Sentencia CIVIL Nº 565/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 840/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000840/2017
RF
SENTENCIA NÚM.: 565/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN
En Valencia a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número
000840/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000062/2015, promovidos ante el JUZGADO
DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a SOLUCIONES PARA LA
PREVENCION DE RIESGOS LABORALES SL, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA
HERRERO GIL, y de otra, como apelados a Juan Antonio representado por el Procurador de los Tribunales
BEGOÑA MOLLA SANCHIS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por SOLUCIONES PARA LA
PREVENCION DE RIESGOS LABORALES SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 7/11/16 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO la demanda de juicio ordinario deducida por el Procurador Sra. Mollá Sanchis en nombre y representación de D. Juan Antonio y ACUERDO la nulidad de la Junta General Ordinaria de SOLUCIONES PARA LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, S.L. de fecha de 23 de octubre de 2014 junto con los acuerdos en ella adoptados con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SOLUCIONES PARA LA PREVENCION DE RIESGOS LABORALES SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia estima la demanda promovida por la representación de don Juan Antonio contra la sociedad mercantil 'Soluciones para la prevención de riesgos laborales, S.L.', en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta de 23 de octubre de 2014, y declara la nulidad de la citada Junta y de los acuerdos en ella adoptados.

Considera el juzgador de instancia que si bien son tres los motivos de impugnación de la junta (solicitud de inclusión de puntos determinados en el orden del día, ampliación de esa petición y solicitud de Notario en la junta general), basta con que se aprecie la concurrencia de uno de ellos para que prospere la impugnación; y en concreto consideró que se había vulnerado la garantía que asiste al demandante de presencia de un notario en la junta, conforme a lo previsto en el art. 203.1, LSC, lo que es causa para declarar la nulidad; argumentando que el socio demandante solicitó la asistencia con la antelación legal establecida y fue negligencia del administrador no tener conocimiento de la comunicación que le había sido remitida.

Contra la expresada Sentencia se alza en apelación la representación de la entidad demandada para solicitar su revocación y la desestimación de la demanda, con arreglo a los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba, porque, aun admitiendo que el demandante envió un burofax en fecha 8 de octubre de 2014, no consta cuál sea su contenido y tampoco que se trate del documento 6 acompañado con la demanda, por lo que la sentencia no valora ningún documento y se limita a hacer un juicio de valor de forma arbitraria e ilógica.

2) Error en la aplicación del derecho, porque la sentencia no tiene en cuenta que el destinatario de un burofax remitido por Correos dispone de 30 días para recogerlo y, en este caso, ese plazo no había transcurrido desde la fecha del envío hasta la fecha de celebración de la junta.

3) Impugna expresamente el pronunciamiento sobre costas, ante las dudas de hecho y de derecho que el asunto presenta.

Se opone la representación de la parte demandante por las razones que expone en el escrito unido al folio 159 y siguientes de las actuaciones, combatiendo los argumentos expuestos de adverso y postulando la confirmación de la resolución apelada con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.



SEGUNDO .- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia de apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Como punto de partida, y centrándonos en el motivo de impugnación de la junta y de los acuerdos adoptadas, debemos considerar los siguientes hechos tal y como resultan de la prueba practicada: El día 2 de octubre de 2014, don Bartolomé , administrador único de la mercantil Soluciones para la prevención de riesgos laborales, S.L. (en adelante, SOLUPREV), convocó una junta general ordinaria a celebrar el día 23 de octubre de 2014 (hecho no discutido, y folio 74).

Don Juan Antonio , socio de SOLUPREV con una participación del 33% en el capital social (hecho no discutido), tras recibir la convocatoria, remitió el día 8 de octubre de 2014 un burofax a la sociedad, a su domicilio social, por medio del servicio público de Correos (hecho aceptado, y folio 77), que no fue entregado a su destinario, SOLUPREV, 'dejando aviso' el día 10 de octubre de 2014 (folio 78 y 79).

El día señalado, 23 de octubre de 2014, se celebró la junta societaria, a la que asistieron los tres socios, que totalizan el capital social, entre ellos el demandante, Sr. Juan Antonio , que solicitó la intervención de Notario en la junta; petición que le fue denegada argumentando que el socio no justificaba el contenido del burofax remitido el día 8.10.14 y, por tanto, no justificaba haber solicitado la intervención de Notario con la antelación suficiente (así resulta del acta de la junta, folio 81).

El burofax remitido tampoco fue retirado por el destinatario con posterioridad al 23.10.14 (certificación de Correos de fecha 10.11.14, al folio 80, donde se indica 'No retirado en oficina').

La controversia fáctica entre las partes gira precisamente en torno a si el contenido del burofax remitido coincide o no con el doc. 6 de la demanda (folio 75 y 76), en el que expresamente se solicitaba del Sr.

