Sentencia CIVIL Nº 563/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 421/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120158125458
Recurso de apelación 421/2017 -P
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 767/2015
Parte recurrente/Solicitante: SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.
Procurador/a: Miriam Anillo Mancheño
Abogado/a: Elena Benitez Imedio
Parte recurrida: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador/a: Alejandro Font Escofet
Abogado/a: Roberto Valls De Gispert
SENTENCIA Nº 563/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 26 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 22 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 767/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMiriam Anillo Mancheño, en nombre y representación de SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A. contra Sentencia - 05/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la entidad 'ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por el Procurador D Alejandro Font Escofet contra la sociedad 'SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.' representada por la Procuradora Dª Miriam Anillo Mancheño, debo condenar y condeno a dicha demandada a pagar a la parte demandante la suma de 9.998,51 euros (NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS), con más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial (13-10-2014), y los ejecutorios del art.576.1 de la LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su total pago; así como al abono de las costas procesales.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/02/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- Por parte de SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U. se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual ha sido estimada sustancialmente la demanda presentada en su contra por parte de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, en virtud de la cual la actora solicitó la condena de la demandada al abono de la suma de 10.210,26 euros, más los intereses correspondientes desde la reclamación extrajudicial de 13 de octubre de 2014.

En la demanda, la actora alegó que ejercitaba, por vía de subrogación ex art.43 LCS en la posición de su asegurada, Dª Emilia , acción de responsabilidad contractual, puesto que, de conformidad con el asesoramiento prestado en su momento por la demandada, esta última instaló en el local de la asegurada (una nave sita en la Avenida de Barcelona, 238, Nave 3 de Molins de Rei) y para su negocio ('RECICLADOS LAPEÑA') el sistema de alarma 'Verisure Smart Alarm', consistente en conexión a la central de alarmas, sistema disuasorio exterior, verificación mediante habla/escucha, 2 fotodetectores de movimiento con cámara color y flash, 1 detector magnético y 1 sensor inercia -distribuidos entre el portón delantero y el trasero de la nave-, así como en alerta de corte eléctrico, aviso de casa desprotegida y servicio de acuda. Sin embargo, estando conectado el sistema, se produjo un robo entre las 18:45 horas del día 20 de junio de 2014 y las 9:21 horas del día 21 de junio de 2014, para lo cual los ladrones debieron forzosamente pasar por los distintos detectores y sensores de movimiento instalados, pero la alarma no saltó, ni la presencia de los ladrones fue advertida por el sistema de seguridad, que tampoco detectó el sabotaje de los volumétricos y de la señal acústica. En suma, alegó que la demandada no había cumplido con su obligación contractual, y, adelantándose a la posible oposición por parte de la misma, se opuso ella a la aplicación, en su caso, de las cláusulas contractuales limitativas de responsabilidad que aparecen en la documentación del contrato (documentos 4.4, 5.1, 5.2 y 7.2), por falta de transparencia, de claridad, de concreción y de sencillez, y porque los límites de responsabilidad para la demandada no constan expresamente aceptados por el cliente, de modo que tales condiciones no son oponibles, aparte de ser ilegibles; añadió que las cláusulas 12 y 13 del documento nº 5.2 son una clara muestra del abuso de la demanda a la hora de querer exonerarse de responsabilidad.

La demandada se opuso a la demanda, partiendo de que el equipo contratado por la asegurada de la actora fue un Kit básico, cuya función es la disuasión, de que lo fue por decisión propia del cliente, tras recibir la oportuna información acerca de su funcionamiento, funciones, servicios, etc., y de que el principal factor que afectó a su funcionamiento al tiempo de ocurrir los hechos fue la intervención de los intrusos sobre la misma con el uso de medios sofisticados (inhibidores), puesto funcionaba perfectamente antes y después del robo. Alegó que, a tenor del contrato, no asume responsabilidad por hechos de terceros y, en especial, por los actos ilícitos ajenos contra la instalación de seguridad o contra el patrimonio del cliente, sino que es un instrumento de prevención y disuasión; de modo subsidiario, alegó que tiene limitada su responsabilidad a la cifra máxima de 10 veces el precio de los servicios anuales obtenidos por el cliente, de modo que, en su caso, la cantidad a indemnizar sería de 4.176 euros, a partir de las facturas abonadas por el cliente. Añadió que las cláusulas fueron aceptadas por la asegurada de la actora. Pidió, en su caso, la moderación del importe de la indemnización. Y, en sede de fundamentación jurídica, aludió a que no era aplicable al caso la normativa de consumidores, por no tener la asegurada de la actora dicha condición.

