Sentencia CIVIL Nº 564/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 593/2021 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00564/2022

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y doña María Paz Rumbao Pérez Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 564/2022

En la ciudad de Ourense a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal núm. 480/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ourense, rollo de apelación n.º 593/2021; entre partes: como apelante, doña Nieves, representada por la procuradora doña Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección técnica del letrado don Eloy Sotelo Novoa; y, como apeladas, doña Piedad y doña Purificacion, representadas por la procuradora doña Lucía Saco Rodríguez y con la defensa técnica del letrado don Mariano Gundín Fernández.

Es ponente la magistrada doña María Paz Rumbao Pérez.

Antecedentes

Primero. -El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18.05.2021, cuya parte dispositiva cuenta con el tenor literal siguiente: 'FALLO: ACOLLER a demanda presentada por Piedad con DNI número NUM000 e Purificacion, con DNI NUM001, contra Nieves con DNI NUM002, representada pola procuradora Sra. Ogando Vázquez, e, en consecuencia:

1º. Debo declarar e declaro que Piedad con DNI número NUM000 e Purificacion, con DNI NUM001, son titulares en pleno dominio dos predios: Purificacion, a participación do 41,26% da finca con referencia catastral NUM003; e a Piedad o pleno dominio da finca con referencia catastral NUM004.

2º. Debo condenar e condeno a Nieves con DNI NUM002 a estar e pasar pola anterior declaración.

3º. Ordeno expedir mandamento ó Rexistro da Propiedade Número TRES de Ourense, de cancelación das primeiras inscricións das fincas indicadas.

Todo o anterior, coa imposición das custas procesuais á parte demandada.'

Segundo. -Una vez que la sentencia fue notificada a las partes, la procuradora doña Sonia Ogando Vázquez, actuando en nombre y representación de doña Nieves, interpuso recurso de apelación contra ella; conferido el preceptivo traslado, la adversa, a través de su representación procesal, se opuso al recurso. Seguido el procedimiento por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero. -En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. -Sentencia de la instancia, recurso de apelación y oposición al interpuesto.

En el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ourense recayó sentencia de fecha 18.05.2021, cuyo fallo ya consta reproducido. En ella, tras un examen de la totalidad de la prueba aportada y de la practicada, se analizaron las acciones ejercitadas siendo estas la declarativa de dominio y la contradictoria de la realidad registral conforme lo establecido en el art. 40 de la Ley hipotecaria (en adelante, LH), con detalle de los presupuestos que exige la doctrina y la jurisprudencia para la prosperabilidad de cada una de aquellas. La juzgadora a quoañadió una síntesis de los extremos que resultan acreditados de la prueba practicada, destacando cuales fueron los extremos discutidos; y, entre estos últimos, la cuestión relativa a la pretendida identificación de la finca DIRECCION000 objeto de litis, con parte de la denominada como DIRECCION001; y la otra parcela controvertida llamada DIRECCION002, que la actora hace corresponder con la denominada DIRECCION003, también inscrita a nombre de la demandada. En conclusión, con estimación de la demanda presentada, en la sentencia recurrida se establece que las actoras han acreditado su derecho dominical, en los porcentajes referidos en el fallo de la resolución, sobre las parcelas litigiosas DIRECCION000 y DIRECCION002 que se corresponderían con las fincas DIRECCION001 y DIRECCION003, respectivamente; las cuales figuran inscritas registral y catastralmente (con las referencias NUM003 y NUM004) a nombre de la demandada doña Nieves. Por ello, se acordó que la señora Nieves ha de estar y pasar por tal declaración de dominio, y se ordenó expedir mandamiento al Registro de la propiedad número 3 de Ourense para la cancelación de las primeras inscripciones de las fincas litigiosas.

