Sentencia CIVIL Nº 564/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1185/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0818442120168217991
Recurso de apelación 1185/2019-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 757/2016
Parte recurrente/Solicitante: Iván , Lidia
Procurador/a: Manuel Aguilar De La Rosa
Abogado/a: Esteve Fontanet Marín
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL; S.A.
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: Miguel A. Pazo Moya
Cuestiones.- Cosa juzgada.
SENTENCIA núm. 564/2020
Composición del Tribunal:
JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a doce de marzo de dos mil veinte.
Parte apelante: Iván e Lidia .
Parte apelada: Banco Popular Español, S.A
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 10 de octubre de 2017.
Parte demandante: Iván e Lidia .

Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Iván y Dª Lidia contra Banco Popular Español, S.A, absuelvo a éste último de los pedimentos de la demanda, condenando en costas a los demandantes'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 4 de marzo de 2020.

Ponente: magistrada Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. El demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula de interés de demora y de la cláusula suelo incorporada en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con Banco Popular Español, S.A en fecha 2 de octubre de 2006, solicitando que por parte de éste se eliminaran las mismas del contrato y se les devolvieran las cantidades abonadas en su virtud.

2. Banco Popular Español, S.A opuso alegando cosa juzgada al haber existido entre las partes un procedimiento de ejecución hipotecaria en el año 2010, que continuó con un procedimiento de ejecución ordinario en el año 2012, en el que los actores no formularon oposición, habiendo precluido, por tanto, la posibilidad de hacerlo en un momento ulterior.

3. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda apreciando cosa juzgada.

4. La sentencia es recurrida por la parte actora que se opone a la excepción de cosa juzgada, en el sentido de que no se les puede aplicar máxime cuando no se les comunicó en el procedimiento de ejecución ordinario que podían oponer tales motivos, así como que no se realizó control de oficio de las cláusulas.

La parte demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Litispendencia y cosa juzgada en relación con un previo procedimiento de ejecución hipotecaria.

5. Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en cuanto a la cosa juzgada en nuestro auto de 20 de junio de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:3693 ª) en el que decíamos que 'e l pronunciamiento efectuado por el juzgado que conoció la ejecución tiene efecto de cosa juzgada en los presentes autos, por cuanto en dicho procedimiento se discutió y resolvió sobre la condición de la allí ejecutada, pronunciamiento que no puede revisarse en el procedimiento declarativo posterior.

9.- Cierto es que el procedimiento declarativo y el de ejecución tienen, en principio, objeto distinto, pero dicha circunstancia, a juicio del TS, no impide apreciar el efecto de cosa juzgada. Esta solución va en línea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 26 de enero de 2017. ECLI: EU:C:2017:60 ), que afirma que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada , extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional' .

6. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 ECLI:ES:TS:2014:4617 establece que 'a su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión'.

7. En definitiva, la cosa juzgada o la litispendencia (si el proceso no ha concluido) únicamente se puede extender a aquellos extremos que se discutieron o se pudieron realmente discutir en la ejecución, si bien no a aquellos que no hubieran podido ser objeto de la oposición a la ejecución.

8. No pueden desconocerse, por otro lado, las conclusiones de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 (caso Banco Primus ), que analiza la relación existente entre la necesidad de controlar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas que impone la Directiva 93/13 y el principio de cosa juzgada de las resoluciones judiciales firmes. Reproducimos a continuación los pasajes más relevantes de dicha Sentencia: '4 5. En este marco, procede dilucidar si, en tales circunstancias, la necesidad de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones del profesional y del consumidor por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstos impone al órgano jurisdiccional remitente la obligación de proceder de oficio a un nuevo control judicial de ese contrato, en contra de las normas procesales nacionales que aplican el principio de cosa juzgada.

46. A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).

47. Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08,EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 53).

(...) 49. De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta delartículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

50. Hecha esta precisión, resulta de la resolución de remisión que, en este caso, la norma procesal relativa a la fuerza de cosa juzgada contenida en elartículo 207 de la LECprohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato.

51. Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere elartículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 71).

52. De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13(véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

54. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que: (...) -La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta delartículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.

9. En suma, la doctrina de esa sentencia puede resumirse en dos puntos: a) La apreciación de cosa juzgada en los litigios con consumidores no es contraria al principio de efectividad cuando ha existido un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de un contrato.

b) Ahora bien, ello no debe impedir al juez nacional la apreciación del carácter abusivo de cláusulas (de oficio o a instancia de parte) cuando disponga de los elementos de hecho o de derecho necesarios para ello.