La sentencia estima sustancialmente la demanda, porque descuenta del total reclamado el importe correspondiente a la reparación de daños en la puerta basculante (211,75 euros), pero, en cuanto al resto, acoge los argumentos de la actora. Con cita de la jurisprudencia menor, se parte de que el contrato es de arrendamiento de servicios, no en el sentido de que la empresa de seguridad garantice la indemnidad del local como prestación de resultado (contrato de obra), sino de que los equipos que instala y la actividad personal anexa (operadores de la central de alarmas, etc.) cumplan el cometido convenido (arrendamiento de servicios.

Se tiene por acreditada la existencia del siniestro y que la alarma no funcionó, ni transmitió señales a la central receptora, pese a estar conectada, y, con cita también de la jurisprudencia menor, se señala que la ausencia de señal de alarma ante la inutilización del sistema, con inhibidores, en su caso, lo cual no tiene por acreditado ex art.217.3 LEC , revela que el servicio prestado no fue el adecuado, al no lograr captar y transmitir la señal de intrusión y no evitar el resultado dañoso, de donde resulta la responsabilidad contractual de la demandada. Se analizan las cláusulas de responsabilidad contractual (cláusula 12) y la de limitación de responsabilidad (cláusula 13), partiendo de que, al no ser el contrato de seguro, no resulta aplicable el art.3 LCS en relación con la no aceptación por el cliente, y de que tampoco es aplicable la normativa de consumidores, por ser la asegurada de la actora una empresaria que contrata el servicio para su actividad.

Se motiva que las limitaciones de responsabilidad pueden ser admitidas, siempre que no sean contrarias a lo dispuesto en el art.1256 CC y dejen el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, pero que, cuando se establecen mediante condiciones generales de la contratación, es exigible que no sean oscuras ni ambiguas (art.7 LCGC); se señala que la cláusula de responsabilidad de la demandada que figura en el contrato es una condición general de la contratación, al haber sido incorporada por la demandada para una generalidad de contratos, y que contempla una exención de responsabilidad; también es una condición general la limitación máxima de responsabilidad, que convierte la responsabilidad en puramente simbólica, si se compara con los daños que pueden producirse a consecuencia de robos en empresas; se señala que ambas no son claras, puesto que debería haberse hecho constar que la empresa de seguridad no respondería en ningún caso de los robos cometidos en las instalaciones, a fin de que el cliente pudiese valorar si le convenía o no contratar el servicio, cuya finalidad sería solo preventiva, y, en el caso de la de limitación, debería haberse referencia a que se aplicaba en caso de delitos, contra el patrimonio, o de robo o hurto, a secas. Añade que tales cláusulas son oscuras, que figuran en letra de un tamaño prácticamente ilegible, y que la rúbrica del apartado 'RESPONSABILIDAD DE SECURITAS DIRECT' podría haber sido más explícita; no consta que fueran aceptadas expresamente por la asegurada de la actora, y no son a ella oponibles. Se motiva que no procede moderar la responsabilidad ex art.1103 CC .

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La apelante alega en su recurso dos motivos: 1) la errónea aplicación de de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, en relación a la validez y eficacia de la cláusula de limitación de responsabilidad fijada en el Contrato suscrito por Securitas Direct y el asegurado, con vulneración de la la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 30 de abril y 7 de septiembre de 2015 ), y 2) infracción del artículo 1103 del código civil , procediendo la moderación judicial de la indemnización solicitada.