La demandada, señora Nieves, se alzó en apelación contra el pronunciamiento de la instancia que da por probada la identificación de las fincas denominadas DIRECCION000 y DIRECCION002 -cuya titularidad dominical de las demandantes no cuestiona- con las parcelas DIRECCION001 y DIRECCION003, que son propiedad de la demandada, y que, según sostiene, nada tienen que ver con las primeras. Por ello, invoca como motivos de su apelación: la falta de identificación de las fincas a las que las actoras contraen su petición, sin aportar una prueba pericial, basando tal identificación en una mera testifical; así como la que considera una errónea valoración de la prueba practicada, ya que, sobre la mera afirmación de los testigos de que el padre de la demandada, don Leoncio, únicamente habría heredado de su padre y abuelo común de ambas partes, la finca DIRECCION004, se asimilan las fincas litigiosas con las de propiedad de doña Nieves, estimando la demanda. Por ello, la apelante interesa que se estime su recurso, revocando la sentencia de la instancia, con la consiguiente desestimación de la demanda interpuesta.

Las recurridas, doña Piedad y doña Purificacion, se opusieron al recurso interpuesto. En concreto, la parte recurrida mostró su total conformidad con la detallada valoración de la prueba que contiene la sentencia que se recurre y con las conclusiones alcanzadas en la instancia. De hecho, la apelada puso de relieve que la adversa reconoce los derechos dominicales de las señoras Piedad Purificacion; quedando claro que las fincas a las que se contrae la demanda son de titularidad de las demandantes, cualquiera que sea la denominación que se les dé, y que existe una total correlación entre esas fincas y las que figuran a nombre de la demandada, lo que también se deduce de las declaraciones de los testigos, colindantes con las propiedades litigiosas. Frente a esto, la demandada se habría fabricado una titularidad formal sobre la base de un doble título notarial a fin de dar carácter de dominio a la titularidad catastral de su padre y causante.

En base a ello, la recurrida interesó que se desestime el recurso interpuesto confirmando la resolución de la instancia, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Segundo. -Estimación del recurso.

Así las cosas, la cuestión a dilucidar en esta segunda instancia se centra en determinar si las parcelas sobre las que las actoras ejercieron su pretensión están debidamente identificadas y, en concreto, si puede concluirse que son las mismas que las que aparecen a nombre de la demandada en el catastro, y también en el Registro de la propiedad Núm. 3 de Ourense como fincas registrales NUM005 y NUM006 -cuyas inscripciones primeras fueron practicadas con fecha 21.01.2019, al amparo del art. 205 de la Ley Hipotecaria y conforme al art. 207 de la misma ley, sin que los efectos protectores dispensados por el artículo 34 de esa Ley se produzcan hasta transcurridos dos años desde la fecha de la inmatriculación-. Así, la recurrente afirma que la sentencia de la instancia contiene una errónea valoración de la prueba aportada y de la practicada que le lleva a declarar la titularidad dominical de las actoras sobre las parcelas litigiosas, basando su conclusión de que estamos ante las mismas fincas en las declaraciones de los testigos, sin que se aportase una prueba pericial que las identifique debidamente. La parte apelada mostró su total conformidad con la resolución recurrida.

El motivo se estima.

En este contexto, hemos de recordar que es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada. En este sentido, cabe destacar que la sentencia del Tribunal Supremo 676/2016, de 16 de noviembre, dispone que: '[...] 1. Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal, el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae(revisión de la primera instancia) que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al Tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el Tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465. LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos.

2. Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia.'

En este supuesto, la juzgadora a quoefectúa un pormenorizado análisis de la normativa aplicable al caso, así como de los hechos que sirven de base a la pretensión de las actoras, sobre los que no existe contienda entre las partes; todo lo cual compartimos.

No obstante, la señora Nieves se alza ahora contra el pronunciamiento en el que se considera probado que las parcelas DIRECCION000 y DIRECCION005, cuya titularidad de las actoras por herencia de su padre don Genaro -quien, a su vez, fue nombrado heredero de su hermano don Gregorio en testamento de 26.05.1975- no discute; dada su disconformidad con la afirmación de aquellas parcelas son las mismas que las denominadas DIRECCION001 y DIRECCION003, que constan catastral y registralmente a nombre de la demandada, con arreglo a la documental unida. La recurrente destaca que, en la propia sentencia de la instancia se menciona que habría sido más esclarecedora la aportación de una pericia que permitiera un estudio técnico sobre la identificación de las fincas, sin que a la postre esta haya sido aportada por las demandantes.

