Sentencia Civil Nº 564/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 353/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00564/2010

ORTIGUEIRA

ROLLO Nº 353/10

S E N T E N C I A

Nº 564/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a treinta de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010 /2009 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ORTIGUEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2010, en los que aparece como parte demandante apelante impugnado, Avelino , representado en primera instancia por el procurador Sr. Fernández Alvarez y representado en esta instancia por la Procurador, Sr. MARÍA DOLORES VILLAR PISPIEIRO, asistido por el Letrado D. J.RAUL MEIZOSO SARDIÑA, y como parte demandada apelada DON Geronimo , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Borrás Vigo y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Castro Bugallo, asistido por el Letrado Sr. Pita Parada y también como parte demandada apelada impugnante DON Porfirio , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Pena Blanco y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Garaizabal García y con la dirección del Letrado Sr. Pardo Ciorraga Barros y los también como parte demandada apelada DON Jesus Miguel , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Pena Blanco y con la dirección del Letrado Sr. Pita Parada y DON JOSÉ LUIS PARADA FREIRE, representado en primera instancia por el Procurador Sr. Pena Blanco y con la dirección del letrado Sr. Rubín Barrenechea sobre REALIZACIÓN DE OBRAS DE RECTIFICACIÓN Y REPARACIÓN EN INMUEBLE ASI COMO INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ORTIGUEIRA de fecha 29-12-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: " "Estimo en parte la demanda presentada por Avelino contra Geronimo , condenando al segundo a indemnizarle con la cantidad de 5.023 euros con los intereses legales desde la presentación de la demanda el 13 de enero de 2009, sin que proceda realizar condena en costas por este pronunciamiento.

Desestimo las pretensiones presentadas por Avelino Y Ovidio , condena en costas al demandante".

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 3-2-10 EN SU PARTE DISPOSITIVA LIRERALMENTE DICE:

"No ha lugar a completar la sentencia dictada el 29-12-09 en los términos solicitados por el demandado Porfirio .

Ha lugar a completar la sentencia dictada en los términos solicitados por el demandante, añadiendo al fallo el siguiente pronunciamiento:

"Condeno igualmente a Geronimo a que proceda a tapar los huecos laterales, frontales y susperiores del edificio en construcción de la calle Mariñeiro, de forma tal que impida la entrada de agua".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Avelino , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

La sentencia no pude deliberarse y dictarse anteriormente debido al ritmo semanal de ponencias y asuntos a resolver, así como el volumen y complejidad de otros muchos que pesan sobre este Tribunal.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

-Se aceptan los Fundamentos de la sentencia apelada, excepto aquello en lo que contradigan los siguientes:

PRIMERO.- En el escrito de interposición del recurso de apelación de la parte demandante se impugnan varios pronunciamientos de la sentencia de primera instancia (con su auto complementario) en relación a la demanda de responsabilidad extracontractual dirigida contra el promotor-constructor, arquitecto y aparejadores demandados. Se refieren a la petición de obras de protección (impermeabilización) de la medianera, rectificación de infracciones urbanísticas del vuelo y alero del edificio en construcción colindante, absolución de los técnicos codemandados, daños morales e imposición de las costas de la desestimación de la demanda frente a los técnicos. Por parte del arquitecto codemandado se alegó en contra del recurso y a su vez impugnó la sentencia en cuanto a la desestimación de las excepciones de falta de legitimación activa del demandante respecto de aquello que afecte a propiedades que no son suyas, y de prescripción en relación a los daños por humedades. Por el actor-impugnado se respondió en contra de la impugnación.