En cuanto a la validez y eficacia de la cláusula 13ª, relativa a la limitación de responsabilidad de la demandada a la cifra máxima de 10 veces el precio de los servicios anuales abonados por el cliente, la apelante alega que le sorprende que, en la sentencia recurrida, se señala que 'Debe afirmarse la inoponibilidad del límite previsto en la transcrita cláusula contractual frente a la acción que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la LCS , ejercitó ZURICH tras el pago a su asegurada, Sra. Emilia , de la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios derivados del robo perpetrado (...) Incumbiendo al perjudicado, como regla general, el derecho a obtener el pleno resarcimiento del daño sufrido, a los fines de moderar la indemnización hay que atender a la previsibilidad o no del perjuicio ...', por lo que parece desprenderse que nos hallamos ante un contrato de seguro, tras haberse señalado con anterioridad que no era aplicable al caso la LCS. La demandada no es una empresa aseguradora ni su fin es indemnizar por siniestros. Alega que la STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2015 señala que 'No rige con carácter general para las condiciones generales el régimen estricto que el art. 3.1 de la Ley del Contrato de Seguro establece para las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que exige que se encuentren adecuadamente destacadas y aceptadas específicamente por escrito', por lo que descarta la apelante los argumentos esgrimidos en la sentencia recurrida para inaplicar el Acuerdo de Limitación de Responsabilidad contenido en el contrato de seguridad y que fue expresamente aceptado por la entidad asegurada, como queda meridianamente claro en el contrato que en autos se aportó como documento nº 2 de la contestación. No solo tal cláusula es oponible a la entidad mercantil asegurada sino también a su aseguradora, en la medida que la misma se subroga en idéntica posición que su asegurada para demandar en las presentes actuaciones hasta el importe abonado bajo indemnización ex artículo 43 LCS . Además, alega que la cláusula se adecúa a a lo establecido en la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación: 1) La citada cláusula cumple con los requisitos de incorporación fijados en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , siendo totalmente incierto la afirmación respecto a su falta de aceptación por los administradores y gerentes de la mercantil contratante y suscribiente del contrate; las pruebas documentales y testificales así lo corroboran, y lo cierto es que el cliente aceptó y suscribió el Contrato de autos mediante su firma, indicando igualmente nombre y DNI del administrador habilitado para ello. Dicha aceptación incluye a la Estipulación 13ª del propio Contrato; se remite al contrato original (documento nº 2 de la contestación), en el que aparece específicamente su aceptación mediante la siguiente referencia: 'EL TITULAR del contrato admite haber leído y comprendido las Condiciones Generales del Servicio recogidas en el reverso del presente documento. Con la firma del presente contrato acepta expresamente la totalidad de las presentes condiciones, sin exclusión alguna'; estas condiciones se encuentran en el mismo documento firmado en el que, nos reiteramos, se aceptan las condiciones y conforma una única hoja a leer; resalta que la mercantil suscriptora obtuvo copia del contrato, y se aporta con la demanda; la aceptación que el cliente realiza en el contrato cumple con los parámetros fijados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que es clara al respecto, y la reciente Sentencia de 7 de septiembre de 2015 así lo establece: '

TERCERO.- Decisión de la Sala. La suscripción de las condiciones generales 'por relación' o 'por referencia expresa'. (...) 2.- El art. 5.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305 ) permite la aceptación de las condiciones generales de la contratación mediante la firma específica del documento en que se encuentran, o 'por relación' o 'referencia expresa'. Esto es, el adherente puede aceptar las condiciones generales mediante la firma del documento donde se contienen, o mediante la suscripción de una declaración contractual donde se diga que conoce dichas condiciones generales que rigen en el contrato y que una copia de las mismas le ha sido entregada; este contrato se encuentra debidamente aceptado, no solo por relación dado que se firma el propio documento (único documento, única hoja), donde se contiene las citadas condiciones, sino por referencia expresa, tal como se ha expuesto anteriormente, pues se hace referencia expresa a su aceptación por parte de la mercantil suscriptora. Alega que no es aplicable el artículo 3.1. de la LCS , siquiera sea por analogía, según la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2015 : 'No rige con carácter general para las condiciones generales el régimen estricto que el art. 3.1 de la Ley del Contrato de Seguro establece para las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que exige que se encuentren adecuadamente destacadas y aceptadas específicamente por escrito'. Añade que dicha cláusula es sencilla, clara y cumple con la LCGC.