10. Entendemos que esa doctrina tiene todo su sentido dentro del proceso de ejecución, donde la posibilidad de la apreciación de oficio tanto se puede plantear en la fase inicial (el incidente de oposición) como durante el posterior curso del proceso de ejecución (por ejemplo, al liquidar los intereses, en el caso de la cláusula sobre intereses moratorios). Y así parece haberlo entendido asimismo la STC 31/19, de 28 de febrero de 2019, de Pleno, cuando impone al juzgado que está conociendo de la ejecución la necesidad de dar respuesta a la solicitud de nulidad de una estipulación contractual planteada de forma extemporánea, cuando la ejecución está prácticamente concluida, con el argumento de que no se había llevado a cabo un examen de oficio previamente.

Por consiguiente, es en la ejecución donde pueden plantearse todas aquellas cuestiones relevantes para la suerte de la propia ejecución y donde el juzgado competente habrá de pronunciarse de oficio sobre la eventual nulidad de las cláusulas con trascendencia para la misma. Ello creemos que no solo no es contrario al principio de la cosa juzgada que proyecta el proceso de ejecución sobre el declarativo posterior sino que pretende reforzar esa garantía asegurando un efectivo conocimiento en el proceso ejecutivo.

11. La doctrina que tal Sentencia establece puede permitir al órgano de la segunda instancia que aún no ha resuelto el recurso de apelación planteado frente a la resolución resolviendo el incidente de oposición, apreciar de oficio el carácter abusivo de otras cláusulas del contrato que tengan relevancia para la suerte de la ejecución o bien para determinar la cuantía de la misma, como sería el caso de la cláusula sobre interés moratorio y la cláusula suelo, siempre que disponga para ello de los elementos de hecho y de derecho necesarios. Ahora bien, lo que no nos permite es a nosotros entrar a conocer de ellas en un proceso declarativo posterior porque tales cláusulas pudieron ser opuestas por la parte ejecutada al oponerse a la ejecución despachada o bien su abusividad ha podido ser apreciada de oficio por el juzgado que conoció en la primera instancia del referido incidente de oposición o bien lo puede ser aún por la sección de la audiencia provincial competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en aquel procedimiento.

12. En nuestro caso, como se ha dicho, la demandante que es hipotecante no deudor y fiador en el contrato de préstamo hipotecario no formuló oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria, finalizando dicho procedimiento con la subasta de los bienes inmuebles, y tampoco lo hicieron en el procedimiento de ejecución ordinaria En consecuencia, consideramos que los efectos de la cosa juzgada o litispendencia no caben extenderse a este procedimiento de conformidad con lo prevenido en el artículo 400. 2 de la LEC, puesto que atendiendo a la fecha en que tuvo lugar la ejecución hipotecaria, y posteriormente la ordinaria, (auto despachando ejecución de fecha 8 de mayo de 2012) no tuvieron la oportunidad de alegar como motivos de oposición la existencia de cláusulas abusivas, al no haber entrado, todavía, en vigor la Ley 1/ 2013, que introdujo en nuestra legislación procesal la posibilidad de invocar la existencia de cláusulas abusivas en trámite de oposición a la ejecución.

13. En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y revocar por ende la sentencia dictada en la instancia.



TERCERO. Cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés.

14. Interesa la parte actora la declaración de nulidad de la cláusula del contrato que establece un límite de variabilidad del tipo de interés del 4,25% recogida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de octubre de 2006 por su carácter abusivo.

15. La parte demandada se opone alegando falta de legitimación activa para entablar el presente procedimiento al ser hipotecantes no deudores; que supera el doble control de transparencia, y en último lugar que no se aplicó En cuanto a si los actores hipotecantes no deudores del contrato de préstamo del que trae causa el presente procedimiento disponen o no de legitimación para entablar el presente procedimiento, efectivamente sí que tienen, toda vez que al haber garantizado el citado préstamo y haber sido requeridos de pago tanto en el procedimiento de ejecución hipotecaria, como en la ordinaria, tuvieron que hacer frente al pago de la deuda.

Ello conlleva que tengan ahora legitimación para interponer el presente procedimiento al ostentar un evidente interés jurídico y económico en el mismo.

Decisión del Tribunal.

16. La simple lectura de la cláusula en cuestión evidencia su claridad formal, que no se discute. La cuestión se centra en determina si esa cláusula se incorporó de modo transparente.

El Criterio del Tribunal Supremo se ha establecido en multitud de resoluciones, por citar una de las más recientes la de 23 de enero de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:106 ): 'Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en múltiples sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3.- A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

5.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo).