SEGUNDO.- Recurso del demandante.

a)- Respecto de la protección (impermeabilización) de la medianera se alega error en la apreciación de la prueba, porque resultaría procedente con base en la pericial judicial y la de la Sra. Esperanza , así como del reconocimiento judicial; y error en la aplicación del Derecho por infracción de la protección del artículo 1902 del Código Civil y su jurisprudencia, extensible a lo pedido. Procede estimar el motivo al resultar demostrado tanto por el perito judicial como el de la parte actora que previamente a las obras había una edificación colindante que fue demolida y la nueva edificación inconclusa ha dejado la medianera al aire o desprotegida en la medida correspondiente, lo que con el paso del tiempo está causando filtraciones o humedades a través de la misma, siendo por ello necesario protegerla mediante algún pipo de impermeabilización, como igualmente indicaron los peritos.

b)- Sobre las rectificaciones de la altura del vuelo a la rua Escaleira y el alero de la fachada, para su adecuación a legalidad urbanística infringida, se alega error de valoración de la prueba, especialmente la pericial de Doña. Esperanza , considerándolo como daño civil continuado, por lo que tampoco habría prescrito la acción. Se rechaza motivo, porque al margen del tema de la prescripción, es correcta la consideración de la sentencia apelada acerca de la falta de jurisdicción de los tribunales del orden civil para revisar la legalidad urbanística y el control de las obras inconclusas de litis ejecutadas bajo la licencia concedida en su día, sino inicialmente la administración pública y posteriormente los tribunales especializados contencioso-administrativos (art. 24 LOPJ y concordantes). Una cosa es que, por la función social constitucionalmente reconocida, la propiedad privada inmobiliaria esté sujeta a limitaciones legales o reglamentarias, cuyo contenido será el que en cada momento derive de la ordenación urbanística, clasificación y calificación de los terrenos; y otra convertir en cuestión de Derecho Civil y atribuir a la jurisdicción de este orden todo conflicto por supuestas infracciones administrativas o urbanísticas. Solo en casos muy excepcionales se ha admitido legalmente el ejercicio de la acción ante los jueces del orden civil, como tradicionalmente en materia de demolición de obras o instalaciones por vulneración de distancias, ( STS de 29/1/1999 , SAP-4ª Coruña de 28/5/1999, 3/3/2003, etc), todo ello en interpretación y aplicación restrictiva, en tanto que excepción y por afectar también a derechos de naturaleza civil, quedando excluido de este control los actos del hipotético infractor bajo licencia o acto administrativo, cuya revisión o anulación corresponde a los tribunales especializados ( STS de 20/1/1983 y SAP-4ª Coruña de 17/12/1999, 6/6/2000, 3/3/2003, sobre casos del art. 305 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, 236 del Texto de 1976 y antes el 224 de la primitiva Ley de 1956 ).

c)- La sentencia condenó exclusivamente al promotor-constructor. Se insiste en el recurso en la responsabilidad del arquitecto superior y los arquitectos técnicos codemandados, absueltos en primera instancia, por las deficiencias en relación a la impermeabilización y la apertura de huecos causantes de filtraciones, habiendo generado igualmente el riesgo luego concretado en el daño, todo ello en relación a sus respectivas funciones profesionales como director de las obras y directores de la ejecución material, según la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), omisiones, negligencia y no dar solución técnica a las deficiencias, infringiendo lo realizado el proyecto y la licencia con peligro para personas y cosas, contradiciendo incluso la sentencia la jurisprudencia en materia de responsabilidad por vicios de dirección. Se desestima el motivo pues, por un lado, mal cabe exigirles responsabilidad por cuestiones ajenas relativas a la conformidad o no de algún concreto elemento ejecutado con el proyecto, la licencia o las ordenanzas urbanísticas, y, por otro, es correcta jurídicamente la respuesta de la sentencia apelada en cuanto a la exclusiva responsabilidad del promotor por tratarse de daños derivados de su libre decisión de paralizar las obras, allá por el año 2002, dejándolas inconclusas, al cambiar de idea sobre el destino de la edificación o por cualquier otro motivo, lo que supuso a partir de ese momento la salida de la obra y el cese de la intervención del arquitecto y los aparejadores, correspondiendo a aquél y no a éstos tanto la propiedad de lo edificado como el dominio del acto y sus consecuencias, no pudiendo los profesionales contratados actuar en contra de la voluntad del dueño.