Aparte de que, como se ha expuesto, en la sentencia recurrida, se parte expresamente que no es aplicable el art.3 LCS , como tampoco la normativa protectora de consumidores y usuarios, y la motivación se desarrolla en el ámbito de las condiciones generales de la contratación, este Tribunal comparte el criterio contenido en la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 26 de octubre de 2017 acerca de lo que es también aquí objeto de recurso, partiendo del tenor mismo de la cláusula 13ª: '

TERCERO.- Cláusula 13ª del contrato suscrito entre Seguritas Direct y la asegurada. Su oposición frente a la aseguradora demandante (...) III.- Por consiguiente si la referida acción solo puede ejercitarse contra los responsables del siniestro es claro que para determinar esta responsabilidad habrá que tener en cuenta las relaciones contractuales que pudieran existir entre la asegurada y la empresa demandada con la que aquella había concertado el sistema de instalación y mantenimiento de un servicio de alarma , pues de igual modo que cuando esta acción subrogatoria tiene su origen en un suceso imputable a culpa extracontractual se deben analizar la concurrencia de los requisitos del artículo 1902 Cc , cuando tiene su origen en un supuesto de culpa contractual deben analizarse y conocerse los elementos que conforman esta relación para ver si puede declararse la actuación culposa que se precisa para que pueda prosperar la reclamación.

De ahí que deban rechazarse las alegaciones de la parte actora y ahora apelante que pretende situarse al margen de la relación contractual como si de un tercero se tratase, debiendo entender por el contrario, que tal cláusula le es oponible. Al mismo tiempo y correlativamente se deben rechazar las alegaciones de la parte demandada que pretende impedir el estudio de la correcta incorporación de la cláusula al contrato y de su efectiva aplicación.

En consecuencia, deviene esencial conocer su significado y eficacia para determinar el ámbito contractual de responsabilidad de la entidad demandada.



CUARTO.- Análisis de la cláusula a la luz de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación I.- La cláusula 13ª del contrato es del siguiente tenor: ' Securitas Direct, en ningún caso, queda vinculada por la indemnización satisfecha por la empresa aseguradora a la persona o entidad damnificada como consecuencia de la sustracción o robo, siendo necesario, además de que se acrediten los daños efectivamente sufridos por el cliente y, en su caso, que la empresa aseguradora haya abonado el importe atribuido a los mismos, que la entidad aseguradora pruebe que la sustracción se debe directamente al mal funcionamiento del sistema de seguridad instalado y que éste se hallaba conectado cuando acaecieron los hechos.

Securitas Direct no responderá por los llamados daños y perjuicios indirectos y/o consecuenciales, incluidos el lucro cesante y la pérdida de producción. Los daños y perjuicios habidos en la persona o bienes del cliente solo serán resarcibles si hubiesen sido causados directamente por Securitas Direct. En todo caso, la responsabilidad máxima de Securitas Direct, se limitará a la cifra máxima de 10 veces el precio de los servicios anuales abonados por el cliente'.

II.- El contrato de instalación y mantenimiento del servicio de alarma es sin duda alguna un contrato de adhesión y como tal, está sometido a las exigencias de la ley 7/1998 citada, puesto que las cláusulas fueron predispuestas e incorporadas por imposición de la entidad ahora demandada, y redactadas con la finalidad de formar parte de una pluralidad de contratos ( art. 1 ley 7/1998 ).