Sin embargo, dicha valoración jurídica no puede ser compartida, por las razones que se expondrán a continuación.

6.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre , no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo). El mero examen del documento público revela que la cláusula de limitación del tipo de interés no está resaltada en modo alguno, sino que, por el contrario, está incluida como una más entre una serie de estipulaciones relativas a los intereses.

7.- Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.' 17. La aportación de la oferta vinculante no supone por sí misma una prueba suficiente de la información precontractual recibida por la prestataria.

En consecuencia, conforme a los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo, faltando prueba precisa de la concreta información facilitada por la entidad financiera sobre la cláusula suelo y sus efectos, la cláusula es nula.

18. La nulidad de la citada cláusula comporta, de conformidad con el artículo 1303 del Código Civil, la restitución por la parte demandada de las cantidades cobradas en virtud de la misma. Cierto es que esta ha negado su aplicación durante la vida del contrato, pero cierto es también que no se ha practicado prueba al respecto, en consecuencia, procede condenar a la parte demandada a la restitución de tales cantidades, que deberán determinarse en ejecución de sentencia.



CUARTO. Interés de demora.

19. La cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de octubre de 2006 establece que el interés moratorio será el resultante de sumar 10 puntos porcentuales al tipo de interés vigente en cada momento tal y como se desprende de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario. La parte demandada se opone.

20. La cláusula impugnada relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el artículo 82 TRLGDCYU y, en particular, el artículo 85.6 de dicho texto legal, al decir que 'Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Como parámetros legales de comparación sobre tal proporcionalidad, el artículo 1.108 del Código Civil establece que ' si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'. También el artículo 114 LH determina que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

21. El Tribunal Supremo, sobre los intereses moratorios, en STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041), tras reiterar la doctrina sentada en Sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015, se ha ratificado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y ha extendido este mismo criterio al préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual.

La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma', subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago 22. Como hemos indicado, la previsión legal aplicable para resolver la cuestión planteada en el recurso está contenida en el art. 85.6 del vigente Texto Refundido que dispone que son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3.

Por tanto, a partir de lo que resulta de esa disposición, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio, además de indemnizatorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusiva, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta'. Por consiguiente, es admisible que la indemnización pactada para el caso de incumplimiento cumpla las funciones típicas de este tipo de estipulaciones, es decir: (i) una función resarcitoria de los daños derivados del incumplimiento y (ii) también la función disuasoria, esto es, que suponga una penalidad agravada que impida que el deudor pueda encontrar alicientes o ventajas en el caso de incumplir las prestaciones comprometidas.

23. La cuestión que debe analizarse es si la penalización pactada de incrementar en 10 puntos porcentuales el tipo de interés vigente en cada momento y establecida en la cláusula sospechosa supone una indemnización desproporcionadamente alta para el caso de incumplimiento del prestatario. No podemos negar que la estipulación es clara y transparente, particularmente por aparecer desconectada del interés remuneratorio, con lo que se percibe con mucha facilidad cuál es precisamente la sanción por el incumplimiento. No obstante, ello no es suficiente para descartar su posible carácter abusivo, ya que no estamos ante una condición relativa al precio de los servicios (supuesto en el que el control de contenido debe quedar limitado al examen de la transparencia) sino que es preciso analizar si es equitativa, es decir, si se trata de una sanción que penaliza razonablemente el incumplimiento del deudor y da satisfacción al acreedor.

24. El TJUE también ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe.

Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

25. En el caso concreto, efectivamente el interés de demora pactado excede de los dos puntos previstos en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo y por la jurisprudencia del TS, lo que conlleva la declaración de nulidad de tal cláusula, por lo que la parte demandada deberá de reintegrar a la actora las cantidades abonadas en su virtud.



QUINTO. Costas procesales.

26. La estimación del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 y 394 de la LEC conlleva la no condena en costas y la devolución del depósito constituido para recurrir.

27. La estimación del recurso supone la estimación de la demanda, por lo que de conformidad con el artículo 394 de la LEC, supone condenar en costas a la parte demandada al haber visto rechazadas sus pretensiones.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Iván e Lidia contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Rubí de fecha 10 de octubre de 2017 , que revocamos. En su lugar, estimamos íntegramente la demanda por ellos interpuesta contra Banco Popular Español, S.A, y declaramos la nulidad de la cláusula de limitación de la varibilidad del tipo de interés y la del interés de demora, condenando a Banco Popular Español, S.A. a reintegrar a los primeros las cantidades indebidamente abonadas en su virtud, así como al pago de las costas. Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.