Sentencia CIVIL Nº 566/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 370/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000370/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000288/2018

SENTENCIA Nº 566/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 370/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA Coral, DOÑA Crescencia y DON Jenaro, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Sra. LOPEZ FANEGA y dirigidos por el Letrado Sr. LÓPEZ PÉREZ, y como parte apelada PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA SA, representada por la Procuradora Sra. TORNEL SAURA y dirigida por la Letrada Sra. ESTEVAN SOLER.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 10 de diciembre de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María del Mar López Fanega, en nombre y representación de los demandantes Dª. Coral, Dª. Crescencia y D. Jenaro, contra la aseguradora demandada PLUS ULTRA SEGUROS, S.A., debo:

1.- ABSOLVER Y ABSUELVO a la aseguradora demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por los demandantes.

2.- Todo ello, con expresa condena en costas a los demandantes.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 370/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de octubre de 2019 a las 11 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en reclamación de las lesiones y perjuicios que se dicen que fueron consecuencia de un accidente de circulación acaecido el día 14 de julio de 2016, cuando los demandantes viajaban como ocupantes del turismo matrícula ....-LYL conducido por Dª. Frida y asegurado por la demandada.

La parte demandante, disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio, interpone recurso de apelación denunciando incongruencia extra petita, infracción de las normas sobre valoración de la prueba y antecedentes procedimentales, error valorativo e infracción de la doctrina de los actos propios, interesando .

La aseguradora demandada se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Previo. Incongruencia omisiva no denunciada en la instancia.

La parte demandante plantea en su recurso como antecedente que ' el trámite previo de la ' respuesta motivada' con todos los requisitos que son de rigor ( especificar y justificar los motivos de la negativa a realizar respuesta indemnizatoria motivada), vincula a la aseguradora, pues es un trámite preceptivo que tiene como finalidad la información de los elementos de conocimiento que va a permitir a ambas partes, con todas las garantías, acudir al litigio en caso de ausencia de acuerdo o mediación; de modo que su incumplimiento impedirá la posibilidad de admisión en el procedimiento de aquellos argumentos y alegaciones que impidieron rechazar la oferta de indemnización , dada su omisión en el momento legalmente previsto al efecto'.

Dicha cuestión (la de la pretendida vinculación de la contestación a la demanda a la respuesta motivada), fue planteada en la demanda pero no fue objeto de debate y tampoco se denunció en la instancia la 'incongruencia omisiva' aparentemente cometida (en la tesis de los recurrentes), al no pronunciarse el juzgador a quosobre el particular, todo lo cual determina el rechazo de plano en esta alzada como motivo de apelación, sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá acerca de su eficacia probatoria como 'acto propio'.

Efectivamente, el artículo 218.1 establece que las sentencias harán las declaraciones que las partes exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, lo que indudablemente enlaza con el deber de motivar las resoluciones judiciales, expresamente recogido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , y con el propio artículo 24 de la norma fundamental, pues de éste se deriva, según ha entendido el Tribunal Constitucional, la obligación de los órganos judiciales de resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( artículos 359 y 372 núm. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y 218, 208 y 209 de la actual, así como también artículo 11 y 248 núm. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), de modo que tal deber se vulnera si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ).

Pues bien, independientemente de que es muy dudoso que la sentencia incurra en dicho defecto por cuanto no fue una cuestión objeto de debate según resulta del acta de la audiencia previa, tampoco puede estimarse la incongruencia omisiva en esta alzada porque la recurrente no acudió al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).

TERCERO.-Acerca de la incongruencia extra petitaalegada.

Se afirma también en el recurso que la sentencia incurre en incongruencia extra petitaal declarar que ' no existe en autos prueba practicada alguna que de forma indubitada, determinada y determinante acredite, con la suficiente certeza probatoria, que el accidente existió en la forma relatada por la parte actora y que, además, los actores fueran víctimas del mismo como ocupantes'.