La condición de empresaria de la asegurada no impide la aplicación de la expresada ley puesto que como resulta de su artículo 2, la norma se aplica a todos los contratos que contengan condiciones generales entre un profesional - predisponente- que en este caso es la mercantil demandada, y cualquier persona física o jurídica que actúa como adherente, que puede ser también un profesional, tanto si actúa en el marco de su actividad como si no.

Por consiguiente, acreditado que el contrato fue concertado en el ámbito de la actividad profesional de la asegurada, ello impedirá la aplicación de la normativa que de forma específica protege los intereses de los consumidores y usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), pero no las reglas propias del texto legal de referencia, en particular las relativas a la no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos legales.

Habrá que analizar si se cumple la exigencia que recoge el artículo 5.5 de la Ley 7/1998 citada, de aplicación a todos los adherentes sean o no consumidores, al indicar que 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'.

Habrá que entender asimismo que conforme al artículo 7 de la ley 7/1998 , 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes cláusulas: Las que el adherente no hay atenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario en los términos del artículo 5.

Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...' III.- La cláusula en estudio forma parte de las condiciones generales que figuran en el reverso del denominado contrato de ' Alarma Negocio' suscrito únicamente en su anverso e integrado por un complejo de cláusulas en letra de tamaño ilegible, salvo que se utilicen lentes de aumento.

La cláusula es de gran trascendencia respecto a los efectos de la relación contractual pues supone una renuncia anticipada a los derechos que la ley reconoce y que se concretan en la disposición contenida en el artículo 1101 Cc en la que se proclama el principio general de responsabilidad con obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella.

Por tanto, en atención a su trascendencia, la cláusula debió de haberse suscrito y remarcado de modo que el adherente hubiera tenido la oportunidad real de conocer su significado al tiempo de la contratación, pues aunque se admite la entrega a la otra parte de una copia de lo firmado, es innegable que el examen del clausulado no cumple las exigencias de integración y claridad que son legalmente exigibles, por lo que ha de considerarse inaplicable.

En sentido similar se han pronunciado resoluciones varias de las Audiencias Provinciales, sirviendo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de noviembre de 2013 , la Sentencia de la sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de febrero de 2016 , la Sentencia de 11 de febrero de 2015 de la Audiencia Provincial de Cantabria y la Sentencia de 27 de julio de 2017 de la Audiencia Provincial de Madrid .' También la Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 15 de febrero de 2016 señala: ' Respecto a la limitación de responsabilidad establecida en el contrato, la juez de primera instancia la considera no aplicable por no constar específicamente aceptada por Leaf Life como exige el artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro . Se trata de una argumentación no admisible porque el contrato suscrito por Securitas Direct no era de seguro.

Las limitaciones de responsabilidad pueden ser admitidas, siempre que no sean de tal índole que dejen el cumplimiento del contrato al albedrío de una de las partes, lo que no resultaría conforme con el artículo 1256 del Código Civil . Pero cuando se establecen mediante cláusulas generales de la contratación es exigible que no sean ambiguas ni oscuras, como establece el artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , reguladora de dichas condiciones generales.

La cláusula de exención de responsabilidad es una condición general de la contratación, pues evidentemente fue redactada por la demandada para ser incorporada a una pluralidad de contratos. Contempla una exención de responsabilidad bastante amplia, y una limitación de la misma.

Por lo que se refiere a la exención, el apartado que aquí interesa es el del párrafo segundo letra a), conforme al cual Securitas Direct no es responsable por los actos ilícitos contra el sistema de seguridad o contra el patrimonio del cliente. Por lo que concierne a la limitación, el párrafo tercero determina que, salvo que medie dolo, el límite máximo de responsabilidad exigible a Securitas Direct, por cualesquiera daños o perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones contractuales ascenderá al precio del equipo de seguridad, según catálogo, más las cuotas de servicio abonadas en la última anualidad. Aclara a continuación el documento contractual que no se trata de un seguro de robo y que Securitas no garantizaba la evitación de robos.

