de sospecha, ni de los riesgos de crecimiento, ni de la necesidad de realizar pruebas complementarias.

A las presentes actuaciones se acumuló la demanda interpuesta por D. Ignacio en reclamación de la cantidad de 9.586,26 €, más los intereses del art. 20 LCS, en concepto de indemnización como perjudicado por el fallecimiento de su madre Dña. Asunción , cuyo contenido es idéntico a la expuesta anteriormente.

Y, finalmente, también se acumuló la demanda presentada por D. Isidoro en reclamación de la cantidad de 86.276,40 €, más los intereses del art. 20 LCS, en concepto de indemnización como perjudicado por el fallecimiento de su esposa Dña. Asunción .

La compañía demandada ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA se opuso a las demandas alegando, con carácter previo, error en la normativa aplicable. En cuanto al fondo, niega cualquier relación de causalidad entre el proceso del pulmón izquierdo detectado en 2010 y la neoplasia del pulmón derecho detectada en 2014, que es la causa del fallecimiento de la Sra. Asunción . La compañía afirma que el seguimiento de la paciente desde el año 2010 fue completamente adecuado. Con carácter subsidiario, alega la excepción de pluspetición, señalando que de entenderse que ha habido mala praxis por el pretendido retraso en el diagnóstico de la enfermedad neoplásica, nos encontraríamos ante una pérdida de oportunidad.

Finalmente, se opone a la aplicación de los intereses del artículo 20 LCS.

Asimismo compareció en las actuaciones el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, como interviniente voluntario, quien afirma que se hizo un seguimiento completo y cuidadoso de la paciente desde el año 2010 y sostiene que el fallecimiento de la Sra. Asunción no se puede atribuir al hecho de no diagnosticar en el año 2010- 2011 un adenocarcinoma inicial de lento crecimiento, sino a la posterior aparición en el año 2014 de un nuevo cáncer pulmonar en el lóbulo derecho muy agresivo. En definitiva, el ICS afirma que nos hallamos ante la clase de daños que el Tribunal Supremo cataloga como propios de la enfermedad y que se producen necesariamente a pesar de todos los tratamientos médicos, por más adecuados y eficaces que sean, y que no son susceptibles de ser indemnizados ya que no generan responsabilidad en materia sanitaria.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona, estimando parcialmente las demandas, condena a la compañía ZURICH a indemnizar a Luisa , Hernan y Ignacio en la cantidad de 958,63 € a cada uno de ellos y a Isidoro en la suma de 8.627,64 €, más los intereses legales desde la reclamación judicial, y sin imposición de costas. La sentencia considera acreditada la negligencia médica por un seguimiento incorrecto del proceso de diagnóstico que determinó un retraso en el mismo; considera que la falta de un diagnóstico más precoz no hubiera determinado, con toda probabilidad, el fallecimiento de la paciente, pero sí propició una pérdida de oportunidad o frustración de expectativas de curación para la paciente; y considera que, atendidas las circunstancias relativas a la supervivencia de este tipo de tumor y pluripatología de la paciente, debe establecerse un factor corrector del 90% respecto a lo peticionado por los actores.

Frente a dicha resolución se alzan los demandantes D. Ignacio y D. Isidoro que recurren en apelación alegando la indebida aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, la falta de consentimiento informado y la plena aplicación del art. 20 LCS. La demandada ZURICH, así como el interviniente voluntario INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, se han opuesto a los recursos, mostrando su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesan.



SEGUNDO.- En su primer motivo de apelación, los recurrentes denuncian la contradicción jurídica de la sentencia porque, aun estimando acreditada ' la negligencia médica por un seguimiento incorrecto del proceso de diagnóstico que determinó un retraso en el mismo', concluye que ' lo que se ha acreditado es una pérdida de oportunidad'. Y alegan la indebida aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad.