En este sentido, cabe traer a colación la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de León núm. 57/2022, de 25.02.2022, rec. 162/2021, en cuyo FJ III dispone que 'Como dice la STS de 27 de junio de 1991, 'La acción que el art. 348 CC otorga al propietario como fundamental defensa de su derecho tiene un amplio contenido, comprendiendo tanto la que se dirige contra el tenedor o poseedor de la cosa para reintegrarla al dueño, acción estrictamente reivindicatoria, cuanto la que pretende la afirmación del Derecho dominical ante el que, en cualquier forma, lo desconoce, acción declarativa, y, asimismo, todas aquellas acciones que, sin tener en la Ley una reglamentación específica, van dirigidas ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, bien a fijar materialmente el objeto sobre el que éste recae ya hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio ( SS 3 junio 1964 y 12 junio 1976)'.

La acción declarativa es una acción dimanante del dominio tan sólo diferenciable de la reivindicatoria en que ésta, clásica acción protectora de la propiedad frente a una privación o una detentación posesoria, se dirige fundamentalmente a la recuperación de la posesión, en tanto que la meramente declarativa o constatación de la propiedad no exige que el demandado sea poseedor y tiene como finalidad la simple declaración de tal propiedad de la cosa acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1992, que remite a las de 16 de diciembre de 1963; 2 de junio de 1964; 28 de mayo de 1965; 21 de junio de 1967; 22 de octubre de 1968; 2 de junio de 1971; 22 de marzo de 1973; 30 de marzo, 6 de junio de 1974, 10 de julio de 1992, 1 de diciembre de 1993, 23 de marzo de 2001, 3 junio 2004, 30 diciembre 2004, 19 de julio de 2012 y 11 de diciembre de 2012, entre otras), siendo requisitos ineludibles para su éxito que el actor pruebe el título de dominio en que se apoya su pretensión y la identificación del inmueble ( STS de 14 de julio de 1994, 20 de febrero de 1995, 25 de junio de 1998, 5 de junio de 2000, entre otras).

En el presente caso, basta remitirnos al texto del suplico de la demanda para concluir que la parte actora ejercitó acción declarativa de dominio en relación a las fincas que describe lo cual conlleva necesariamente la rectificación de la inscripción correspondiente, pues para rectificar un asiento no es preciso declarar la previa nulidad del título en cuya virtud ese asiento se inscribió, basta que se rectifique el asiento en virtud de una acción declarativa de dominio contradictoria con el dominio ya inscrito, y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha considerado incluso que basta el ejercicio de la acción contradictoria del dominio para que implícitamente se entienda ejercitada la de nulidad o cancelación del asiento contradictorio. Así la STS 555/2012, de 21 de septiembre, ha sostenido que: '... resulta constante y reiterada la jurisprudencia que, suavizando el alcance del artículo 38, párrafo 2ºLH, según el cual «no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente», ha mitigado los efectos de esta norma y permite que, aún no pidiéndose expresamente la nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, se admita y estime la demanda, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se ponga en consonancia el Registro con lo declarado en la misma. Así cabe citar, junto a la más reciente de 4 de octubre de 2004, las sentencias de 23 de enero de 1989, 26 de enero de 1989, 24 de abril de 1989, 3 de junio de 1989, 18 de octubre de 1991, 1 de diciembre de 1995; esta última dice, en su fundamento sexto: «la más reciente y ya consolidada doctrina de esta Sala, matizando las consecuencias en la esfera del proceso del principio de legitimación registral, tiene declarado que, superando una interpretación rigorista del precepto contenido en el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que exigía el ejercicio previo o, al menos, coetáneo con la acción contradictoria del dominio inscrito, de la acción dirigida a obtener la cancelación o nulidad del asiento registral, se pasa a la actual, más acertada desde el plano hermeneútico jurídico-social y flexibilizadora del tráfico jurídico, estableciendo que el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita esta última petición y no puede ser causa de que se deniegue la formulada respecto a la titularidad dominical»'.'

De lo actuado, en este caso, resulta lo siguiente:

1 Don Lucio dejó, a su fallecimiento, como herederos a sus cuatro hijos: don Gregorio, don Genaro, don Norberto y don Leoncio.