Pues bien, el contenido de la cláusula que se considera se aproxima bastante a la exención de responsabilidad. La limitación convierte la responsabilidad en puramente simbólica, si se compara con los daños que pueden producirse a consecuencia de robos en empresas. Por eso era especialmente exigible que las condiciones generales sobre esa limitación de responsabilidad hubiesen sido especialmente claras.

Era exigible que el contrato indicase que la empresa de seguridad en ningún caso respondería por los robos cometidos en las instalaciones, para que, de ese modo, la contratante pudiera valorar si le convenía o no le convenía contratar con quien solo se avenía a contratar bajo la condición de no responder en ningún caso de las pérdidas ocasionadas por cualquier robo, es decir, por el hecho que se trata de precaver mediante esta clase de contratos. No es suficiente a nuestro juicio que se hablase de responsabilidad por actos ilícitos contra el patrimonio. Habría sido necesario que se dijese claramente que no habría responsabilidad en caso de producirse algún robo o algún delito o falta contra la propiedad. Con la misma claridad debería haber expresado el contrato que existiría la limitación de responsabilidad a que se ha hecho referencia en caso de delitos o faltas contra el patrimonio, o de robo o hurto a secas. A ello ha de añadirse que las exclusiones y limitaciones de responsabilidad de que se trata se incluyeron en el contrato en letra de pequeño tamaño y que la rúbrica de este apartado, 'responsabilidad de Securitas Direct', podría haber sido más explícita, para llamar la atención de la otra parte contratante. Dado que la condición general se refiere realmente a la exclusión y a la limitación de responsabilidad, habría servido mejor a esa finalidad de llamar la atención una referencia en la rúbrica a esas exclusión y/o limitación .' La SAP Madrid, sección 11ª, de 12 de marzo de 2018 , a su vez: ' Sobre las cláusulas de limitación de responsabilidad como las que aquí nos ocupan, esta Sección 11 AP Madrid, en la citada sentencia de 27 de noviembre de 2011 , razonaba: 'A) Falta de aceptación 37. El artículo 5.1 LCGC establece: «Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas». Y el artículo 7 LCGC dispone: «No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

38. En el supuesto enjuiciado, no se demuestra la aceptación por el cliente de las condiciones generales que, por tanto, no superan el control de inclusión.' Asimismo, la Sección 14 de esta AP Madrid, en sentencia de 25 de mayo de 2015 , manifiesta: '.... aunque entendemos que el asegurado de A. no tiene la condición de consumidor a los efectos del artículo 3 RDLeg. 1/2007 Texto Refundido LGDCU , no por esta circunstancia procedería la limitación de la responsabilidad a los efectos del artículo 1255 CC , pues debería de aplicarse la Ley 7/1998 de 13 Abril (sobre condiciones generales de la contratación), y de conformidad al artículo 8 de la citada Ley 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5'.

Como consta en el documento aportado con la contestación, las estipulaciones adicionales se encuentran en el reverso del contrato, no están debidamente suscritas, sin que sea suficiente la Nota contenida en el anverso, al final, tras la firma, prácticamente ilegible, del siguiente tenor: 'Toda suscripción indica la aceptación de las cláusulas indicadas al dorso' (....).

A tales efectos, esta Sala hace suyos, por identidad de razón y respecto de idéntica estipulación, los argumentos de la Sentencia Audiencia Provincial de Asturias Sección 7ª, 29 de noviembre de 2013, recurso 653/2012 'Deben considerarse inaplicables dichas estipulaciones, así se analiza por esta Audiencia Provincial en la reciente Sentencia, Sección 1ª de 16 de septiembre de 2013, resultando la inaplicación al supuesto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y es manifiesto que las cláusulas en cuestión no pueden desempeñar su eficacia dado que se trata de una renuncia anticipada a la responsabilidad del predisponerte, y una limitación cuantitativa de la misma sin contraprestación a favor del otro contratante; debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en su art.