Los recursos, ambos idénticos, contienen, entre otras, las alegaciones siguientes: 1) la paciente perdió toda oportunidad de curación porque no se hizo lo que protocoloriamente se tenía que hacer, seguimiento evolutivo en tiempo adecuado y tratamiento complementario con radioterapia o en su caso cirugía cuando el nódulo era pequeño, es decir, en febrero julio de 2010; 2) no estamos hablando de una concurrencia de culpas, donde el comportamiento del actor hubiera podido influir en el resultado y causado la disminución de la cuantificación, sino que estamos hablando de una única responsabilidad, la del personal sanitario que atendió a la paciente en el Hospital de Bellvitge, y que por su culpa exclusiva no trataron ni diagnosticaron en consulta especializada un diagnóstico adecuado, lo que supuso que la paciente estuviera 4 años sin tratamiento adecuado a su patología generando la progresión del tumor y el fallecimiento de la misma; 3) no cabe la reducción de la indemnización cuando la causa del daño es debida a una actuación contraria a la lex artis, es decir, cuando el daño es debido única y exclusiva a la deficiente asistencia médica, error en el diagnóstico y falta de medios a disposición del paciente; 4) la Sra. Asunción no tenía afectación de ganglios ni metástasis en febrero de 2010 , de hecho el fallecimiento lo fue por el crecimiento sin control del nódulo del pulmón derecho, no del izquierdo, por lo que, de haberse diagnosticado y tratado a tiempo el tumor, estaría dentro del grupo de pacientes con una curación total de la enfermedad; 5) la sentencia dictada no acoge los criterios jurídicos que afirma concurren en el caso que nos ocupa y que además cita con sentencias del Tribunal Supremo, contradiciéndose a sí misma cuando llega al señalamiento de la pérdida de oportunidad que antes admitió que no concurría; 6) No hay pérdida de oportunidad cuando han pasado 4 años sin tratamiento de ningún tipo y cuando se considera acreditada la negligencia médica por un seguimiento incorrecto del proceso de diagnóstico que determinó un retraso en el mismo.

El motivo debe ser desestimado.

Es verdad que la Juzgadora de instancia considera acreditada la negligencia médica consistente en un seguimiento incorrecto del proceso de diagnóstico que determinó un retraso en el mismo. En concreto, tras una detallada exposición cronológica de los hechos, la sentencia razona que ' de la prueba practicada ha resultado acreditado que pese a que en el Tac de 2010 realizado a la paciente consta la existencia de un nódulo espiculado en LSI, y realizándose posteriormente dos nuevos Tac's torácicos que recogen la persistencia de los mismos y los cambios de tamaño y pese a recogerse incluso la realización de controles en un año no constan realizados más Tac's hasta 2014 ni otras pruebas complementarias, salvo radiografías que no son tan precisos como el TAC'S y destacando que la paciente estaba siendo tratada también por dolores abdominales, que en octubre de 2013 acudió a urgencias con el citado dolor abdominal, además de su pluripatología, orientándose como posible la causa infecciosa, realizándose radiografía de tórax, pero no un nuevo tac torácicos. Tampoco consta se realizara interconsulta ni que fuera derivada la paciente a oncología. Se considera por ello acreditada la negligencia médica por un seguimiento incorrecto del proceso de diagnóstico que determinó un retraso en el mismo'. Ahora bien, la Magistrada de instancia concluye que no hay relación de causalidad entre esa negligencia médica y el resultado final del fallecimiento de la paciente.

En concreto, la sentencia señala que es el segundo tumor pulmonar, aparecido posteriormente en LSD, el causante de la metástasis y desgraciado fallecimiento de la paciente y atendida su naturaleza histiológica, de rápido crecimiento, concluye que aunque ' hubiera sido detectado con antelación, no hubiera evitado, con toda probabilidad, el fallecimiento de la paciente pero sí determinó que no se le pudiera ofrecer un tratamiento oncológico'. Así pues, la Juzgadora de instancia considera que hay incertidumbre causal entre el retraso en el diagnóstico y la muerte de la paciente, que se habría producido de todos modos aunque el diagnóstico hubiese sido anterior, pero sí estima que ese retraso privó a la paciente de recibir tratamiento oncológico. Es por ello que acude, correctamente, a la teoría de la pérdida de oportunidad.

Revisado nuevamente todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala coincide con la de la Juez de instancia.