Razonan los recurrentes que, según resulta del acta de la audiencia previa, ' lo que no se discute es la existencia del siniestro en sí, sino su dinámica y la ocupación del vehículo ( de un modo generico y no justificado en la contestación) y los efectos lesivos del siniestro en los ocupantes , y por ello el Juzgador al no considerar acreditada la existencia del accidente (por insuficiencia de medios probatorios ) incurre en 'incongruencia extra petitum' , cuando de lo expuesto en la audiencia previa está claro que no es un hecho controvertido la realidad del siniestro, siendo por tanto un hecho exento de prueba a tenor de lo dispuesto en el art. 281.3 LEC , no así el resto de circunstancias del mismo y sus efectos para los actores como ocupantes del vehículo'.

Añaden a continuación que aunque la demandada duda en su demanda de la condición de 'ocupantes' de los actores, es decir, que viajaran en el coche accidentado, no argumenta nada más y también su respuesta motivada y el informe pericial aportado prueban que nunca dudaron de aquélla condición, pese a lo cual el juzgador de instancia la rechaza, lo que abunda en lo incongruente de su razonamiento.

Al respecto debemos recordar ( STS 11 de abril de 2014) que 'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ) . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, rechazamos que la sentencia incurra en incongruencia extra petita, por cuanto se dijo expresamente en la audiencia previa, y así lo refleja la propia recurrente en su escrito al extractar las manifestaciones de los intervinientes, que se iba a discutir ' la dinámica del accidente, la ocupación del vehículoy en todo caso la relación de causalidad entre las lesiones que se reclaman y el golpe', resultando además que la parte demandada ponía en duda ambas cuestiones en su contestación escrita, aunque ello fuera contradictorio (en la opinión de los recurrentes) con su actuación previa a la contestación a la demanda.

Por otra parte, resulta palmario que la condición o no de 'ocupantes' fue también discutida en la contestación a la demanda y reflejado en la audiencia previa como 'cuestión controvertida', sin perjuicio de las meritadas contradicciones que denuncian los reclamantes.

En definitiva, el juzgador de instancia se limita a valorar las pruebas en la forma que estima más conveniente para concluir que el accidente no se produjo en la forma descrita en la demanda, negando que las lesiones de los demandantes tengan su origen en aquél siniestro, conclusiones que pueden ser rebatidas por medio de la revisión probatoria en la alzada, pero no con base al pretendido vicio de incongruencia.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba. Nexo causal.

La sentencia de instancia rechaza la existencia del accidente y la condición de viajeros de los demandantes diciendo que ' la escasez probatoria de la parte actora para tal fin es más que evidente. Pues pretender acreditar que el accidente existió de la forma relatada en su escrito rector y que los actores eran víctimas del siniestro como ocupantes del vehículo, con la testifical de Dª. Frida, hermana y madre de los demandantes, que, además, asumió la responsabilidad del siniestro, y que en su declaración no tuvo reserva alguna para poner de manifiesto su interés en que su hermana y sus hijos ganaran el pleito, es totalmente insuficiente y nada creíble para este Juzgador, por su evidente parcialidad y ninguna objetividad al respecto. Por tanto, atendiendo a sus circunstancias personales (evidente relación de parentesco con los reclamantes) y su interés en el proceso, su declaración, más que de una testifical, bien pudo tratarse de una situación similar al interrogatorio de parte, en el que no puede, en ningún caso, tenerse en consideración, como hechos ciertos, lo declarado en favor de las pretensiones de la parte actora, pues solo habrían de tenerse como tales los que realmente le perjudiquen, dando la causalidad de que toda su declaración fue en favor de los intereses de los demandantes que, al fin y a la postre, eran los suyos propios, tal y como, insistimos, reconoció en el acto del juicio.

A todo ello se añade un aparente parte amistoso en el que Dª. Frida asume la responsabilidad del siniestro. Y decimos 'aparente', por los mismos motivos que la parte demandada rechazó su valor probatorio (del que efectivamente carece), dado los términos en los que fue cumplimentado, sobre todo porque en el mismo no se hace constar ni la fecha, ni el lugar, ni la hora de producción del siniestro; tampoco los daños materiales, ni mucho menos que hubieran ocupantes y que estos resultaran lesionados.