d)- Sostiene el apelante que la denegación de la partida indemnizatoria de 15.000 euros por daños morales, o la que considere el Tribunal adecuada, vulneraría el artículo 1902 del Código Civil y su jurisprudencia, al resultar demostrados con base en presunciones, dados los daños por humedades sufridas desde al menos el año 2002 y la negativa a repararlos. Se estima en parte el recurso. La sentencia ha sobrevalorado la conformidad manifestada por el promotor codemandado a la reparación de las deficiencias, cuando es lo cierto que la misma había sido genérica y muy limitada, solo a un cierto pintado, como resulta de su postura en el acto de conciliación, frente a la demostración de daños mayores en extensión y afectantes también al revestimiento de paramentos y madera, además de la necesidad de proteger la medianera descubierta para evitar que continúen las filtraciones o humedades. Tratándose de daños continuados el demandante ha tenido que sufrirlos, incluso en su vivienda, desde 2002. Es verdad que esto no ha impedido que continuara viviendo en ella y usando de los inmuebles, aunque con los problemas derivados de una situación tal, como también hay que valorar en su justa medida la extensión y entidad acreditada pericialmente. Como señalábamos en otras sentencias anteriores ( SAP 4ª A Coruña de 24/7/2003 , 8/11/2005 , 8/10/2010 , desalojo temporal de viviendas por daños constructivos), el resarcimiento íntegro de los daños y perjuicios por responsabilidad civil puede también comprender la indemnización compensatoria de los daños extrapatrimoniales o morales, aunque en principio baste con el resarcimiento o condena patrimonial. Como señala la STS de 31/5/2000 (retraso en transporte aéreo), cuya doctrina reiteran otras como la de 11/11/2000 (derrumbamiento de edificio) o las de esta misma Sección 4ª citadas: "La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( sentencias 22 mayo 1995 , 19 octubre 1996 , 27 septiembre 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( S. 23 julio 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( S. 6 julio 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente ( S. 27 enero 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( S. 12 julio 1999 )". En materia de prueba, advierte de la "variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, (...) Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral ( S. 21 octubre 1996 ), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración ( S. 15 febrero 1994 ), o que la existencia de aquel no depende de pruebas directas ( S. 3 junio 1991 ), en tanto en otras se exija la constatación probatoria ( s. 14 diciembre 1993 ), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba ( S. 19 octubre 1996 ). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( s. 23 julio 1990 , 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 . Cuando el daño moral emane de un daño material ( s. 19 octubre 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la "in re ipsa loquitur", o cuando se da una situación de notoriedad ( Ss. 15 febrero 1994 , 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria". En las citadas sentencias de esta Sección 4ª, extraíamos de la STS de 31/5/2000 los presupuestos o requisitos que han de concurrir para apreciar la realidad y certeza de un daño moral: 1º) Que no exista una justificación de la actuación lesiva del agente del daño; 2º) que, cuantitativamente considerada, la situación de afección tenga una entidad relevante; y, 3º) que las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes permitan inducir, a través de la realización de un juicio de notoriedad, la realidad de la afección en la esfera psíquica de los perjudicados, que sufren sensaciones anímicas de inquietud, incertidumbre, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor, etc que permiten fundar la aplicación de la regla "in re ipsa loquitur", es decir, cuando las cosas hablan por sí mismas. En el caso de daños por construcciones u obras, se ha apreciado daño moral susceptible de indemnización por la privación temporal de la vivienda habitual ( STS de 31/5/1983 , 25/6/1984 , 16/12/1986 , 19/10/1996 , entre otras), aunque no signifique limitarlo exclusivamente a esto ni que forzosamente tenga que ser por peligro de derrumbe del inmueble. Y es que las situaciones pueden ser muy variadas. La cuestión es entonces de valoración fáctica y cuantificación económica de la compensación moral a favor de las personas perjudicadas, atendiendo a la gravedad de los hechos, duración, tipo, intensidad, etc, según las circunstancias de cada caso, teniendo el tribunal un margen de discrecionalidad valorativa. En el presente caso, aunque la gravedad no es elevada, ni hubo necesidad de desalojo, como tampoco han resultado afectadas todas las dependencias, sin embargo hay razón para apreciar la existencia de daño moral indemnizable, habida cuenta de las circunstancias del caso, como las numerosas humedades y zonas afectadas, las incomodidades y largo tiempo de padecimiento de los problemas, con el lógico sentimiento de frustración e impotencia, enfado y afectación anímica, suficientemente relevante al fin en cuestión, aunque la cuantía indemnizatoria reclamada resulte desproporcionada, juzgando el Tribunal más adecuada y razonable otra de tres mil euros.