Administrador 'requiera la presencia de Notario para levantar Acta de la Junta'.

La Sentencia de instancia consideró que, en efecto, el burofax remitido coincide con ese documento 6 de la demanda y, por tanto, se había solicitado por escrito, con antelación suficiente, la intervención de notario en la Junta.



TERCERO .- Enlazando con el fundamento anterior, pues el primero de los motivos del recurso de apelación cuestiona la valoración que se ha hecho de la prueba practicada, argumentando que ningún documento se ha aportado que permita llegar a la conclusión establecida por el Juzgador de instancia, hemos de afirmar que esta Sala acepta las conclusiones ofrecidas en la Sentencia apelada, tanto fácticas como jurídicas, lo que supone, adelantando la conclusión, que el recurso de apelación va a desestimarse.

Vaya por delante que la jurisprudencia del Tribunal Supremo acepta de forma reiterada la motivación por remisión, sin que por ello se incurra en 'incongruencia omisiva' (por todas, STS de 25 de noviembre de 2002 , Pte: Corbal Fernández).

La sentencia, como hemos indicado, estima probado que el demandante envía el día 8.10.14 un burofax a la demandada y que en ese burofax (cuyo contenido considera es el del doc. 6 de la demanda) solicita la intervención de notario a la junta previamente convocada por el administrador; y el Juzgador llega a esa conclusión acudiendo a las presunciones judiciales, que no es un medio de prueba y por ello no necesita ser propuesto por las partes, sino un razonamiento en virtud del cual, como dispone el art. 386, LEC , 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. La sentencia de instancia incluye el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción (folio 129, FJ Primero), aludiendo a los hechos que considera probados o admitidos (la remisión de un burofax, la entrega de un aviso para recoger, la actuación posterior en la junta, etc.) y a partir de ellos explica por qué acepta que ese burofax enviado coincide con el documento aportado, razonamiento que se comparte, se hace propio por esta Sala y se da por reproducido.



CUARTO .- A partir de estimar probado la existencia de un requerimiento del socio, con una participación en el capital social del 33%, para que en la junta general intervenga un notario, y la negativa del administrador a que pudiera hacerlo, la consecuencia jurídica -y con ello entramos en el segundo de los motivos- es la que resulta del art. 203.1, LSC, a saber, que los acuerdos adoptados en la junta carecen de eficacia al no constar en acta notarial.

El art. 203.1, LSC, dispone, al regular el Acta notarial, que 'los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial'.

Aquí, el socio minoritario, pero con capital que supera el mínimo establecido en la norma, requirió la presencia de notario para levantar acta de la junta, lo que suponía que el administrador estaba obligado a ello, y al no hacerlo la consecuencia es privar de eficacia a los acuerdos.

Comparten este criterio la SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 25 de febrero de 2013 , Pte: Arribas Hernández: 'La falta de acta notarial de la junta determina la nulidad del acuerdo adoptado'.

Y la SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 8 de julio de 2013 , Pte: Plaza González, con referencia a la LSRL: 'en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, a diferencia de lo que ocurría con las anónimas, la intervención notarial se configura, cuando resulta preceptivo que levante acta de la junta, como una auténtica condición de eficacia de los acuerdos sociales, pues así ha decidido configurarla el legislador' Previamente, la STS de 5 de enero de 2007 , Pte: Ferrándiz Gabriel : ' La substantividad que en el derecho de sociedades tiene, por razones subjetivas, circunstanciales y funcionales, el acta de la junta en relación con los acuerdos adoptados en ella impide considerarla elemento constitutivo de éstos.

Al fin, los acuerdos son la expresión de la voluntad mayoritaria obtenida mediante la suma de declaraciones individuales paralelas, emitidas en las condiciones y forma que establece la Ley. Mientras que el acta no es más que un instrumento de constancia, por elementales razones de seguridad y prueba, de la adopción anterior de unos acuerdos.

Por la misma razón, de la exigencia de que el acta de la junta sea levantada por notario no sigue que dicha forma especial cumpla una función constitutiva de los acuerdos o, lo que es lo mismo, que quede convertida en presupuesto de la existencia de éstos.

Así resulta, respecto de las sociedades anónimas, de los artículos 113 y 114 del Real Decreto Legislativo 1.564/1989 y de los artículos 97 y siguientes del Real Decreto 1.784/1996 ( sentencia de 5 de febrero de 2002 ), cuya interpretación evidencia que los administradores que, debiendo hacerlo, no requieran al notario infringen la norma que lo manda, pero sin que la ausencia del fedatario invalide los acuerdos sociales adoptados (todo ello al margen del cierre registral que provoca la anotación preventiva de la solicitud de acta notarial en los términos que establece el artículo 104.2 del Reglamento del Registro Mercantil ).