2Los cuatro hermanos, tras el fallecimiento de su padre, partieron su herencia de común acuerdo mediante documentos privados de fecha 26.06.1965, que fijaban los cupos atribuidos a cada heredero; de los cuales únicamente se adjuntan a autos el cupo número 2 -con las adjudicaciones efectuadas a favor de don Gregorio, entre las que se incluye la DIRECCION000- y el cupo número 3 -con las adjudicaciones a favor de don Genaro, entre las que se halla la DIRECCION002-.

No se aportan los cupos correspondientes a los otros dos herederos.

Los cupos incorporados aparecen en documentos privados en los que constan las firmas que se atribuyen a los cuatro hermanos, que no han sido impugnadas.

En ellos, se describen las parcelas de titularidad de las demandantes del siguiente modo:

En el cupo de don Gregorio: '3ª DIRECCION000, monte con pinos, linda Norte Rosendo; Sur, María Antonieta; E, DIRECCION006; Oeste, Victorio'

En el cupo de don Genaro: '5ª DIRECCION002, monte de 6 áreas. Linda Norte, Carlos Jesús; Sur, Carlos Ramón; E, Belinda; Oeste, Carlos Ramón.'

3 Don Gregorio falleció el 23.07.1980, dejando testamento abierto notarial en el que nombraba único y universal heredero de todos sus bienes a su hermano don Genaro y, en defecto de éste, a su esposa y, a su falta, a los hijos comunes.

En la causa obra: el certificado de defunción del causante; una copia del testamento otorgado por don Gregorio en fecha 26.05.1975, así como una copia del certificado del Registro general de actos de última voluntad del que resulta que el aportado fue el único otorgado por el testador.

4 Don Genaro falleció, en estado de viudo, el 07.06.2010 nombrando herederos a sus tres hijos doña Piedad, doña Purificacion y don Alonso. Tal y como resulta de la documental adjunta.

En la descripción de los hechos que se consideran probados destacamos, en este momento, que la parte demandada, ahora recurrente, reconoce la titularidad que las demandantes, doña Piedad y doña Purificacion, ostentan sobre las fincas denominadas DIRECCION000 y DIRECCION002 que las señoras Piedad Purificacion habrían adquirido por herencia de su padre, don Genaro, quien, a su vez, adquirió la primera de ellas por herencia de su hermano don Gregorio.

A la vista de los motivos de impugnación de la sentencia de la instancia que invoca la recurrente, como hemos dicho, queda pendiente verificar si lo actuado permite dar por probado que tales fincas se corresponden con las que, catastral y registralmente, figuran a nombre de la demandada como DIRECCION001 y DIRECCION003, respectivamente.

5 Por su parte, don Leoncio falleció en Valladolid el 05.11.2001, en estado de casado en únicas nupcias con doña Elisa, con quien tuvo dos hijos doña Nieves y don Severiano. El causante falleció bajo testamento abierto notarial de 05.11.1996 en que instituyó como únicos y universales herederos por partes iguales a sus dos hijos, sin perjuicio de legar a su cónyuge el usufructo vitalicio de toda su herencia.

Mediante escritura pública de 13.06.2002, autorizada por el notario de Valladolid don Francisco Javier Sacristán Lozoya, los llamados a la herencia de don Leoncio aprobaron y protocolizaron las operaciones particionales en aquella escritura tras haber formalizado las oportunas operaciones de inventario, avalúo, liquidación, partición y adjudicación de los bienes dejados a su fallecimiento por el causante, con arreglo al cuaderno que adjuntaron a aquella escritura en el que se incluyen, por lo que ahora interesa, las fincas rústicas siguientes:

'15 Finca Rústica en O Pereiro de Aguiar (Ourense). Paraje de DIRECCION001. Parcela NUM007 del polígono NUM008.

Tiene una superficie de 0,4119 hectáreas. Linda: Norte parcela NUM009 al Paraje de DIRECCION007; Sur, parcela NUM010 al paraje de DIRECCION001; Este, parcela NUM011 al Paraje de DIRECCION007; Oeste, parcela NUM012 al Paraje de DIRECCION007.

Título. - Era propiedad del causante con carácter privativo por herencia de sus padres doña Sagrario y don Lucio careciendo de título.