Insiste el Letrado de la parte actora en sus conclusiones que para los demandantes sería una prueba diabólica acreditar la existencia del siniestro y que los demandantes eran ocupantes del vehículo. Nada más lejos de la realidad. En primer lugar, hemos de dejar claro que la idea de la prueba diabólica o imposible se situaría del lado de la parte demandada que habría de acreditar hechos negativos tales como la 'no existencia del siniestro' o la 'no ocupación del vehículo' por los demandantes. En segundo lugar, no corresponde desplazar la carga probatoria a la parte demandada de aquello que constituyen hechos base de la demanda interpuesta: existencia del siniestro y que los reclamantes son víctimas del mismo como ocupantes del vehículo ( artículo 217.2 de la LEC , ya referido). En tercer lugar, el hecho de que la parte demandada pidiera el testimonio del propietario del vehículo contrario D. Raúl y que luego renunciara al mismo, no le es achacable en el resultado probatorio, como pretendió hacer ver la parte actora en sus conclusiones, pues era la parte actora la que debió traerlo al proceso para intentar acreditar la existencia del siniestro y que los demandantes fueron víctimas del mismo, lo que no hizo. En cuarto lugar, los demandantes y Dª. Frida pudieron y debieron, desde el primer momento que ocurrió el pretendido siniestro, habiendo, incluso, personas supuestamente lesionadas, llamar a los agentes correspondientes para que efectuaran el oportuno atestado, en el que se diera cuenta de lo ocurrido y de sus ocupantes, lo que tampoco hicieron. A todo ello hemos de añadir que la documental médica, incluidos los informes periciales aportados por la parte actora, no acreditan ni la existencia de este supuesto siniestro ni que los reclamantes fueran víctimas, como ocupantes, de este pretendido accidente'.

La parte apelante muestra su absoluta disconformidad con dicha argumentación diciendo que ' esta parte acredita la existencia del siniestro con un PDA que no ha sido impugnado por su autenticidad , hemos acreditado que la aseguradora desde el inicio conoció la existencia del siniestro y las lesiones de los ocupantes por comunicación de la asegurada ( según comunicación aportada por la aseguradora) , dio instrucciones a sus servicios médicos para que realizaran un seguimiento de la evolución de las lesiones de los actores, los cuales emitieron un informe médico de valoración de las consecuencias lesivas con el resultado que obra en el proceso ( considerando acreditado el nexo causal), existen informes de urgencias acreditativos de las lesiones de los ocupantes del mismo día del siniestro , la aseguradora recibió la reclamación previa de los lesionados con todos los datos y requisitos que son de rigor y en su ' respuesta motivada' se limitó a alegar como único motivo para no realizar oferta indemnizatoria la falta de nexo causal debido a la supuesta 'levedad' de los daños materiales de los vehículos ( no cumplir el criterio de intensidad ) sin aportar documento o informe alguno que lo avale, omitiendo los informes médicos que obraban en su poder y por supuesto sin alegar ningún otro motivo de oposición al pago de la indemnización no generando duda alguna sobre la existencia del siniestro, sobre su modo de ocurrencia ni sobre las lesiones en los ocupantes del vehículo'.

Con carácter previo debemos significar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

En el caso enjuiciado, a la vista de la documental aportada y prueba practicada en la vista, coincidimos con los recurrentes en que la conclusión probatoria de la sentencia apelada es desacertada y se aparta de manera ilógica del resultado del juicio, pues no tiene en consideración elementos relevantes que demuestran que el accidente existió y que los demandantes resultaron lesionados en el mismo.

Así, como dijera la SAP de Alicante de esta sección 9ª de 7 de octubre de 2014 (rollo 537/14), la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al analizar la problemática de la causalidad, ha distinguido entre la llamada 'causa material o física' y la 'causa jurídica'. En este sentido, la STS de 30 de noviembre de 2011 (rec. nº 737/2008 ) señala que 'para imputar a una persona un resultado dañoso (esto es, para determinar si una determinada acción u omisión imprudente es susceptible de haberlo causado) no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica ( SSTS de 29 de marzo de 2006 y RC n.º 619/2007 ). El examen de la primera, por su carácter fáctico, corresponde al tribunal de instancia; la segunda, de carácter jurídico, es susceptible de ser revisada en casación en el ámbito de la aplicación del artículo 1902 CC ( STS de 1 de junio de 2011, RC n.º 791/2008 ), pues, según declara la STS de 15 de julio de 2010, RC n.º 1993/2006 , 'La imputación objetiva, que integra una quaestio iuris [cuestión jurídica], comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias'.

