Sentencia CIVIL Nº 566/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 37/2019 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00566/2020
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2017 0005272
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2019-L
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000843 /2017
Recurrente: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S A
Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ
Abogado: VERONICA GARCIA GRANA
Recurrido: Coro
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 566/20
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES
En CIUDAD REAL, a 21 de septiembre de 2020

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000843 /2017, procedentes del JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS
de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2019, en
los que aparece como parte apelante, BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S A, representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MANUEL CORTES MUÑOZ, asistido por el Abogado D. VERONICA GARCIA GRANA, y
como parte apelada, Coro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA,
asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO
ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 BIS DE CIUDAD REAL por el mismo se dictó Sentencia con fecha 9/10/2018, cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr. Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Dª. Coro , frente a BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A., y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula quinta (gastos) incorporada al contrato suscrito entre las partes.

2.- CONDENO a la entidad demandada a ELIMINAR la cláusula declarada nula del contrato de préstamo hipotecario.

3.- CONDENO a la entidad demandada a RESTITUIR a la parte actora la cantidad de TRESCIENTOS SEIS EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (306,76 euros), desglosados en los siguientes términos; a. 132,36 euros por los aranceles notariales.

b. 153,05 euros por los aranceles registrales.

c. 21,35 euros por los gastos de Gestoría.

Tales cantidades incrementadas con los correspondientes intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados hasta el citado de la presente sentencia.

Desde el dictado de la presente sentencia se devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello sin expresa condena en costas.'.

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 17/09/2020.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de la entidad crediticia demandada Banco Castilla La Mancha, S.A., recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 9 de Octubre de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4-Bis de los de Ciudad Real, en los autos de juicio civil ordinario, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 843/2.017, viniendo a suplicar su revocación.



SEGUNDO. La sentencia impugnada declara nula por abusiva la cláusula de gastos de la escritura de constitución de préstamo hipotecario, y condena a la entidad crediticia a abonar el arancel del Registrador de la Propiedad, y la mitad de los aranceles notariales, y gastos de gestoría satisfechos.

Frente a la misma se alza exclusivamente la entidad crediticia demandada comenzando el ámbito de su impugnación denunciando la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

A tal efecto, debe de recordarse que la cláusula litigiosa encontraba su antecedente y causa necesaria en la propia escritura de constitución de préstamo hipotecario al promotor en la que se vino a subrogar la parte demandante, habiendo venido la entidad crediticia demandada a dar realidad al contenido de tal escritura de constitución hipotecaria incluido el caso de la estipulación referente a gastos, en la que también se vino a subrogar, claro está, la propia parte demandante con la anuencia expresa y de presencia de los representantes de la entidad crediticia, de ahí que el motivo haya de ser rechazado, pues en cualquier caso evidente resulta la nulidad de la claúsula de gastos contenida en la escritura de constitución hipotecaria, así como la contenida en la escritura de subrogación, cuyo contenido respecto a la subrogación hipotecaria venía predispuesto y obligado por la contenida en la escritura de constitución hipotecaria, de ahí que no sea de apreciar el alegado litisconsorcio pasivo necesario al haberse demandado a la prestamista a la que resulta atribuible directamente tal contenido de imposición de gastos en la estricta subrogación hipotecaria. El motivo ha de claudicar.



TERCERO.- Sentado lo anterior, esto es, declarada la nulidad de la cláusula, que se tiene por no puesta, su efecto es el reintegro de cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la misma, y a tal efecto iniciaremos el análisis del segundo motivo del recurso por los gastos de gestoría.

Los argumentos principales para imputar los gastos de gestoría a la entidad prestamista suelen ser; de una parte, que su contratación debe ser voluntaria para el consumidor y en ningún caso puede admitirse como válida su imposición concreta por la entidad financiera, y de otra, que su actuación beneficia exclusivamente a ésta, al ser actos de gestión dirigidos a la constitución de la hipoteca.

El primer alegato podría aceptarse y tener sentido si los servicios los realizara la entidad financiera prestamista, pero ello no es así, dado que los servicios los realiza una tercera persona o una entidad ajena a ambas partes, que actúa en interés de ambos, cuya función principal es la de llevar la escritura a su inscripción en el Registro de la Propiedad, pagar los honorarios del Registrador y del Notario, los impuestos, etc. Actuaciones que se realizan en interés de ambas partes, una de ellas, como es el pago de los impuestos, en interés exclusivo del prestatario, tal y como con acierto se fundamentó en la sentencia recurrida, intervención que también suele comprender la gestión de la actuaciones registrales y notariales de la compraventa de la vivienda, cuando el préstamo hipotecario está vinculado a la financiación de dicha compraventa (En este sentido SS A.P. de Asturias (Oviedo) 2 de junio del 2.017 y 29 de septiembre del 2.017). No considera este tribunal que solo al prestatario interese la tramitación de la inscripción registral (para lo que antes debe retirarse de la Notaría la copia de la escritura y pagarse el correspondiente impuesto). Tampoco que se trate de una relación marginal a la relación con el banco prestamista, en la que solo intervendrían prestatario y gestor.

Es cierto que el artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/200, de 23 de junio exige a la entidades de crédito que hagan constar en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria el derecho que le asiste al prestatario a decidir de mutuo acuerdo la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación y la entidad aseguradora, pero ello no sólo no excluye lo razonado sino que lo confirma en el sentido de que son gastos que, por lo menos en parte, deberían ser asumidos por el prestatario. Que pueda existir falta de trasparencia en ocasiones u opacidad en la designación de los gestores no significa que el consumidor no deba asumir parte de los gastos si interviene un gestor en la tramitación de determinados asuntos, unos en interés de ambos y otros en interés exclusivo del consumidor. Distinto sería el caso de si se demostrase que el gestor facturase de forma excesiva los servicios prestados por tener una especial relación con el empresario, lo que no es el caso ante la total ausencia de prueba a tal efecto.

