Sentencia Civil Nº 564/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 586/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta

D./Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistradas

D./Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ

D./Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de noviembre de 2011.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante y la codemandada entidad mercantil Costa Roja del Médano, S. L, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granadilla de Abona, en autos de Juicio Ordinario no. 782/2007, seguidos a instancias del Procurador D. Francisco González Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Nayal Abdelkader Duduh y D. Jesús Maury Verdugo en nombre y representación de Amparo , quien actúa en nombre Da. Zaira y Da. María Inés , contra las entidades mercantiles Costa Roja Canarias, S. L; Comédano, S. L y Costa Roja del Médano, S. L, todas ellas representadas por el Procurador D. Ángel Oliva Tristán Fernández y asistidas respectivamente por los Letrados D. Sergio Batista Díaz, Da María Jesús Borges Cabrera y D. Segundo García; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha quince de febrero de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco González Pérez, en nombre y representación de Dona Amparo , quien actúa en nombre y representación de Dona Zaira y Dona María Inés , contra las entidades mercantiles Costa Roja Canarias, S.L.; Comédano, S.L.; y Costa Roja del Médano, S.L., todas ellas representadas por el Procurador Don Ángel Oliva Trinstán Fernández, DECLARO el derecho de las actoras a ser indemnizadas por los danos ocasionados en la cubierta de la vivienda propiedad de las demandantes como consecuencia de las obras realizadas por las codemandadas, y en consecuencia, CONDENO a éstas a abonar a las actoras, la cantidad de MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.558,58€); y al propio tiempo, ABSUELVO a las codemandadas del resto de las pretensiones contenidas contra ellas en la demanda.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y la codemanda entidad mercantil Costa Roja del Médano, S. L; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición las representaciones procesales de Da. Amparo , Da Blanca y Da. María Inés y de la entidad mercantil Comedano, S. L y de impuganción al recurso de apelación las representaciones de las entidades Costa Roja del Médano, S. L y entidad mercantil Costa Roja Canarias, S. L , y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ; personándose oportunamente las apelantes Da. Amparo , Da. Blanca y Da. Zaira , Da María Inés por medio de la Procuradora Da. Begona Pintado González, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Maury Verdugo García, la entidad también apelante, Costa Roja del Médano, S. L se personó por medio de la Procuradora Da. Elena Rodríguez de Azero Machado, bajo la dirección Letrada de Da. María Jesús Borges Cabrera, las entidades apeladas, Comédano, S. L se personó por medio de la Procuradora Da. Carmen Guadalupe García, bajo la dirección de la Letrada Da. Isabel Bello Bello, y la entidad Costa Roja Canarias, S. L , se personó por medio de la Procuradora Da. Carmen Guadalupe García, bajo la dirección Letrada de D. Sergio Batista Díaz; senalándose para votación y fallo el día catorce de noviembre del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por la parte actora, integrada por Dona Amparo , Dona Blanca y Dona María Inés , y por una de las codemandadas, la entidad mercantil Costa Roja del Médano S.L., solicitando ambas su revocación.