En el presente procedimiento partimos de tres hechos acreditados en las actuaciones de manera documental que prueban que el accidente ocurrió: un parte amistoso firmado por dos conductores (ratificado por uno de ellos en el acto de la vista), tres partes de urgencias y una factura de daños materiales.

Así, se aportó como doc 1 el parte firmado por ambos conductores en el que figuran los datos de ambos, sus vehículos y compañías aseguradoras junto como el croquis del accidente reflejando las zonas de impacto y también la declaración de la conductora del turismo en que los demandantes decían viajar como ocupantes, haciéndose responsable del siniestro. Afirmar, como hace la sentencia, que dicho documento no tiene validez porque ' no se hace constar ni la fecha, ni el lugar, ni la hora de producción del siniestro; tampoco los daños materiales, ni mucho menos que hubieran ocupantes y que estos resultaran lesionados', implica desconocer todos los extremos anteriores, así como que no existe norma legal o reglamentaria que excluya la relevancia de dicho documento por la ausencia de los datos que expresa la sentencia, debiendo haber sido valorado como medio de prueba acreditativo de la ocurrencia del siniestro, vehículos implicados y la forma de acaecimiento de la colisión.

A mayor abundamiento consideramos que dicho medio probatorio, puesto en relación con la factura de daños aportada por la parte actora demuestra que el accidente tuvo lugar y además con resultado de daños materiales (los que documenta dicha factura por importe de 544, 50 euros, folio 124 de las actuaciones).

En tercer lugar, el hecho demostrado documentalmente relativo a que los tres demandantes acudieran a urgencias, relataran allí la preexistencia de un accidente y fueran luego atendidos de lesiones compatibles con un golpe entre vehículos, abunda también en la realidad del siniestro tal y como se expone en la demanda.

Por otra parte, en cuando al hecho discutido acerca de la condición de ocupantes de los tres lesionados, comenzaremos por recordar que 'la responsabilidad por las lesiones causadas en un hecho de la circulación responde a la llamada responsabilidad por riesgo, plasmada en el art 1 de la LRC y SCVM 'El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos'.

La disposición legal, ocurrido el siniestro exonera a la victima de probar la culpabilidad del causante, que responde solo por el riesgo creado al conducir un vehículo de motor por una vía pública. Sin embargo ello no la releva de acreditar, ni la realidad del siniestro, presupuesto de la aplicación del precepto, ni de la relación causal, pues el conductor solo ha de responder de las lesiones que acreditadamente se deriven del accidente cuya prueba corresponde a la actora. No basta con probar lesiones es preciso además acreditar que las mismas derivan del accidente. Como dice la STS de 10/9/2012 'El artículo 1 LRCSCVM no permite invertir la carga respecto del nexo de causalidad. Recoge criterios de imputación, pero no contiene ni impone reglas para interpretar o considerar probado el nexo de causalidad. La presunción de negligencia por el riesgo creado por la conducción (que solo se descarta probando la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor) no se extiende a la causa. La causa no se presume y debe analizarse su concurrencia en el caso concreto (como también debe probarse el daño)'.

En el presente litigio es la propia conductora asegurada la que reconoce la condición de ocupantes de los tres lesionados, por lo que una vez constatado que este tuvo lugar, tal y como hemos declarado probado, correspondía a su aseguradora que niega aquélla condición, la demostración de que su asegurada mintió en la vista al relatar como, dando marcha atrás, impactó con el otro vehículo mientras viajaban con ella los tres lesionados.

Igualmente, debemos también tomar en consideración la actitud previa a la presentación de la demanda por parte de PLUS ULTRA SEGUROS, la cual nunca negó que los lesionados viajaran con su asegurada, sino que rechazó únicamente que existiera el nexo causal por no cumplirse el 'criterio de intensidad' del art. 135, d) de la Ley 35/2015, tal y como se puede leer en la 'respuesta motivada' de fecha 18 de julio de 2017, doc 25 de la demanda, lo que incide en que no existían las dudas luego planteadas en su contestación acerca de la existencia del accidente y la condición de 'ocupantes' de los reclamantes, aunque negara que sus lesiones tuvieran origen en el siniestro acreditado.