Inscripción. -Carece de inscripción.

Cargas. - Libre de cargas y arrendamientos.

Referencia Catastral: NUM013.

16 Finca Rústica en O Pereiro de Aguiar (Ourense). Paraje de DIRECCION003. Parcela NUM014 del polígono NUM015. Tiene una superficie de 0,0718 hectáreas. Linda: Norte Parcela NUM016 Camino; Sur, Parcela NUM017; Este, Parcela NUM018; Oeste, Parcela NUM019 todas del paraje DIRECCION003.

Título. - Era propiedad del causante con carácter privativo por herencia de sus padres doña Sagrario y don Lucio careciendo de título.

Inscripción. -Carece de inscripción.

Cargas. - Libre de cargas y arrendamientos.

Referencia Catastral: NUM020.'

En fecha 21.08.2017, la esposa e hijos de don Leoncio otorgaron escritura de adición de herencia y disolución de condominio que, por lo que ahora interesa, supuso la extinción del condominio que don Severiano y doña Nieves mantenían sobre las fincas que habían adquirido de su padre, don Leoncio, que acordaban adjudicar en la forma recogida en la citada escritura pública. En ella se precisaba que ambos hermanos eran propietarios, por mitad y proindiviso y con carácter privativo, de las fincas relacionadas, entre las que se encontraban: (12) la finca rústica en O Pereiro de Aguiar (Ourense) Paraje de DIRECCION001. Parcela NUM007 del polígono NUM008. (13) finca rústica en O Pereiro de Aguiar (Ourense) Paraje de DIRECCION003. Parcela NUM014 del polígono NUM015.

Según consta en la citada escritura como 'Datos comunes a todas las fincas: Título: Les pertenece por título de aprobación y protocolización de operaciones particionales en escritura autorizada por el notario que fue de Valladolid don Francisco Javier Sacristán Lozoya el 13 de junio de 2002, bajo el número 1625 de su protocolo al fallecimiento de don Leoncio, acaecido el 5 de noviembre de 2001.'

Las fincas litigiosas le fueron adjudicadas en pleno dominio a doña Nieves.

6Tal derecho se reflejó en la inscripción primera de las fincas registrales de O Pereiro de Aguiar números NUM005 y NUM006 que aparecen a nombre de doña Nieves en el Registro de la propiedad número 3 de Ourense.

7La Gerencia territorial del catastro respondió al oficio remitido sobre la consulta del histórico de titularidades de las parcelas DIRECCION001 y DIRECCION003 litigiosas (con referencias catastrales NUM003 y NUM004) informando que tales inmuebles aparecían a nombre de don Leoncio desde el año 1996 hasta que, en 2015, pasaron a constar a nombre de don Severiano y de doña Nieves, cada uno con un 50% de su titularidad dominical, y finalmente aparece como titular del 100% doña Nieves, desde el año 2018.

Así las cosas, tales documentos muestran la titularidad dominical de: DIRECCION000 y DIRECCION002, en los porcentajes referidos acertadamente en la sentencia, en favor de las demandantes; y de doña Nieves sobre las parcelas denominadas DIRECCION001 y DIRECCION003. Las actoras alegan que, frente a los cupos aportados por ellas, la demandada creó un título para poder inscribir a su nombre en el Registro de la propiedad aquellas parcelas que, a pesar de su diferente denominación, en realidad, resultan coincidentes y, así, afirman que son de su propiedad puesto que: DIRECCION000 estaría englobada en la finca DIRECCION001 del polígono NUM008, parcela NUM007 de O Pereiro de Aguiar; mientras que la denominada como DIRECCION002 se correspondería con la parcela NUM014 del polígono NUM015, al nombre de DIRECCION003.

