Sentencia Civil Nº 567/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 521/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00567/2011

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 521/11

S E N T E N C I A

Nº 567/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a treinta de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001537 /2009 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelante, QUANTUM INGENIERIA EUROPEA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VÍCTOR LÓPEZ-RIOBOO BATANERO, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ ANDRES, y como parte demandante-apelada, PETER TABOADA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL TEDÍN NOYA, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO SANMARTIN SANMARTIN, sobre COMPETENCIA DESLEAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la Resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 23-5-11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda presentada por la SRA. TEDIN NOYA en nombre y representación de mercantil PETER TABOADA, S.L. asistida por el SR. FERNANDEZ contra la mercantil QUANTUM INGENIERIA EUROPEA, S.L. representada por el SR. LÓPEZ RIOBOO BATANERO, asistida por el SR. DOPICO debo declarar y declaro:

1º.- Que la mercantil PETER TABOADA S.L. , es titular del diseño industrial registrado número D 05f07114-02.

2.- Que la mercantil PETER TABOADA S.L. es titular de los Derechos de propiedad intelectual existentes sobre la obra consistente en el manual de especificaciones técnicas de las desalinizadoras de agua de mar por ósmosis inversa PETSEA RO SW 250.

3.- Que la mercantil demandada al fabricar, ofrecer y comercializar en España desalilinzadoras para agua de mar por ósmosis inversa que incorporan el diseño industrial registrado D 0507114-02 de la actora, sin contar con su permiso ni con su autorización, está vulnerando sus Derechos e infringiendo los preceptos citados en las LDI.

4.- Que, asimismo, la entidad QUANTUM INGENIERIA EUROPEA desalinizadoras para agua de mar y para agua dulce (salobre) por osmosis inversa que constituyen una imitación, respectivamente , de las máquinas de las series PETSEA RO SW Y PETSEA RO TW -y DE PETER TABOADA ejecutada en indebido aprovechamiento del esfuerzo realizado por la actora , esta cometiendo actos de competencia desleal que contravienen los preceptos citados en la LCD.

5.- Que la entidad QUANTUM, al captar para si trabajadores y a clientes de PETER TABOADA, con el fin de excluirla del mercado, a base del desarrollo y ofrecimiento de desalinizadoras de agua de mar y de agua dulce (salobre) por ósmosis inversa que lesionan sus Derechos exclusivos y su posición den el mercado, está realizando actos de competencia desleal, por ser objetivamente contrarios a la buena fe, que contravienen los preceptos de la LCD.

6.- Que la entidad QUANTUM, AL REPRODUCIR Y DISTRIBUIR, sin el consentimiento de PETER TABOADA , el manual de especificaciones técnicas PETSEA RO SW 250, bajo el plagio que del mismo supone el manual de especificaciones técnicas de las desalinizadoras QTM RO SW ( 25T y 50T), está vulnerando sus Derechos e infringiendo los preceptos citados de la LPI.

Como consecuencia de lo anterior , debo condenar y condeno a QUANTUM INGENIERIA EUROPEA S.L. A:

1º Estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2º Respecto de las desalinizadoras de agua de mar y de agua dulce (salobre) de las series QTM RO SW y QT RO TW (acciones por infracción de diseño industrial y por competencia desleal)

e) A la cesación de los actos que violan los Derechos de propiedad industrial de la mercantil PETER TABOADA como titular del diseño registrado D. 0507114-02.

f) A la cesación en la fabricación , oferta y comercialización de las desalinizadoras para agua de mar y para agua dulce por osmosis inversa de los modelos QTM RO SW y QTM RO TW o cualesquiera otros que imiten modelos equivalentes que hayan sido fabricados o comercializados por PETER TABOADA.

G) Al embargo y destrucción de las desalinizadoras para agua de mar y para agua dulce por osmosis de los modelos QTM RO SW y QTM RO TW que la demanda tenga en stock.

h) Al pago, en concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos cuantificados en la cantidad de 63.472 euros.

3º).- Respecto del manual de especificaciones técnicas de las desalinizadoras QTM RO SW (25T y 50T) (acciones por infracción de Derechos de propiedad intelectual):

e) A la suspensión de explotación del manual de especificaciones técnicas de las desalinazadoras QTM RO SW (25T Y 50T).

f) A la prohibición de la reanudación de la explotación del manual de especificaciones técnicas de las desalinazadoras QTM RO SW (25T Y 50T).

g) a la retirada del comercio y destrucción de los ejemplares del manual de especificaciones técnicas de las desalinizadoras QTM RO SW (25 T Y 50 T).

h) A la publicación de la sentencia condenatoria a su costas en los diarios "El Pais" y "La Voz de Galicia".

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal , pasando los autos a ponencia para Resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el objeto del litigio en la alzada.-