Precisamente en relación con esta cuestión, recordamos que, como significara la SAP Las Palmas de 4 de septiembre de 2012: 'en cuanto a la relación de causalidad entre la colisión descrita y las lesiones por las que reclaman los perjudicados, debe recordarse que la entidad de las lesiones derivadas de este tipo de accidentes no viene dada por la aparente gravedad de los desperfectos del vehículo o vehículos implicados, sino por la mecánica característica del denominado 'latigazo cervical', que está determinada por la aceleración o desaceleración de la columna vertebral, principalmente de la zona cervical, y en su producción concurren también otros factores como la edad y el sexo de la víctima, condición y características físicas, existencia de patologías previas, situación del cuerpo junto antes del frenazo o colisión...etc., añadiendo que ' se ha de tener presente que las consecuencias lesivas en este tipo de colisiones a baja velocidad no son las mismas en todos los sujetos implicados, por cuanto el grado de tolerancia al choque depende de factores tales como la edad, el sexo, la existencia de lesiones previas o cambios degenerativos previos, la dirección en que el coche fue golpeado, asociando la literatura médica mayor severidad para los vectores posteriores, la posición de la cabeza y del cuerpo en el momento de recibir el impacto, el tipo de asiento, las condiciones médicas del paciente antes del impacto, la envergadura del ocupante (cuanto menor sea la del cuerpo mayor es la posibilidad de lesiones crónicas), la posición relativa de las articulaciones en el momento del accidente, o, el estado de tensión de los músculos estabilizadores del cuello, lo que es importante ya que una buena preparación contribuye a amortiguar el golpe, y, el estado de preparación del sujeto cuando recibe el impacto: los ocupantes no preparados suelen tener lesiones más severas que los que advierten el accidente, y es que resulta muy importante el factor sorpresa o grado de imprevisibilidad del choque: estado de preparación del sujeto cuando recibe el impacto: los ocupantes no preparados suelen tener lesiones más severas que los que advierten el accidente'.

En el caso enjuiciado partimos de una maniobra de marcha atrás en la que se produce una colisión con un segundo vehículo, resultando daños materiales en el que viajaban los lesionados por importe de 544, 50 euros, que determinaron un arreglo consistente en reparación de traviesa y paragolpes, pintura y reposición del piloto trasero derecho.

Dichos daños, a falta de cualquier prueba que demuestre lo contrario, son suficientes demostrativos de que concurre el criterio de 'intensidad' inicialmente negado como único motivo de oposición al pago, así como de la existencia de un accidente susceptible de causar las lesiones que son objeto de reclamación y por lo tanto acreditan el nexo causal pretendido conforme al criterio judicial enunciado.

QUINTO.-Perjuicio causado a DOÑA Coral.

La parte actora reclama en su demanda ' con sustento probatorio en el informe pericial emitido por el Dr. Tomás ( doc. 2 de la demanda) , 60 días de perjuicio personal moderado, 54 de perjuicio básico y 5 puntos de secuelas(agravación de artrosis previa)', todo ello con fundamento en que existe una agravación de una patología previa como consecuencia del accidente, relatando en su recurso que el perito de parte DR. Tomás ' considera que los síntomas radiculares se manifiestan como clara consecuencia del traumatismo, lo que hace concluir que el cuadro clínico es consecuencia directa del mismo, si bien el resultado de la EMG detecta una lesión crónica agravada de modo severo por el traumatismo, la misma, aún previa, de un modo lógico y razonado o bien no provocaba síntomas o bien estos eran muy leves de modo que no precisaron tratamiento alguno'.

Por el contrario, el perito de la aseguradora demandada DR Carlos Daniel considera en su informe que 'las lesiones son de carácter leve moderado y han precisado de un período de curación-estabilización estimado de 54 días, todos ellos de perjuicio personal básico', afirmando que ha podido quedar una secuela consistente en 'agravación de artrosis previa' que valora en 1 punto.