Efectivamente, el historial clínico de la Sra. Asunción , que la sentencia impugnada expone detalladamente recogiendo todas y cada una de las visitas y asistencias médicas que la paciente recibió y a cuya exposición nos remitimos, evidencia, a los efectos que ahora nos interesan los siguientes extremos: 1) La Sra. Asunción sufría una patología respiratoria tipo EPOC enfitematoso con patrón restrictivo importante por la que era visitada en el servicio de neumología del Hospital de Bellvitge. 2) En fecha 30 de diciembre de 2010 se le practica un TAC torácico en el que se halla un nódulo en LSI de aproximadamente 8 mm de márgenes espiculados que se encuentra en contacto con rama venosa y se asocia a retracción de estructuras brancovasculares, recomendando nuevo control en 3 o 6 meses según criterio clínico. 3) En fecha 17 de febrero de 2011 se realiza nuevo TAC torácico, y estudio comparativo con el anterior, informando el facultativo que ' se identifica una imagen nodular de densidad partes blandas y márgenes espiculados en segmento anterior del LSI de 11x5 mm, que se encuentra en contacto con rama venosa y alguna estructura bronquial y que asocia a retracción de estructuras broncovasculares, se encuentra asimismo en relación con banda parenquimatosa pulmonar. El aspecto radiológico es por todos estos motivos probablemente cicatricial. En comparación con estudio previo no se ha modificado significativamente. Existe otra imagen nodular redondeada de 3 mm en segmento anterior de LSI y otro nódulo puntiforme en ápex derecho, sin cambios', recomendando nuevo control en 6 meses. 4) En fecha 7 de julio de 2011 se hace nuevo TAC en el que se objetiviza la misma imagen nodular de márgenes espiculados en segmento anterior del LSI de 9x6 mm, imagen nodular redondeada de 3 mm en segmento anterior de LSI y otro nódulo puntiforme en ápex derecho, constando en las conclusiones que ' en el control evolutivo con respecto a la exploración anterior realizada el 17.02.2011 no se observan variaciones tomodensitométricas significativas. Persisten dos pequeños nódulos en LSI, el mayor de aproximadamente 9 mm, de probable origen cicatricial', y se recomienda nuevo control en un año. 5) La Sra. Asunción acudió al servicio de urgencias del Hospital de Bellvitge en repetidas ocasiones, constando en autos las siguientes: en fecha 27 de enero de 2012, permaneciendo ingresada hasta el 4 de febrero, por descompensación EPOC; en fecha 28 de agosto de 2013, siendo diagnosticada de colitis isquémica; en fecha 13 de septiembre de 2013, por opresión abdominal; en fecha 23 de octubre de 2013, con ingreso hasta el día 30, por reagudización de insuficiencia respiratoria hipercápnica y parálisis diafragmática; en fecha 20 de febrero de 2014, con ingreso hasta el día 1 de marzo, por infección respiratoria; en fecha 3 y 4 de marzo de 2014, por dolor en extremidades inferiores; y en fecha 19 de abril de 2014, permaneciendo ingresada hasta su defunción ocurrida el día 5 de mayo. 6) Durante el último ingreso, el día 23 de abril se practica a la paciente ecografía de abdomen que arroja como conclusión hepatomegalia funcional, a expensas de múltiples lesiones focales compatibles con M1, y en fecha 29 de abril se realiza PET/TC de cuerpo entero en el que se objetiva ' masa pulmonar en LSA compatible con neoplasia, que infiltra mediastino y afecta estructuras broncovasculares del hilio. Signos de probable linfangitis carcinometosa en LSD y presencia de nódulos pulmonares bilaterales. Lesión pleural derecha compatible con implante. Adenopatías tumorales en hilio pulmonar derecho, mediatino bilateral y espacio supraclavicular derecho. Hepatomegalia por inflitración metástasica masiva. Múltiples metástasis óseas en esqueleto axial y periférico. Exploración compatible con neoplasia de pulmón, estadio T4N3M1b'. 7) El informe anatomapotológico realizado tras la necropsia consigna como diagnósticos autópticos definitivos: a) Carcinoma de célula grande primario pulmonar (con morfología compatible con diferenciación neuroendocrina) afectando lóbulo superior derecho de 8,5 cm (pT4 N3 M1), linfangitis carcinomatosa pleura derecha y metástasis hepáticas (afectación del 80% del parénquima hepático), ganglionales (ganglios perihiliales derechos, periaórticos y peritraqueals) y óseas (vertebrales); b) Adenocarcinoma primario pulmonar en lóbulo superior izquierdo de 2 cm (pT1a); y c) Tumor del estroma gastrointestinal gástrico de 0,4 cm.

La Dra. Sofía , perito de la parte actora, pone de manifiesto la muy distinta naturaleza histológica de los dos focos de neoplasia de pulmón, diferenciando entre el del LSI, de primera aparición, que es un adenocarcinoma de naturaleza menos agresiva y crecimiento más lento, y el localizado en el LSD, de posterior aparición, que es un carcinoma de células grandes compatible con diferenciación neuroendocrina, que significa 'alto grado' con rápido crecimiento y alta posibilidad de provocar metástasis. Según la perito, el diagnóstico precoz del tumor localizado en LSI, además de poder beneficiarse de un tratamiento oncológico, hubiera facilitado un diagnóstico precoz en un estadio inicial del tumor pulmonar más agresivo localizado en LSD de aparición posterior.