Como la gestoría llevó a cabo su cometido, que como hemos visto redundó en beneficio de las dos partes ahora litigantes, han de asumir el coste correspondiente por partes iguales ante la falta de normativa específica; razón por la que en este extremo se ha de confirmar la resolución judicial combatida.

En este sentido se ha pronunciado el Acuerdo del Pleno de esta Audiencia de 4 de Junio de 2.018 sobre unificación de criterios sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos a la parte prestataria en los contratos de préstamo hipotecario respecto a los gastos de gestoría.



CUARTO. En cuanto a los gastos de notaría, cierto es que el préstamo hipotecario se formaliza en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye a su vez el derecho real de hipoteca exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

El Tribunal Supremo en la sentencia citada de 23 de diciembre del 2.015 realiza una serie de valoraciones en la que indica que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución, pero después dice que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Tal afirmación ha llevado a considerar que el Tribunal Supremo no ha dicho de forma tajante que los gastos de la escritura e inscripción sean a cargo del prestamista, por lo que son diversos los criterios que se vienen sosteniendo.

Como ya adelantamos resulta simplista la afirmación de que el interés del prestatario sería que se le concediera el préstamo en un simple documento privado y sin constitución alguna de garantía. Nadie puede creer que se le va a conceder un préstamo de una cuantía considerable, documentándolo en un contrato privado y sin garantía alguna. Aparte que es máxime de experiencia que la constitución de estas garantías genera beneficios para el prestatario al obtener los préstamos con intereses más bajos y su devolución en plazos más largos.

Como de conformidad a la normativa notarial, el pago al notario lo debe realizar quien solicita sus servicios.

La norma que regula los Aranceles notariales, R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, impone el pago (Anexo II norma sexta) 'a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, los interesados según las normas sustantivas y fiscales'. Es cierto que no suele ser el consumidor el que selecciona al Notario para la formalización de la escritura, ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca, pero el requerimiento de la intervención del notario debe interpretarse no literalmente, sino finalísimamente, en el sentido de que la intervención del notario se hace en atención a quien sea el interesado en el otorgamiento de la escritura pública.

Y, así, en atención a lo dicho no puede más que sostenerse que son ambas partes las interesadas en la intervención del notario y que son la que intervienen en el otorgamiento de la escritura pública. Por un lado, el consumidor porque si no presta la garantía de la hipoteca no obtendrá la financiación de la entidad bancaria y para que sea efectiva debe otorgarse la escritura pública. Y, por otro lado, la entidad financiera, pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia citada, porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LECIVIL), constituye la garantía real ( arts. 1875 CCLegislación citada y 2.2 LHLegislación citada ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LECLegislación citada); su crédito es preferente ex artículo 1923.

3º del Código Civil Legislación citada, a lo que se adiciona que en el caso de concurso de acreedores del deudor prestatario, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial ( art. 90.1.1º de la Ley Concursal Legislación citada). Incluso, si se formaliza con todos los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981, la entidad financiera podrá emitir cédulas hipotecarias y, en consecuencia, transmitir el riesgo a terceras que las adquieren.

Por lo tanto, se estima que ambas partes satisfagan los aranceles del Notario por mitad respecto a la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, no habiendo motivos para atribuir a uno de ellos mayor proporción. En este sentido, la STS de 15 de marzo de 2018 llama la atención acerca de que esta es la solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016: ' Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral ' (Fto. Dcho. 5, pfo cuarto).

En idéntico sentido se ha pronunciado el Acuerdo del Pleno de esta Audiencia de 4 de Junio de 2.018 sobre unificación de criterios sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos a la parte prestataria en los contratos de préstamo hipotecarios respecto a los gatos de notaría, no sin ignorar que aun siendo esta la postura mayoritaria seguida en la llamada jurisprudencia menor otras Audiencias sostienen que deben ser sufragados exclusivamente por el prestamista como la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. En definitiva el motivo ha de ser desestimado al haberse condenado al pago a la parte apelante en la suma de la mitad de los gastos notariales.



QUINTO. El penúltimo concepto controvertido son los gastos registrales, respecto de los que la sentencia combatida establece su deber de abono a la entidad apelante prestamista, debiendo ser desestimado el presente motivo teniendo en consideración lo acordado en el Pleno de esta Audiencia de 4 de Junio de 2.018, en el que se afirma que 'En el caso de los gastos del Registro debe de tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del RD 1.427/1.989, de 17 de Noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigible también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado, pareciendo indudable que la hipoteca se constituye e inscribe en beneficio de la entidad bancaria, lo que deriva que sea esta quien asuma los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad. Es por ello que el motivo ha de ser rechazado.

A igual solución ha de llegarse respecto de la fecha de devengo de los intereses legales, por cuanto la adecuada funcionalidad del artículo 1.303 del Código Civil obliga a retrotraer dicha fecha desde que se operaron unos pagos impuestos de manera abusiva por la prestamista, la que no puede verse beneficiada en el presente concepto.

SEXTA. En materia de costas y dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte apelante las causadas en esta alzada, conforme a los artículos 398 en relación con el 394 de la LECivil.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación al supuesto de autos,

Fallo

La Sala, por unanimidad, y desestimando el recurso de apelación articulado por la representación procesal de la entidad crediticia demandada Banco Castilla La Mancha, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 9 de Octubre de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4-Bis de los de Ciudad Real, en los autos de juicio civil ordinario, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 843/2.017, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.