En el acto de la vista ambos peritos ratificaron sus informes, reconociendo el propuesto por los demandantes que los vio una sola vez y más de un año después del accidente, por lo que ya estaban curados y estabilizadas, en su caso, las secuelas padecidas; por el contrario el perito de la demandada los reconoció en dos ocasiones (el 2/8/16 y 6/9/16), en fechas muy próximas al accidente del 14/7/16 manifestando en la vista que no observó limitaciones de movilidad y que ya no tomaban medicación.

Por otra parte, pese a que el DR Tomás asocia la secuela que amerita y su gravedad al accidente en base a la inexistencia de antecedentes clínicos en la zona cervical según se desprende del informe de urgencias y de los datos del INSS, el DR Carlos Daniel la imputa a la preexistencia de lesiones en la zona cervical, razonando que en el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral (obrante al folio 63 de las actuaciones) se dice que la paciente 'está pendiente de ecografía de cuello y zona de trapecio y hombro'.

A la vista de dichas pericias y considerando la proximidad en el tiempo de las exploraciones realizadas por el DR Carlos Daniel, así como que efectivamente consta en el Informe Médico del INSS la pendencia de una ecografía en la zona cervical, concluímos que efectivamente ya existía una afectación de aquélla anterior al accidente, por lo que la secuela consistente en 'agravación de artrosis previa' guarda una relación muy limitada con el siniestro, lo que restringe tanto el período de estabilización como la puntuación de la secuela, aceptando a tal fin las conclusiones de dicho perito, por lo que la SRA Coral deberá ser indemnizada únicamente en la cantidad de 1.620 euros por 54 días de curación a razón de 30 euros diarios, más 806, 43 por la secuela acreditada.

Rechazamos la existencia de otro perjuicio distinto al 'personal básico' por cuanto ya se encontraba de baja en la fecha del accidente por otras patologías.

SEXTO.-Perjuicio causado a DOÑA Crescencia.

En relación con esta lesionada se solicitan ' 3 puntos de secuelas por agravación de patología previa y 75 días de curación de los cuales 40 días de perjuicio personal moderado y 35 de perjuicio personal básico', razonando en el escrito de recurso que'es especialmente relevante lo que consta en el informe de urgencias ( doc 12) . ' cervicalgia y dorsalgia ... con disminución del la movilidad ( en todos los planos) dolor en 1º, 2º y 3º dedo de mano izquierda ( ligera inflamación) , secundario a golpe, mareos y cefaleas . Posteriormente la actora acude de nuevo al 061 ( doc 13) donde es diagnosticada de ' dolor cervical y mareo'. La consideración de todas son lesiones es de origen postraumático , relacionadas con el siniestro de autos .Según el documento 14 de la demanda correspondiente con el resultado de la RMN se aprecian '-Rectificación de la lordosis cervical.-Discopatía C5-C6 con profusión discal central.-D discopatía C6-C7 con hernia discal postero lateral medio lateral derecha (sic) que oblitera el espacio subaracnoideo anterior en el receso lateral.'

En las conclusiones del informe del traumatólogo ( doc. 16) en las que se basa nuestro perito para otorgarle la puntuación , concluye lo siguiente ' Se trata de una paciente joven ( 20 años) sin antecedentes o síntomas previos cervicales derivados de las hernias ( el paciente desconocía su existencia) , y si bien se evidencia en el resultado de la RMN que las mismas no son traumáticas lo cierto es que eran asintomáticas previamente al siniestro , esto es , el traumatismo es el que desencadena la sintomatología de modo que las dolencias y síntomas ( dolor irradiado , cefaleas , mareos....) se manifiestan como clara consecuencia del traumatismo, lo que hace concluir que el cuadro clínico es consecuencia directa del mismo'.

El informe del DR Carlos Daniel (folios 101 y 102 de las actuaciones), además de negar el nexo de causalidad ya establecido en esta alzada, atribuye los hallazgos radiológicos (discopatías) con un proceso crónico-degenerativo incipiente. En el acto de la vista se limitó a afirmar que podría existir un componente genético por la coincidencia que aprecia con otros procesos de su progenitora (la SRA Coral).