7 en relación el art. 5, dada la forma que presenta el contrato: carácter de la letra -en el presente supuesto con la finalidad de ocultar el verdadero tamaño de la letra se presenta ampliado en folio DIN A3 el reverso del contrato-, extensión de la cláusula que en diez apartados enumera un conjunto de situaciones de exoneración de responsabilidad de la mercantil y falta de firma del cliente en dicho reverso, siendo insuficiente que en la esquina inferior izquierda del anverso figura una nota casi ilegible con este contenido: 'toda suscripción indica la aceptación de las cláusulas indicadas al dorso' y sin que la demandada hubiese propuesto en su caso la testifical de firmante del contrato al objeto de que explicase si fue informado debidamente de los supuesto de exención de la responsabilidad'.

Este Tribunal comparte tales argumentaciones, y considera que, aparte de que habría sido deseable que se resaltase dicha cláusula, y que la aceptación no fuese genérica, por vía de remisión, lo cierto es que, cuando menos, la cláusula no se atiene a lo dispuesto en el 7 b) LCGC, que señala que 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: (...) b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'. Y, ciertamente, como pone de relieve el juez 'a quo' la letra de las condiciones generales es prácticamente ilegible, en los varios ejemplares aportados a las actuaciones, de modo que hace perder virtualidad a la remisión a las mismas que se hace en el contrato.

Por consiguiente, no resulta aplicable la citada cláusula.



TERCERO .- En cuanto a la moderación judicial de la indemnización solicitada prevista en el art.1103 CC , alega la apelante que no puede merecer el mismo reproche de culpabilidad un absoluto incumplimiento de las obligaciones contractuales, que la inadecuación o insuficiencia de las medidas adoptadas, por lo que la diversidad de circunstancias concurrentes habrá de valorarse con criterios valorativos de la buena fe y la equidad. El juez 'a quo' desestima la pretensión solicitada en la contestación a la demanda por entender, erróneamente, que la producción de los daños fue causa directa y exclusiva de la actuación de mi representada, lo que excluye, según el Tribunal a quo, el supuesto de la aplicación del artículo 1103 CC .

Añade que, aun cuando se hubieran recibido señales de intrusión en la central receptora de alarmas y se hubiera iniciado el protocolo de actuación previsto para estos casos, resulta del todo imposible garantizar que el robo no hubiera llegado a consumarse en su totalidad; la demandada no puede asegurar que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado hubieran llegado al lugar de los hechos con la celeridad suficiente como para impedir que este se perpetrara y, en su caso, proceder a la detención de todas las personas que intervinieron en el mismo con la consiguiente recuperación de la totalidad de los efectos sustraídos. Añade que la causa directa del perjuicio se halla en un delito cometido por terceros.

Sin embargo, se comparte la argumentación hecha en la sentencia recurrida acerca de que, incumbiendo al perjudicado, como regla general, el derecho a obtener el pleno resarcimiento del daño sufrido, a los fines de moderar la indemnización hay que atender a la previsibilidad o no del perjuicio, debiéndose valorar, por otra parte, en qué medida dicho perjuicio es o no consecuencia del declarado incumplimiento contractual ( SSTS de 20 de junio de 1989 , 7 de noviembre de 2000 , 6 de mayo de 2002 , 20 de abril de 2011 y 19 de febrero de 2014 ).

En efecto, aunque es evidente que la demandada no habría podido impedir, como alega, que el robo no hubiera llegado a consumarse en su totalidad, su responsabilidad es contractual, por incumplimiento de la prestación de servicios que, precisamente, están relacionados con la securidad que conforma su propia denominación social, siendo totalmente previsible la eventualidad de la comisión de robos, que, precisamente, son el el motivo de contratar la instalación de alarmas, etc. Y, en este caso, lo cierto es que el sistema de seguridad instalado no cumplió su función.

