Sentencia CIVIL Nº 564/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 601/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000601/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 564
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARÃ?A DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En la Ciudad de Valencia, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000359/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 2 DE TORRENT, entre partes; de una como demandado - apelante/s Javier , Concepción , José ,
Coral y Justo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSÉCARLOS CLIMENT SALAG y representado por el/la
Procurador/a D/Dª MARGARITA FERRA PASTOR, y de otra como demandante - apelado/s CAIXABANK SA,
dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ENRIQUE JESÚS ALABADI TOLEDO y representado por el/la Procurador/
a D/Dª ELENA MEDINA CUADROS.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÃ?A DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORRENT, con fecha 31 de mayo de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Caixabank SA, representada por el Procurador Sra Medina contra D Justo , D José , y D Javier , representados por el Procuradora Sra Ferra DEBO condenar a los referidos demandados a pagar a la actora la suma de 158.338,87 €, mas los intereses moratorios correspondientes al tipo pactado desde el 7/04/2016 al tipo del 29% nominal anual y las costas procesales.

Que DESESTIMANDO la reconvención formulada por el Procurador Sra Ferra en nombre y representación de D Justo , D José , y D Javier frente a Caixabank SA, representada por el Procurador Sra Medina, debo absolver y absuelvo a la misma de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte demandada reconviniente. Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Caixabank SA, representada por el Procurador Sra Medina contra Dª Coral y Dª Concepción representadas por el Procuradora Sra Ferra, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por Dª Coral y Dª Concepción representadas por el Procuradora Sra Ferra frente a Caixabank SA, representada por el Procurador Sra Medina DEBO declarar la nulidad por abusiva de la clausula de interés de demora contenida en la escritura, y condenar a dicha parte demandada - Dª Coral y Dª Concepción - a abonar a la actora, la cantidad de 69.477,73€, mas el interés legal desde el 7/04/2016 hasta su completo pago, y sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de los demandados se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 10 de diciembre de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de Caixabank SA formuló demanda de juicio ordinario contra don Justo , doña Coral , don José , doña Concepción y don Javier reclamando el pago de 158.338,87.- €, cantidad a la que asciende la deuda líquida que ostenta la actora.

Sustenta su pretensión en que el día 4 de diciembre de 2008 el Banco de Valencia, hoy Caixabank concedió a la mercantil MOTIPOL SL un contrato de préstamo, denominado de 'clasificación comercial'hasta el límite de 250.000.-€, para que pudiera realizar operaciones de negociación, anticipo o descuento de efectos, que fue afianzado solidariamente por los demandados, con renuncia expresa alos beneficios de exclusión, orden y división.

Mediante escritura de 11 de junio de 2009, acordaron modificar el citado crédito, ampliando su objeto aotrasoperaciones financieras, como el préstamo, créditos y avales, para que quedasen igualmente garantizadas.

Como consecuencia del impago de dos efectos anticipados por la actora, por un importe global de 98.560,79.-€, dicha cantidadse asentó en la cuenta correspondiente a esta operación, estando la demandada obligada a restituir la totalidad en el plazo de 15 días, lo que no hizo, pasando a adeudar el 7 de abril de 2016, al cierre de la cuenta, la suma de 69.477,73.-€ de nominal más 88.861,14.-€ de intereses. Por todo ello se reclama 158.338,87.-€.

Se pide la condena solidaria de los demandados a pagar dicha cantidad, con los intereses moratorios al 29%.

La representación procesal de don Justo , doña Coral , Don José y doña Concepción ydon Javier , se opuso a la pretensión actora y formuló reconvención .

Se opusoalegando que su intervención fue como meros avalistas y por exigencias de la entidad Bancaria, como condición para concederles el crédito. Invocan que en el contrato existen cláusulas abusivas, como la cláusula sexta relativa al afianzamiento que les impide hacer uso de los beneficios de excusión, orden y división, así como la cláusula que fija el interés moratorio.Esgrimen que, en su condición de avalistas, ostentan la condición de consumidores.

También alega que la mercantil ha sido declarada en concurso de acreedores en el año 2014 y se sigue una ejecución hipotecaria contra ella, por tanto, ahora, el Banco está siguiendo una ejecución hipotecaria contra la mercantil deudora y el juicio declarativo contra los fiadores pese a que los demandados no tienen ninguna vinculación con la mercantil, así, doña Concepción es Policía Local y Doña Coral es ama de casa, y los demás fiadores actuaron fuera del ámbito de su actividad.

Formula reconvención pidiendo la nulidad de la cláusula de afianzamiento, así como la cláusula segunda, apartado 3, por la que se fijan unos interesesmoratorios del 29%.

La representación de la parte actora contesta a la reconvención invocando que ninguno de los demandados tiene la condición de consumidor por lo que no le es de aplicación la normativa nacional y europea de protección de consumidores. En todo caso, acreditar que son consumidores será obligación de los demandados.