e)- La imposición al actor de las costas derivadas de la desestimación de la demanda frente a los técnicos se considera en el recurso improcedente dada la responsabilidad de éstos y, en otro caso, por la complejidad del asunto, pluralidad de partes y demás circunstancias. Se desestima el motivo porque: la sentencia apelada aplicó la regla predominante de vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (quien pierde paga); ya indicamos la razón de la absolución por ausencia de responsabilidad de estos demandados; y la parte demandante conocía perfectamente, antes de presentar su demanda, la paralización de las obras desde el año 2002 y los datos necesarios y suficientes para no arriesgarse a demandarles injustificadamente.

TERCERO.- Impugnación del arquitecto codemandado.

a)- Se insiste en la falta de legitimación del demandante para reclamar por aquellos daños que no afectan a bienes de su propiedad, al resultar a fecha de la nota del Registro de la Propiedad aportada con la demanda que no sería dueño de los dos edificios colindantes sino únicamente de un local de la planta baja de la rua Mariñeiros nº 4, nudo propietario del piso 1º de la rua Escaleira nº 9, y de una casa en esta misma calle nº 11. Se desestima el motivo. Al haber sido desestimada la demanda contra el aquí impugnante dada su ausencia de responsabilidad, la sentencia que condena al promotor codemandado en nada perjudica ni supone gravamen alguno para aquél, no siendo ya problema suyo ni siendo admisible defender indirectamente derechos o intereses de otro litigante. La impugnación ni siquiera se planteó subsidiariamente o por cautela ante una eventual estimación del motivo del recurso de apelación del actor sobre la responsabilidad del arquitecto. Pero, en cualquier caso, al ser la sentencia de primera instancia absolutoria para éste y los aparejadores, resulta carente de fundamento la impugnación contra la sentencia al bastar con la sola oposición frente al recurso de apelación del demandante y para el caso de triunfar en apelación su tesis de la responsabilidad de los técnicos.

b)- La desestimación en la sentencia de la prescripción de los daños por humedades infringiría, en opinión del aquí impugnante, los artículos 1902 y 1968 del Código Civil y su jurisprudencia, dado el transcurso del plazo anual legal en relación a la fecha del origen de los daños (2002) y su conocimiento por el demandante, además de la falta de reclamación frente al apelante y la naturaleza impropia de la responsabilidad solidaridad en estos casos. Se rechaza el motivo, pues la propia parte impugnante reconoce en su escrito la continuidad de los daños, por lo que no cabe entonces tomar el inicio del cómputo prescriptivo anual en el año 2002 como si hubiesen cesado aquéllos y consumado todo. Una cosa es la ausencia de responsabilidad civil de los profesionales codemandados por razones de fondo relacionadas con la paralización de las obras y otra que la reclamación o acción del demandante se hubiera extinguido por prescripción al no haberla ejercitado antes.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada y conforme al artículo 398 LEC , la estimación parcial del recurso del demandante respecto del promotor demandado conlleva no hacer aquí mención especial de las costas de la alzada, mientras que su desestimación respecto los restantes codemandados justifica la imposición de las correspondientes costas de la alzada al apelante; y la desestimación de la impugnación del arquitecto demandado implica la preceptiva imposición al impugnante de las costas de la alzada derivadas de su impugnación. Procede igualmente la devolución del depósito constituido por el demandante al haberse estimado parte de su recurso, perdiendo el impugnante el suyo al desestimarse su impugnación (D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación del demandante respecto del promotor demandado, y desestimándolo respecto del arquitecto y aparejadores codemandados, así como desestimando la impugnación del arquitecto, revocamos parcialmente la sentencia apelada en el único sentido de añadir a la condena del promotor: el abono al actor de la cantidad de tres mil euros por daños morales y a tomar las medidas de protección (impermeabilización) de la medianera para evitar las filtraciones de agua a través de la misma. Se confirma lo restante. En cuanto a las costas del recurso y de la impugnación, así como a los depósitos, se estará a lo especificado en el Fundamento de Derecho 4º de la presente sentencia de apelación.

Esta sentencia es firme al no caber recurso.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.