Por su parte, el perito de la parte demandada, Dr. Iván , afirma que son dos enfermedades diferentes, con características clínicas y biológicas diferenciadas, señalando que el cáncer de pulmón derecho que sufrió la paciente era un tumor de alta agresividad biológica y de muy rápida evolución, concluyendo que la muerte de la paciente no se puede atribuir al hecho de no haber diagnosticado en 2010-2011 un adenocarcinoma inicial de lento crecimiento, sino a la posterior aparición de una nueva neoplasia mucho más agresiva.

Ha quedado acreditado, pues, primero, que el fallecimiento de la Sra. Asunción trae causa del carcinoma del pulmón derecho, no del primer nódulo detectado en el lóbulo izquierdo en diciembre de 2010, y segundo, que se trata de dos tipos de cáncer muy distintos.

Antes de seguir adelante, la Sala quiere llamar la atención sobre el cambio experimentado en la argumentación de la parte actora, en particular en relación a la prueba pericial por ella aportada. Según es de ver en el informe de la perito Dra. Sofía , ésta, cuando refiere la historia clínica de la paciente, en particular los TAC practicados en diciembre de 2010 y febrero y julio de 2011, no alude en ningún momento al nódulo puntiforme hallado en el LSD. Sin embargo, en el acto de la vista la perito afirmó reiteradamente que el carcinoma diagnosticado en el año 2014 era el nódulo puntiforme hallado en el 2011, afirmación que en ningún momento se contiene en su dictamen pericial en el que, por el contrario, se dice que la neoplasia del LSD es de aparición posterior.

Los recurrentes sostienen que el personal sanitario del Hospital de Bellvitge no trató ni diagnosticó en consulta especializada a la Sra. Asunción , ' lo que supuso que la paciente estuviera 4 años sin tratamiento adecuado a su patología generando la progresión del tumor y el fallecimiento de la misma'. Y añaden que la Sra. Asunción no tenia afectación de ganglios ni metástasis en febrero de 2010, señalando que ' el fallecimiento lo fue por el crecimiento sin control del nódulo del pulmón derecho, no del izquierdo, por lo que de haberse diagnosticado y tratado a tiempo el tumor, estaría dentro del grupo de pacientes con una curación total de la enfermedad'.

Tales alegaciones no pueden ser atendidas. Ya hemos dicho que la neoplasia del pulmón derecho es de naturaleza diferente de la del nódulo del lóbulo izquierdo y que fue la primera la que causó el fallecimiento de la Sra. Asunción . Pero es que, además, no obstante los esfuerzos de la parte actora en el acto del juicio, no ha quedado acreditado que el carcinoma diagnosticado en el pulmón derecho en el año 2014 sea el nódulo puntiforme hallado en el TAC de febrero de 2011. Si aquel carcinoma era de alta agresividad biológica y de muy rápida evolución, como han reconocido los dos peritos, es muy improbable que estuviera latente durante tres años. A este respecto, cabe hacer mención de lo manifestado por la Dra. Sofía en el acto del juicio cuando señala que el tiempo medio de replicación de este tipo de tumor es de 4 a 8 meses, por lo que hay que descartar que el carcinoma que causó la defunción de la paciente sea el mismo nódulo puntiforme hallado en 2011. Corrobora la anterior conclusión el hecho de que el TAC abdominal realizado el día 28 de agosto de 2013 no muestre la existencia de metástasis en el hígado, cuando en abril de 2014 dicho órgano estaba ya afectado en un 80%, lo que evidencia el rápido crecimiento de este tumor.

Como acertadamente concluye la Magistrada de instancia, lo único que puede reprocharse al personal médico del Hospital de Bellvitge que asistía a la Sra. Asunción es no haber realizado los TAC de control anual que se habían recomendado, lo que pudo determinar un retraso en el diagnóstico. Pero no es posible imputarles el resultado, sino sólo la pérdida de oportunidad o frustración de expectativas de curación. Es decir, la omisión de los TAC no causó el cáncer de pulmón, pero sí impidió un diagnóstico precoz.

A la pérdida de la oportunidad se refiere la STS de 19 de febrero de 2019, diciendo lo siguiente: ' 1.-La llamada perdida de oportunidad se ha consolidado en el derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria.

Vamos a detenernos en esta última porque es la que más se compadece con el supuesto enjuiciado.

2.-Las doctrinas de la imputación objetiva y causualidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado.

Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional.

Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la 'pérdida de oportunidad o chance'.

Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización.

Su aplicación es un paliativo del radical principio del 'todo o nada' a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.

La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.

Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.

En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006 ).

Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado.

Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010 ), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización 'en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado'.

La primera sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo que acogió la doctrina de la pérdida de oportunidad en el ámbito médico-sanitario fue la dictada con fecha 10 de octubre de 1998 : Una ATS dispensó los primeros auxilios a un trabajador que había sufrido la amputación de una mano, dando instrucciones para que el segmento distal amputado fuera introducido en una caja con hielo normal y verificando que así se hiciera. Una tercera persona, un compañero de trabajo del accidentado, consideró oportuno cambiar la caja y colocó el miembro amputado en una caja de corcho blanco introduciendo a continuación hielo seco o sintético, operación que realizó fuera del botiquín y sin conocimiento de la ATS. Ésta, observando que se había cambiado el recipiente y considerándolo más idóneo, lo entregó, sin abrirlo, al centro sanitario tras haber acompañado al lesionado en ambulancia. El segmento amputado llegó en avanzado estado de congelación y el reimplante no tuvo éxito. Demandadas la titular de la empresa, una médica y la ATS, el Tribunal Supremo casa la sentencia absolutoria únicamente por 'lo que hace a la ATS, considerando que debería haber comprobado que el miembro se seguía conservando en hielo natural. Sin embargo, y ello es lo que resaltamos, añade que 'lo que a ella no puede imputársele es la responsabilidad por el fracaso del reimplante, porque la prueba pericial ha demostrado que en condiciones normales no es seguro el éxito de la operación. En suma a la demandada no se le puede imputar más que la pérdida de una oportunidad para efectuar en condiciones una operación de reimplante de la mano, que no se sabe si al final hubiera dado resultado. Dicho de otra manera se le puede imputar la pérdida de unas expectativas'.

Si se aplica la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, se aprecia que la omisión de la realización de TAC torácicos durante casi tres años (desde julio de 2011 hasta abril de 2014) supera el nivel mínimo de probabilidad causal, pues ello había sido recomendado por el radiólogo. Ha quedado acreditado que la prueba TAC era la adecuada para controlar los nódulos existentes y la posible aparición de otros nuevos, existiendo un mínimo de probabilidad de que, de realizarse la prueba mencionada, hubiera podido alcanzarse un diagnóstico con anterioridad al momento en que se verificó.

Ahora bien, dicho lo anterior, hay que fijarse en las circunstancias singulares y concretas del caso enjuiciado, para, a partir de ellas, determinar si existía certeza total de que de haberse practicado los TAC hubiera podido diagnosticarse el cáncer en el LSD a tiempo de evitar el fallecimiento de la paciente, o si, por el contrario, sólo existía probabilidad y en qué grado.

La Sala comparte la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia en este punto. Los dos peritos médicos han coincidido en señalar que la neoplasia aparecida en el pulmón derecho era de etiología agresiva y muy rápida evolución. El Dr. Iván fija en un 5% el porcentaje de superviviencia de los enfermos con este tipo de tumor. La Dra. Sofía , en el apartado 'Datos según bibliografía' incorporado a su dictamen, señala que la supervivencia global a 5 años es de alrededor del 13%. Al dato anterior debe añadirse la pluripatología de la Sra. Asunción que dificultaba, sino imposibilitaba, el tratamiento. Así, siendo el tratamiento quirúrgico con resección el más indicado, la cirugía es desaconsejable en pacientes con EPOC como la Sra. Asunción . Así lo ha explicado el Dr. Iván y también lo recoge la Dra. Sofía en el mismo apartado de su dictamen antes mencionado cuando, refiriéndose al tratamiento quirúrgico, señala que pueden existir factores que hagan que el enfermo sea inoperable, entre los que menciona la función respiratoria en límites incompatibles con la resección pulmonar y las malas condiciones generales del paciente. Todo lo cual incide en el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido evitar el resultado.

Los recurrentes muestran también su disconformidad con el criterio utilizado por la Magistrada para calcular el importe de la indemnización.