El préstamo se concedió a la mercantil MOTIPOL SL que tiene por objeto la fabricación de estructuras metálicas para la construcción, y atendiendo a la finalidad del mismo, se desprende que el préstamo se concedió con un verdadero ánimo de lucro. Los demandados son socios o administradores de la mercantil. El pacto de afianzamiento no es abusivo pues se trata de una fianza solidaria y tampoco lo es la cláusula que fija los intereses moratorios.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda contra don Justo , don José y don Javier y desestima la reconvención formulada por ellos. Y estima en parte la demanda contra Coral , y doña Concepción e igualmente estima en parte la demanda reconvencional formulada por las dos, pues respecto de ellas declara nula por abusiva la cláusula de intereses de demora y les condena a pagar el principal más los intereses legales.

Contra dicha resolución se alza la parte DEMANDADA invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >' . Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado." Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016 , Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: " 1.- Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO . Como motivo de su recurso la parte apelante invoca que en todos los demandados concurre la condición de consumidor-usuario y por ello debe decretarse "la nulidad de la cláusula de afianzamiento, así como la nulidad de la cláusula de intereses moratoriosdesestimando plenamente los pedimentos de la demandante-apelada con expresa imposición de costas a la misma." Argumenta que la firma del aval fue forzada, que no gozó de la debida transparencia, que su intervención siempre fue a título personal. Además, la escritura está plagada de cláusulas abusivas y ha quedado acreditada su condición de consumidor porque intervienen en la escritura a título individual.

La parte apelada opone que no existe error alguno en la valoración de la prueba. Y que ahora piden la nulidad de la escritura de préstamo. Petición que no se hizo en la primera instancia.

En el presente caso se pactó, expresamente, una fianza solidaria.

La fianza es un contrato autónomo, y no una mera cláusula de un contrato de préstamo.

Esta Sala considera que el recurso debe desestimarse.

Hemos de partir de que en la instancia se pidió únicamente la nulidad de algunas cláusulas del contrato de préstamo no así la nulidad del contrato de préstamo o de fianza en su integridad, como se aprecia al leer el suplico de la demanda reconvencional, y que ahora se reproduce dicha petición, pues se pide que se declare nula la cláusula de afianzamiento y la de los intereses moratorios, por ello, en tales términos se analizarán los alegatos de las partes.

Así, respecto de la cláusula de intereses moratorios y en general, sobre la petición de nulidad de determinadas cláusulas del contrato, nos hemos de remitira lo indicado por el juzgador de instancia pues nos hallamos ante un contrato de crédito concedido a una mercantil para el desarrollo de su actividad, y la misma y sus avalistas (exceptodoña Coral y doña Concepción ), no ostentanla condición de consumidores,lo que impide que pueda apreciarse la nulidad de tales cláusulas por su carácter abusivo.

Sobre estas cuestiones podemostraer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de enero de 2017, Roj: STS 328/2017, Nº de Recurso: 1531/2014 , Nº de Resolución: 57/2017, Ponente: PEDRO JOSÉVELA TORRES, en la que se dice: "

CUARTO.- Consideraciones previas. Una sociedad mercantil que actúa en su ámbito empresarial no puede ser consumidora. Los contratos de préstamo no se rigen por la normativa MiFID.

1.- Aunque la Audiencia Provincial afirma que una sociedad mercantil, como la actora, puede ser considerada consumidora si actúa para financiarse, ello no tiene respaldo legal. En efecto, tanto conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores. Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), resulta claro que dicha sociedad, Garaje Santa Inés S.L., no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos. [...] La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: 'en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...] 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.



SEXTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados." Respecto del contrato de fianza, como destaca la sentencia de instancia, además de constituir un negocio jurídico independiente delpréstamo, la parte apelante, los señores Javier , José y Justo , tampoco ostentanla condición de consumidores en cuanto que sonfiadores de la mercantil y su intervención NO ha sido ajena a todo propósito profesional o comercial, puesto que, según la documentación que obra al folio 194 y ss, el Administrador Único de la mercantil era don Javier ; don Justo ejercía las funciones de Director General; yDon José era Director Financiero y Director de Relaciones Humanas, y los tres eran socios de la mercantil por lo tanto, como acertadamente aprecia la sentencia de instancia, asumieron las funciones de avalistas dentrodel ámbito de su relación profesional con la mercantil.

Así el Tribunal Supremo, en la sentencia del 28 de mayo de 2018 , Roj : STS 1901/2018, Nº de Recurso: 1913/2015 , Nº de Resolución: 314/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES, ha manifestado: " 2.- En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.

Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.

Más complejo resulta el contrato de fianza . En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ' (apartado 25).

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCEde 17 de marzo de 1998 ), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal quela condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

Con lo cual resuelve el ATJUE que: 'los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad' .

La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente' .

3.- En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006 , § 34): 'De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'.

4.- Con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

En consecuencia, D. Gaspar y D. Elias, en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.

5.- Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con 'participación significativa en el capital social'.

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ).

Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Gaspar Elías Cesar tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización. Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

6.- Por último, la fiadora Sra. Rosaura no consta que fuera socia ni administradora, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. En consecuencia, únicamente en cuanto a ella deben confirmarse las sentencias de instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de esta fiadora. Mientras que, respecto del resto de fiadores, debe estimarse también este motivo de casación."

CUARTO. Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO: En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Javier , doña Concepción , don José , doña Coral y don Justo , contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 dictada en los autos número 359/17 por el Juzgado de Primera Instancia número 2de Torrente , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.