Sentencia CIVIL Nº 563/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 278/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101237M20180000101
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 278/2018
Asunto: 500297/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 206/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: BANKIA SA
Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURAN
Abogado: MARIA DE LAS MERCEDES FARRAN ARIZON
Apelado: Graciela
Procurador: ANGEL RUIZ REINA
Abogado: JAVIER CABILLAS MARTOS
S E N T E N C I A Nº: 563 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 2
Procedimiento Ordinario nº 206/17
Rollo de Apelación núm 278
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 22 de Julio del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Mª África Melgar Durán, asistida por
la Abogada Sra. Mª Mercedes Farrán Arizón, y parte apelada Dª. Graciela , representada por el Procurador
Sr. Ángel Ruiz Reina, asistido por el Abogado Sr. Javier Cabillas Martos; actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Graciela , contra la entidad BANKIA SA Y EN SU VIRTUD: 1.- Declaro la nulidad total de la cláusula quinta de la imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de fecha 17.3.2009 y suscrita entre las partes, con número 712 de protocolo.

2.- Condeno a la entidad BANKIA SA a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y, en consecuencia, se le condena al abono a la parte actora de la suma de 2264.76 euros, los cuales fueron abonados en su dia por Graciela en aplicación de la cláusula de imputación de gastos declarada nula.

3.- Todo ello con abono de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos de las facturas y con expresa condena en costas a la demanda.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Bankia, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en esta alzada la nulidad declarada de la cláusula quinta referida a gastos del préstamo hipotecario, así como las consecuencias derivadas de la misma, en orden a la devolución de lo indebidamente abonado. La referida clausula establece que: 'Se pactan como gastos que expresamente asume la parte prestataria los siguientes:... el abono de los gastos de tasación del inmueble, gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo una primera copia para la entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación, o cancelación, así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo'. Dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos, y así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula y la determinación y ponderación de quien deba ser responsable de cada uno de los gastos que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

2º.- Entrando en cada uno de ellos, es preciso indicar que esta materia en la actualidad ya ha sido objeto de resolución por el TS, en recientes sentencias de 23 de enero de 2019, y así, entrando en el examen de cada uno de los conceptos en cuanto a los gastos de Notaría, el artículo 63 del Reglamento Notarial dispone con carácter general que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. Por su parte, el Real Decreto 1426/1989, que regula el Arancel actualmente vigente, establece en su norma 6ª que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Es de citar también a este respecto la STS 23/12/2015 que en relación a la nulidad de una clausula de gastos indicaba que 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'. Ello da pie a que deba entenderse que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes. Esta posición es la que se viene adoptando con carácter general por las Audiencias, y así cabe citar las SAP Barcelona 11 y 12 de julio de 2018, SAP Gerona 04 de julio de 2018, SAP Tarragona 03 de julio de 2018, SAP Burgos 28 de junio de 2018 etc..., siendo este el criterio que parece más equitativo, y que mantiene esta Sala en sentencias entre otras de 9 de Octubre del 2018 y que se ha plasmado en la citada sentencia del TS de 23 de enero de 2019, y dado que los gastos notariales ascienden a la cantidad total de 1.028,93 €, corresponde unicamente al apelante soportar la mitad de la misma, 514,46 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, como anteriormente se indicaba, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, por lo que en puridad procede condenar al banco a devolver al prestatario la totalidad del ese gasto 288,23 €).

3º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se debe concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto íntegramente el recurso en el sentido de que los 769,14 €, importe del ITPyAJD son imputables íntegramente al actor.

4º.- En cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de la factura aportada se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, así la factura de honorarios hace referencia a la preparación de la escritura notarial, etc..., lo cual se realiza en beneficio del prestatario, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, y así ascendiendo los gastos de gestoría totales a 178,46 €, correspondería unicamente al prestatario soportar la mitad de los mismos, 89,23 €, por lo que procede devolverle también la mitad de lo abonado. Sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, relativas a los gastos de notaria, registrales y gestoría (514,46 €, 288,23 € y 89,23 €), hacen un total de 891,92 €, por lo que en este punto debe estimarse el recurso, condenando a la entidad bancaria a abonar a los actores la citada cantidad en lugar de la señalada en la sentencia de instancia, con los intereses indicados en la misma.

5º.- En cuanto a las costas de la instancia, habiéndose reclamado la cantidad de 2264,76 €, y apreciándose unicamente la devolución de 891,92 €, aparece que la estimación de la demanda es inferior incluso a la mitad de lo reclamado, debiendo estimarse tan solo parcialmente la demanda con la consiguiente declaración de no haber lugar a imponer las costas de la instancia, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Bankia SA. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad Bankia SA a pagar a Doña Graciela , la cantidad de 891,92 € euros en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de ambas instancias, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.