La sentencia se refiere a ' la aplicación del factor corrector por pérdida de oportunidad que, como se ha dicho, se entiende que es lo que en este caso debe ser indemnizado al considerarse acreditado que la falta de un diagnóstico más precoz propició una pérdida de oportunidad o frustración de expectativas de curación para la Sra. Asunción , por lo que siguiendo las consideraciones relativas a la supervivencia de este tipo de tumor y estadio -criterio seguido por la St. de la AP de Barcelona, sección 16ª de 23 de mayo de 2012-, que según los estudios aportados se fija en un 15-20% si se realiza una cirugía radical y que en el presente caso era más complicado de llevar a cabo la misma y otras intervenciones tendentes a la curación, atendida la pluripatología de la paciente y la dificultad de llevar a cabo determinados tratamientos según reconocen ambos peritos, determinan la reducción del porcentaje y, atendido que en relación al segundo de los tumores diagnosticados a escasos días antes del fallecimiento que el porcentaje de supervivencia es de un 5% y un diagnóstico precoz que hubiera podido detectarse en el curso de la evolución del nódulo del otro pulmón probablemente no hubiera evitado el fatal desenlace, se establece un 90% de factor corrector respecto a lo peticionado por los actores y por ello en tal porcentaje se reduce la indemnización pretendida '.

Los apelantes sostienen que el momento de inicio de la pérdida de oportunidad es febrero de 2010 (debe querer decir 2011, que es cuando se hace el TAC), cuando se detecta un tumor que al final resultó maligno y de agresividad, con el paso de 4 años de espera sin hacer nada, por lo que la pérdida de oportunidad no puede ser el 10%, sino el 90%, pues la oportunidad se pierde en el momento que conociendo el posible daño (tumor que puede crecer) no se hace nada (extensión y metástasis) y se llega al fallecimiento en mayo de 2014, de modo que cada año que pasaba se iban perdiendo oportunidades de asistencia hasta llegar a la mínima, unos días antes del fallecimiento.

Lo razonado en esta resolución nos lleva a desestimar la anterior alegación, pues ya hemos señalado que en absoluto ha quedado acreditado que el carcinoma causante del fallecimiento de la paciente sea el nódulo puntiforme detectado en el año 2011.

Por lo demás, estimamos ajustado el factor corrector aplicado por la Juzgadora de instancia habida cuenta las consideraciones realizadas a propósito del índice de supervivencia y especiales circunstancias de la Sra. Asunción que justifican el porcentaje determinado en la sentencia.

En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.



CUARTO.- La recurrente esgrime también como motivo de apelación la falta de consentimiento informado señalando que la sentencia parte de la afirmación de que hubo consentimiento informado a la paciente pero se contradice ' cuando da como hecho probado que a la paciente no se le pasó la información de ser asistida en servicio especializado de oncología, por lo que no puede afirmarse que se dio la información adecuada, porque se confunde la asistencia de neumología sobre la asistencia a la capacidad respiratoria, con la asistencia del cáncer que se diagnostica y no se trata en el servicio de neumología, cuando lo lógico es que se fue al servicio de oncología' y no se informó a la paciente de ir a dicho servicio para el tratamiento de los tumores pulmonares.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto de la Sala Civil como la de la Contencioso-administrativo, se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

En el presente caso, no se entiende muy bien a qué refieren los actores la falta de consentimiento informado. Parece que lo que reprochan a los facultativos es que no informaran a la Sra. Asunción de que padecía cáncer y podía ser tratada en el servicio de oncología.

No cabe hablar de ningún modo de falta de información en relación a la enfermedad pulmonar obstructiva crónica que padecía la Sra. Asunción , pues ésta, no sólo era controlada por el servicio de neumología del Hospital de Bellvitge, sino que la paciente además acudió en repetidas ocasiones al servicio de urgencias por un empeoramiento de su enfermedad, y seguía tratamiento con oxígeno en su domicilio, por lo que es impensable que no estuviera informada de las características de su patología.

Tampoco es reprochable que no se informara a la Sra. Asunción en el año 2010 de que padecía cáncer, pues en realidad no llegó a hacerse tal diagnóstico en aquel momento.



QUINTO.- En su último motivo de apelación, los recurrentes defienden la plena aplicación del interés del artículo 20 LCS al caso de autos, porque lo que se debe indemnizar no es la pérdida de oportunidad sino el defecto médico asistencial.

Tampoco este motivo puede prosperar habida cuenta el contenido de la presente resolución que confirma la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, habiéndose evidenciado la dificultad de cuantificar la indemnización correspondiente a los demandantes por tal concepto, lo que justifica, a juicio de la Sala, la no aplicación del interés del art. 20 LCS, y sí solo el interés legal.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por D. Isidoro y D. Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona en fecha 3 de diciembre de 2018 en autos de Juicio Ordinario núm. 470/2016, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.