Para las sociedades de responsabilidad limitada las cosas no son totalmente iguales, ya que el artículo 55 de la Ley 2/1995 dispone, en su apartado segundo (al igual que hace el del artículo 114 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ), que el acta notarial 'tendrá la consideración de acta de la junta' y, en su apartado primero, que 'en este último caso' (esto es, cuando la soliciten socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social)'los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial'. Con ello convierte a ésta o, si se quiere, a la forma notarial del acta, en condición de eficacia de los acuerdos'.

Recordando que, ahora, la Ley de Sociedades de Capital extiende la condición de eficacia a las sociedades anónimas.

En su descargo, la parte demandada y apelante argumenta que desde que recibió el aviso de Correos disponía de un plazo de treinta días para recoger el burofax. Se trata de una vana excusa pues la diligencia del administrador, como bien razona el juez de instancia -y de nuevo su explicación se da por reproducida- le exigía recoger el burofax del que le daban aviso lo antes posible y conocer su contenido por las consecuencias que para la junta prevista pudiera tener. No lo hizo, y debe ahora la sociedad pechar con las consecuencias.

No se trata de si el plazo de cinco días de antelación a que se refiere la norma del art. 203.1, LSC debe computarse desde la remisión del burofax o, como parece más adecuado a los fines del precepto, desde que la sociedad recibe la solicitud de los socios (criterio el segundo más conforme a la finalidad del precepto de conceder o fijar 'un plazo para que la sociedad pueda razonablemente cumplir lo que se le pide, que en este caso es la intervención de un profesional que deberá emplear posiblemente toda una mañana en la realización del encargo', razonamiento de la SAP de Burgos, Sec. 3ª, de 18 de diciembre de 2012 , Pte: Barcala Fernández de Palencia, que se comparte); se trata de valorar si desde que en la sociedad se recibe el aviso de Correos, el administrador actúa con la diligencia que exige su cargo o no lo hace, aunque pretenda escudarse en una norma reglamentaria; de valorar si la actuación del administrador 'se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado' (expresión de la STS de 20 de septiembre de 2017, Pte: Vela Torres, nº 510/2017 ).

Y, por lo antes expuesto, no cabe duda que el comportamiento del administrador no se acomoda a las exigencias que el cargo impone. Téngase en cuenta que el art. 225.1, LSC, al establecer un 'Deber general de diligencia', dispone que 'los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos', lo que le conminaba a adelantarse previendo que, ante la junta convocada, algún socio pudiera solicitar información o requerir la presencia de notario en la junta. No se olvide que ese deber de diligencia está relacionado con un deber de informarse acerca de todo aquello, adecuado y necesario, que le sirva para el cumplimiento de sus funciones, lo que supone que si recibe un aviso de burofax en la sede social intente conocer de qué se trata lo antes posible sin esperar al último día de plazo, máxime cuando cabía presumir que algún socio pudiera solicitar información con el fin de asistir a la junta convocada para fechas próximas; en resumen, conducta omisiva por parte del administrador que supone una falta de diligencia, 'sin que sea lícito en derecho invocar la conducta torpe en el propio beneficio' (en expresión de la STS de 12 de junio de 2001 , Pte: Corbal Fernández, con relación a la diligencia de un ordenado empresario exigible a todo administrador social). Calificación de negligente que se corrobora con el hecho de que ni siquiera en el plazo reglamentario fue el administrador de la sociedad a recoger de Correos el burofax del que había recibido aviso, a tenor de la certificación emitida por ese organismo.



QUINTO .- Finalmente, en cuanto al último de los motivos del recurso por el que se impugna el pronunciamiento relativo a la condena en costas, también se desestima porque no se aprecian dudas de hecho ni de derecho; el que se haya acudido a la presunción judicial para estimar probado un hecho no supone que haya dudas de hecho; había sí un hecho controvertido y el tribunal ha explicado cómo lo ha considerado acreditado sin que los demás medios de prueba le provocaran duda alguna. Como tampoco hay dudas de derecho pues la norma societaria es clara y ha tenido en cuenta para concluir que la demandada no ha cumplido esa norma la falta de diligencia del administrador.

Por tanto, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación.



SEXTO .- Pronunciamiento sobre costas.

6.1. Costas de la primera instancia.

Se ratifica el pronunciamiento de la sentencia que aplica correctamente el principio de vencimiento conforme al tenor del art. 394, LEC .

6.2. Respecto de las costas de la apelación.

En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Elena Herrero Gil, en nombre de SOLUCIONES PARA LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, S.L., contra la Sentencia dictada el 7 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 62/2015, que se confirma.

2) Con expresa condena en costas en esta alzada, a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.