Como se señala en la citada Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 15 de febrero de 2016 : ' II. Uno de los pilares esenciales en los que se sustenta la estrategia defensiva de la demandada apelada estriba en la afirmación de que el contrato de arrendamiento de servicios suscrito con el actor genera para Securitas Direct España, S.A.U. obligaciones de medios o de actividad, y nunca de resultados, es decir, la finalidad del sistema de alarma es la prevención de robos y no la evitación de los mismos, porque no es posible garantizar la seguridad absoluta de los bienes protegidos ante el posible despliegue de medios sofisticados y la constante evolución de la técnica para la superación de las medidas de vigilancia y control.

Puede admitirse que, en efecto, Securitas Direct España, S.A.U., por la propia naturaleza del arrendamiento de servicios, no contrajo la obligación de impedir cualquier robo, ni de garantizar al cliente que el local resultaría invulnerable a cualquier tentativa de sustracción, sino que debía limitarse a instalar un sistema que permitiese detectar la intrusión de personas en el local objeto de la actuación y avisar de dicha presencia. De haberse conseguido esos fines, la demandada, en principio, no habría de responder aunque el robo se hubiera producido.

Precisamente por la representación de la referida empresa se argumentaba que los servicios a los que se obligó Securitas Direct España, S.A.U. no eran otros que la instalación del equipo de conformidad con la normativa de seguridad y su adecuado mantenimiento y su correcto funcionamiento con conexión a la central receptora de alarmas, pero no incluía la garantía de que la señal fuera transmitida incluso en caso de sabotaje por parte de terceros.

No puede compartirse aquel argumentario. A partir del incontrovertido hecho de que no se transmitió la señal de alarma a la central receptora con ocasión de la intrusión de terceros desconocidos, correspondía a Securitas Direct España, S.A.U. la carga de acreditar cumplidamente la causa de aquella anomalía y que tal causa no le era imputable o resultaba insuperable.

Por lo pronto, la alusión a la utilización de aparatos inhibidores de señales de alarma por parte de los terceros desconocidos se configura como una mera hipótesis propugnada por la representación demandada pero no refrendada por prueba pericial o técnica alguna (...) Lo único que consta suficientemente demostrado es que la señal de intrusión no fue transmitida a la central receptora de alarmas, y que por tanto dejó de cumplirse una de las obligaciones esenciales asumidas por Securitas Direct España, S.A.U., que, se insiste, no consistía precisamente en evitar el acceso de terceros al local o la perpetración de actos delictivos, sino en garantizar el correcto funcionamiento del sistema, incluida la adecuada transmisión de la señal de alarma y su recepción en la central de la empresa demandada .' El art. 1103 CC dispone que 'La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.' Y, como señala la SAP Madrid, sección 12ª, de 27 de noviembre de 2014 : ' A la vista de ello, la moderación aplicada no tiene justificación alguna, porque no tiene sentido, habiéndose aplicado a un supuesto en el que ni siquiera puede plantearse la posibilidad de hacer uso de ella, porque no existe elemento alguno del que poder apreciarse la existencia de equidad. La asegurada no incurrió en ningún actuar negligente, lo que en todo caso hubiera correspondido acreditar a la apelada. Y la entidad aseguradora cumplió con sus obligaciones abonando la indemnización por los perjuicios causados.

3º.- Es cierto que el deber asumido por la empresa de seguridad es de medios y no de resultado, y también que no se trata de prestar servicios de aseguramiento por el robo, pero el incumplimiento de sus obligaciones -responder del normal funcionamiento de un sistema de seguridad por ella instalado y prevenir los robos- fue absoluto, al no proporcionar los medios adecuados que hubieran podido impedir la consumación de la sustracción, o la minoración del perjuicio, porque la alarma no funcionó en ningún momento, el sistema falló y se demostró vulnerable, por culpa imputable a la empresa de seguridad, resultando previsible la causación del perjuicio sufrido ( art. 1.107 CC ), consecuencia del incumplimiento, por lo que no concurren motivos que conduzcan a minorar la indemnización que se reclama en este recurso .' A la vista de todo lo anterior, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la senencia recurrida.



CUARTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U.

contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2016 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granollers , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Las costas de segunda instancia son impuestas a la demandada apelante.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.