No obstante, en prueba de tales afirmaciones, en el acta notarial de fecha 12.04.2018 únicamente constan las manifestaciones que fueron realizadas ante el notario don Fernando Martínez Gil-Fluxá por los tres hijos de don Genaro. De hecho, en el acto de la vista, las actoras declararon al ser interrogadas que sabían que las fincas DIRECCION000 y DIRECCION002 les correspondían por herencia de su padre don Genaro, sin que pudieran identificar cuáles eran estas ni tampoco podían afirmar con certeza que tales parcelas son las que constan a nombre de doña Nieves; aunque deducían que sí, por haber tenido noticia de que su tío don Leoncio únicamente se había adjudicado en su cupo, no aportado a autos, una sola finca en la zona denominada DIRECCION008 que era mayor que la restantes y, por la cual, compensó económicamente a sus hermanos. A mayores, las demandantes afirmaron que su padre había llevado a cabo alguna gestión, como la tala de unos pinos, en una de las fincas que pretendía atribuirse la demandada. En el mismo sentido, constan las declaraciones de los testigos, colindantes.

Sin embargo, tales afirmaciones resultan imprecisas y se consideran insuficientes para lograr la plena identificación de las parcelas a las que aluden y sobre las que las demandantes pretenden que se reconozca su titularidad dominical en detrimento de la demandada. Sin que parezca verosímil que esta última haya creado una titularidad formal para adjudicarse tales parcelas mediante dos escrituras públicas de fechas tan distantes (años 2002 y 2017, como hemos visto) que, por lo que hace referencia a las fincas DIRECCION001 y DIRECCION003, ya figuraban en el catastro a nombre de su padre, don Leoncio, desde el año 1996. A mayores, algunos datos ofrecidos por las partes y testigos resultan contradichos con la prueba documental; así, todos ellos inciden en que don Leoncio únicamente recibió en su cupo una finca grande denominada DIRECCION008, lo que resulta contradicho con el cuaderno particional incorporado a la escritura pública de aprobación y protocolización de operaciones particionales de 13.06.2002 otorgada por su viuda e hijos, tras su fallecimiento el 05.11.2001. Así, en el citado cuaderno particional aparecen hasta 16 fincas rústicas -que, dada la ausencia de datos, no se pueden identificar por sí solas como una sola finca DIRECCION008, ya que llegan a incluir las ahora litigiosas DIRECCION001 y DIRECCION003- que figuran como propiedad del causante, con carácter privativo por herencia de sus padres doña Sagrario y Darío, careciendo de título y sobre las que no consta que haya surgido litigio alguno. No parece tampoco que la mera afirmación de que don Genaro se viniera haciendo cargo de las fincas colindantes a las de los testigos resulte suficiente prueba de su titularidad dominical, dado que su hermano don Leoncio residía en Valladolid, por lo que podría tratarse de la gestión sobre terrenos de propiedad de su hermano, ausente del lugar la mayor parte del tiempo.

Por tanto, concluimos que la documental aportada y las testificales practicadas no resultan suficientes para acreditar que las fincas que adquirieron las actoras por herencia de su padre -y éste al menos una de su hermano don Gregorio- sean las mismas que aparecían en el catastro a nombre de don Leoncio desde el año 1996 y que fueron incluidas por los llamados a su herencia en el cuaderno particional protocolizado mediante escritura pública en el año 2002. Se echa en falta que la actora aportase en su momento una prueba pericial que ofreciera un estudio técnico sobre la identificación de las parcelas en litigio, contraponiendo los datos documentados a la realidad física y que pudiera concluir de manera cierta, en su caso, que estamos ante las fincas de titularidad de las demandantes. Como decimos, esta prueba no ha tenido lugar ni tampoco otra que permita la identificación de las fincas cuya declaración de dominio pretende la parte actora, a la que corresponde la carga de la prueba de tal hecho que permanece dudoso. Por ello, en consecuencia, se estima el recurso de apelación interpuesto, con revocación de la sentencia de la instancia y desestimación de la demanda.

Tercero. -Costas de la primera y la segunda instancia.

En cuanto a las costas de la primera instancia, resulta de aplicación el principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, por lo que procede su imposición a la parte actora.

Con arreglo al art. 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Sonia Ogando Vázquez, en nombre y representación de doña Nieves, contra la sentencia dictada el 18.05.2021 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ourense, en los autos de juicio verbal núm. 480/2020 de los que dimana el presente rollo n.º 593/2021; y, en consecuencia, se revoca la sentencia con la consiguiente desestimación de la demanda e imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

No cabe efectuar imposición de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Se acuerda devolver a la apelante la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.