La Sala, a la vista del resultado de la prueba de Resonancia magnética en la que se le detectó una discopatía a nivel de C6- C7, así como la inexistencia de antecedentes médicos relacionados con dicha patología, concluye que la secuela consistente en 'agravación de patología previa' es compatible con el accidente, de tal manera que, tal y como afirma el DR Tomás, (folio 44) 'las dolencias y síntomas...se manifiestan como clara consecuencia del traumatismo', existiendo una 'afectación funcional de grado moderado', por lo que aceptamos la existencia de dicho padecimiento y los 3 puntos de secuelas establecidos por aquél en su informe.

Sin embargo, disentimos del período de curación de 75 días pues, como expresa el DR Carlos Daniel, en el primer reconocimiento próximo al accidente la paciente ya no tomaba medicación, pudiendo considerar que ya entonces estaba estabilizada la secuela que consideramos probada.

En consecuencia, esta lesionada deberá ser indemnizada en 54 días de perjuicio personal básico, a razón de 30 euros diarios, con la cantidad de 1.620 euros, más 2.677, 76 euros correspondientes a los 3 puntos de secuelas.

Los días de indemnización se consideran de 'perjuicio personal básico' porque no consta la baja laboral de la lesionada o la imposibilidad de realizar otras actividades que fueran habituales en ella.

SEPTIMO.-Perjuicio causado a DON Jenaro.

El tercer lesionado solicita una indemnización por 65 días de baja correspondientes a un esguince cervical de grado I-II, de los cuales 40 días se estiman de perjuicio particular moderado.

Estimamos, dando por reproducido el razonamiento ya realizado en relación con los días de baja de las otras dos lesionadas relativos a la proximidad de las revisiones de los facultativos-peritos, que los 54 días de perjuicio personal básico que se contemplan en el informe del DR Carlos Daniel son más ajustados a la lesión que se considera acreditada, dada la inexistencia de tratamiento más allá de dicho lapso temporal, por lo que su indemnización se limita a la cantidad de 1.620 euros.

Los días de indemnización se consideran de 'perjuicio personal básico' porque no consta la baja laboral del reclamante o que tuviera que desistir de la realización de sus actividades habituales de estudio o de ocio.

OCTAVO.-Gastos médicos acreditados.

La SRA Coral reclama 1.724 euros de gastos médicos, justificados con el DOC 19 de la demanda, consistentes en 4 consultas médicas, 41 sesiones de rehabilitación, una resonancia y una electromiografía.

La SRA Jenaro solicita 1.410 euros, doc 20 de la demanda, correspondientes a 4 consultas médicas, 30 sesiones de rehabilitación y una resonancia magnética.

El SR Jenaro reclama 840 euros por 3 consultas médicas y 25 sesiones de rehabilitación.

Los anteriores gastos no han sido objeto de debate, como tampoco se realizó una impugnación concreta de los mismos por parte de la demandada, guardando por el contrario aparente relación con las lesiones que se consideran acreditadas, por lo que deberán ser abonados a los reclamantes.

NOVENO.-Intereses de demora.

En lo atinente a los intereses de demora que establece la sentencia de instancia, el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro señala que el asegurador incurre en mora si no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde el siniestro, o no hubiere pagado el importe mínimo de lo que pueda deber en los cuarenta días siguientes a la recepción de la declaración del siniestro. La indemnización por mora consiste en el interés legal del dinero incrementado en un 50%, computado por días, salvo que hayan transcurrido dos años desde el siniestro, y la fecha inicial del cómputo de los intereses es la del siniestro.

En el caso enjuiciado la compañía conoció el siniestro mediante la comunicación que consta unida como doc 22 de la demanda, no habiendo realizado sin embargo provisión o consignación alguna pese a que era indudable que sospechaba de la existencia de lesiones que justificarían la pericial que luego aportó con su contestación, lo que la hace deudora de los intereses reclamados.

DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Respecto a las costas de primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda, no procede su imposición a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Coral, DOÑA Crescencia y DON Jenaro contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018 dictada los autos de JUICIO ORDINARIO 370/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Elche, debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Estimamos parcialmente la demanda presentada y condenamos a la demandada PLUS ULTRA SEGUROS SA a que indemnice a DOÑA Coral en la cantidad de 4.150, 43 euros, a DOÑA Crescencia en 5.707, 76 euros y a DON Jenaro en 2.460 euros más los intereses del art. 20 de la LCS en todos los casos, sin hacer expresa condena en las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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