La actora pretende que, además del c), se estimen también los pronunciamientos a), b), d), e) y f) del suplico de su demanda, con el correspondiente pronunciamiento en materia de costas judiciales. Como alegaciones del recurso aduce, respecto del contrato al que se alude en la sentencia, mediante el cual se acordaba el cerramiento de las ventanas de la vivienda objeto de autos, que fue otorgado por Dona Nieves , que no es parte en este procedimiento, y por la entidad Costa Roja del Médano S.L., no habiendo sido partes en dicho contrato ni la hoy actora ni tampoco las otras dos entidades codemandadas, por lo que no puede obligarse a estas últimas al cumplimientos de un contrato otorgado por terceros, sin que en un principio se dirigiera la demanda frente a la mencionada Costa Roja del Médano S.L., habiendo sido ésta llamada a la litis como consecuencia de la admisión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario; senala que mediante ese contrato se reconocía implícitamente la existencia de la servidumbre de luces y vistas invocada en la demanda, a la que se renunció a cambio de la realización de una serie de obras que nunca se llevaron a cabo, indicando las pruebas que, según la referida apelante, son demostrativas de tales alegaciones, y concluyendo que al repetido contrato no puede dársele virtualidad alguna. Asimismo afirma la procedencia de la indemnización de danos y perjuicios instada contra las dos entidades inicialmente demandadas, por la realización de la obra de edificación, extensible también a Costa Roja del Médano S.L. Anade haber acreditado los hechos en los que sustentaba su demanda, refiriendo las pruebas que los avalan, destacando, por último, que las entidades codemandadas Comédano S.L. -como contratista- y Promociones Costa Roja Canarias S.L. -como promotora- son en todo caso responsables del íntegro objeto del suplico de esa demanda al haber intervenido en las condiciones -sic, forma- de ejecución de la obra del edificio colindante a la propiedad de esa actora-apelante, lo que ha supuesto, sin justificación alguna, la desaparición de las servidumbres objeto de autos y la producción de los danos que se han acreditado. De otro lado, se opone al recurso formulado por la entidad codemandada Costa Roja del Médano S.L., instando su desestimación y la imposición de costas de esta entidad, y negando ser cierto que no se solicitara condena alguna de la última citada, argumento introducido "ex novo" en esta alzada, insistiendo en lo ya expresado al interponer su recurso y en la necesidad de estar a lo dispuesto en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de los efectos del litisconsorcio pasivo necesario; senala que de la condición de la entidad Costa Roja del Médano S.L. de propietaria permutante se desprende la responsabilidad de ésta tanto en la producción de los danos por los que se le condena en la sentencia apelada como por los demás conceptos objeto de reclamación en la demanda inicial, deviniendo además esa responsabilidad del contrato de fecha 15 de octubre de 1988, anterior a la permuta, sin que se hiciera referencia a dicho contrato al otorgar posteriormente la mencionada permuta, reiterando que el contrato relativo a esta última no fue otorgado por esa actora, sino por su madre, y por la entidad ahora apelante.

La entidad codemandada Costa Roja del Médano S.L. pretende su absolución de las pretensiones contra ella formuladas, con expresa imposición de costas en primera instancia, estimando que no procede la condena de la misma al pago de la suma de 1.588,58 euros ni a ninguna de las restantes pretensiones. Aduce que, en atención al principio de justicia rogada, y al haberse mantenido el mismo suplico en la demanda no obstante su llamada a la litis, sin que se solicitara su condena, no puede ser condenada, no imputándosele tampoco en el curso de la litis la ejecución de obra alguna ni la producción de danos en la propiedad de la actora, danos en los que no ha tenido la más mínima relación al haberse limitado a otorgar una escritura de permuta del solar.

La entidad codemandada Comédano S.L. se opone al recurso, mostrando su total acuerdo con la sentencia apelada, y solicitando su confirmación, insistiendo en que no puede afectarle el contrato suscrito entre la madre de las actoras y Costa Roja del Médano S.L., resultando, en cualquier caso, esa codemandada-apelada, como mera ejecutora de la obra, totalmente ajena a los supuestos beneficios que tendría el promotor o propietario de la obra.

También la otra entidad codemandada, Costa Roja Canarias S.L. se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida, indicando que el contrato suscrito entre la madre de las actoras y Costa Roja del Médano S.L. no puede ser unilateralmente revocado por las partes, no habiendo solicitado ninguna de ellas su resolución, por lo que las obligaciones contraídas las vinculan, siendo cuestión ajena a esta litis que ese contrato haya sido o no cumplido, rechazando además la responsabilidad solidaria que se pretende de contrario, así como la indemnización pedida por la actora, afirmando finalmente la imposibilidad de la supuesta invasión de 2,40 metros de terreno al haberse adosado el muro levantado a la pared medianera.

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado lleva a concluir la improsperabilidad del recurso interpuesto por la parte actora, coincidiendo plenamente este tribunal con la conjunta valoración de las pruebas llevada a cabo por la juzgadora de la instancia de forma objetiva e imparcial y ajustada a las reglas de la lógica y de la sana crítica, sin ningún atisbo de arbitrariedad ni irrazonabilidad, compartiendo igualmente los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que resuelven la cuestión de nuevo planteada en dicho recurso, de innecesaria reiteración en la presente resolución, en la que, no obstante, y atendiendo a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es conveniente destacar que las alegaciones de la hoy apelante carecen de virtualidad bastante para sustentar su pretensión revocatoria; así, a diferencia de lo aducido por la actora- apelante, no puede obviarse que esta parte adquirió la propiedad del inmueble descrito en el primero de los hechos de la demanda por título de herencia de su madre Dona Nieves , por lo que en virtud de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 659 y 661 del Código Civil , en modo alguno puede aquélla parte ser considerada como ajena al contrato de fecha 15 de octubre de 1988, quedando vinculada por los acuerdos a los que hubiera llegado su causante, siendo cuestión distinta -y en ese caso sí ajena a este procedimiento - la relativa al cumplimiento o incumplimiento, total o parcial, del indicado contrato, desprendiéndose, en definitiva y a los efectos de esta litis que esa parte -por medio de su causante- accedió al cerramiento de las controvertidas ventanas mediante la construcción de un muro adosado a la pared del naciente de la casa de la hoy apelante. De otro lado, tampoco ha quedado desvirtuada con las alegaciones del recurso la decisión desestimatoria de la juzgadora de la instancia sobre la pretensión indemnizatoria por invasión del vuelo propiedad de la referida apelante, reiterándose la inexistencia de pruebas claras e indubitadas de esa invasión, incumbiendo la carga de la prueba a la parte actora, siendo dispares las conclusiones sobre este extremo de los informes periciales aportados con la demanda y con la contestación de la entidad Costa Roja del Médano S.L., figurando además en el documento del ano 1904 que obra unido al informe pericial de la demanda la consideración, por acuerdo de los suscribientes, de medianera de la pared o muro del naciente de la finca hoy de la actora. Debe asimismo destacarse que ha de mantenerse también el criterio de la juzgadora sobre la extemporaneidad de la alegación sobre los hechos acaecidos en enero de 2010.

TERCERO.- Sí ha de merecer favorable acogimiento el recurso interpuesto por la entidad Costa Roja del Médano S.L., pues discrepa este tribunal del criterio de la juzgadora "a quo" de condenar solidariamente a esa entidad junto con las otras dos codemandadas, al constar claramente acreditado en los autos que esa apelante carece de la condición de promotora y de constructora, y que no intervino efectiva y realmente en el proceso constructivo que dio lugar a la causación de los danos denunciados en la demanda, encontrándonos en un supuesto de responsabilidad civil extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil para cuya exigibilidad se precisa, entre otros, el requisito de la culpa o negligencia, que, por lo indicado, no se aprecia en la conducta de Costa Roja Médano S.L., debiendo, en consecuencia, ser, exonerada esta apelante del pago de toda cantidad por ese concepto, por lo que procede revocar en este sentido la sentencia recurrida.

CUARTO.- Por lo expuesto, debe desestimarse totalmente el recurso formulado por la parte actora, estimarse el formulado por la entidad codemandada Costa Roja del Médano S.L., y revocarse la sentencia apelada en el único sentido de dejar sin efecto la condena de esta última entidad al pago de la cantidad de 1.558,58 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos no afectados por esta revocación, sin hacer expresa imposición de costas a la parte actora respecto de la acción ejercitada contra la entidad Costa Roja del Médano, no obstante la absolución de ésta, ni tampoco en lo que concierne a las de esta alzada, por apreciar este tribunal serias dudas de hecho en torno a la validez o no del contrato suscrito entre la madre de las actoras y la citada entidad Costa Roja del Médano S.L. que explican y justifican la controversia suscitada entre todas las partes litigantes ( artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o. Desestimamos el recurso interpuesto por la parte actora, integrada por Dona Amparo , Dona Blanca y Dona María Inés .

2o. Estimamos el recurso interpuesto por la entidad codemandada Costa Roja del Médano S.L.

3o. Revocamos la sentencia apelada en el único sentido de dejar sin efecto la condena de esta última entidad citada al pago de la cantidad de 1.558,58 euros, sin hacer expresa imposición de costas respecto de la desestimación de la acción ejercitada contra esa apelante, confirmando el resto de los pronunciamientos no afectados por esta revocación.

4o. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-