El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de juicio ordinario, que es formulada por la entidad actora PETER TABOADA S.L. contra la sociedad demandada QUANTUM INGENIERÍA EUROPEA S.L., ejercitando diversas pretensiones, y así, en concreto, con respecto a las desalinizadoras de agua de mar de la serie QTM RO SW de la demandada por vulneración del diseño industrial de la actora , con respecto a dicha máquina y la desalinizadora de agua dulce ( salobre ) QTM RO SW de la demandada por competencia desleal, y en relación al manual de especificaciones técnicas de las desalinizadoras QTM RO SW por infracción de los Derechos de propiedad intelectual, ejerciendo en concreto las acciones siguientes: con respecto a la protección jurídica del diseño industrial y, conforme al art. 53.1 de la mentada Disposición General ( en adelante LDI ), la de cesación, indemnización de daños y perjuicios y la de destrucción de las máquinas fabricadas. En relación con la Ley de Competencia Desleal ( LCD ), se consideran infringidos por imitación desleal el art. 11.2, por aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno , y el art. 5 , por captación de los trabajadores y clientela de la actora, como constitutivo de un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, ejercitando las acciones declarativa de deslealtad y de remoción de los efectos producidos por el ilícito concurrencial, previstas en el art. 18 de la LCD . Por último, en relación a la alegada infracción de los Derechos de propiedad intelectual se ejercita, al amparo de los arts. 138 y 139.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ( TRLPI ), las acciones de cesación, con suspensión de la explotación o actividad infractora , prohibición de reanudarlas, la de retirada del comercio y destrucción de los ejemplares del manual de especificaciones técnicas litigioso y publicación de la Sentencia.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia, por parte del juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta población , que estimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso el presente recurso de apelación, que procederemos a examinar , en el cual se cuestionan todos los pronunciamientos de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: Sobre cuestiones fácticas preliminares o de partida.-

Con carácter previo a abordar la decisión de la presente controversia judicializada fijamos los siguientes hechos probados que, sin perjuicio de las declaraciones adicionales que haremos, al entrar a analizar los concretos motivos de apelación esgrimidos , conforman pilares fácticos de los que necesariamente hemos de partir:

A) La entidad actora PETER TABOADA S.L., domiciliada en Millarda nº 68 , Vilar de Infesta ( Redondela, Pontevedra ) fue constituida por tiempo indefinido , en escritura pública autorizada, por el Notario de Vigo, Sr. García-Boente Sánchez, el 13 de octubre de 1995, nº 2540 de su protocolo, e inscrita en el Registro Mercantil de Pontevedra, siendo su objeto social la comercialización y mantenimiento de productos y equipos de depuración, desalinización y tratamiento de aguas y del medio ambiente, actividad inmobiliaria , así como comercialización de maquinaria naval.

B) Como empresa especializada funciona desde el año 1980, diseñando, fabricando, comercializando sistemas de tratamiento y purificación de agua para el sector naval , industrial , hospitalario-clínico-farmacéutico y hostelero-residencial-sanitario , estando especializada, entre otros productos, en la desalinización de agua de mar y salobre. Cuenta con el certificado de calidad ISO 9001 ( f 140 y ss) y se trata de una sociedad acreditada, que participa en ferias internacionales y cuyos productos son suministrados a importantes empresas y entidades del sector naval, industrial, sanitario y hostelero ( f 147 y ss ).

C) PETER TABOADA S.L. fabrica dos series de máquinas purificadoras de agua por ósmosis inversa, divergentes en cuanto a la clase de agua con la que trabajan: la serie SW para agua de mar y la serie TW para agua salobre.

D) La demandante es titular del diseño industrial D0507114-02, que forma parte del diseño múltiple D0507114, que fue solicitado el 4 de diciembre de 2008 , en la Oficina Española de Patentes y Marcas, y concedido el 9 de febrero de 2009, publicado en el BOPI el 1 de marzo de 2009 ( f 509 y ss. ). La representación gráfica del referido diseño la encontramos en los folios 513 y ss.

E) QUANTUM INGENIERÍA EUROPEA S.L. se constituye , mediante escritura pública de 21 de agosto de 2008, ante el Notario de Vigo Sr. Lucas Sánchez, nº 1967 de su protocolo, con un capital social de 315.000 euros, dividido en 3.150 participaciones sociales, de cien euros cada una de ellas, siendo sus socios constituyentes PESQUERA DE BON S.A., que asume 3000 participaciones sociales, D. Avelino , D. Everardo, D. Gumersindo, D. Landelino y D. Pascual, a razón de 30 participaciones sociales cada uno de ellos. Los referidos socios constituyentes trabajaban o habían trabajado a la fecha de otorgamiento de la referida escritura pública en la sociedad actora. El objeto social de la mentada mercantil es la "fabricación , comercialización y mantenimiento de máquinas y productos relacionados con el tratamiento y purificación de aguas". Su domicilio se estableció en Marín ( Pontevedra ), así resulta de la certificación del Registro Mercantil ( f 213 y ss. ).

F) Los siguientes trabajadores de la actora pasaron a formar parte de la plantilla de la entidad demandada, en un periodo de tiempo que abarca desde el mes de mayo a noviembre de 2008 , de la forma que a continuación se especifica:

1. El 8 de mayo de 2008 , con quince días de preaviso, D. Landelino comunica su baja voluntaria a PETER TABOADA S.L. ( f 193).

2. Con fecha 3 de julio de 2008, la actora , por motivos de organización, tomó la decisión de amortizar el puesto de trabajo de D. Avelino , al amparo del art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores ( f 195 ).

3. El 8 de septiembre de 2008, con el preaviso correspondiente, comunica a la actora el cese voluntario D. Pascual ( f 199 ).

4. El 15 de septiembre de 2008, comunica la decisión de cesar voluntariamente el trabajador de la demandante D. Everardo .

5. El 2 de octubre de 2008, comunica el cese voluntario D. Gumersindo, director técnico y de I+D+i de la demandante ( f 197 ).

6. El 22 de octubre de 2008 , igualmente de forma voluntaria hace lo propio D. Alfonso ( f 203 ).

7. El 7 de noviembre de 2008 , también, de forma voluntaria, cesa el trabajador D. Ceferino ( f 205 ).

8. El 9 de noviembre de 2008, decide, "por motivos estrictamente profesionales, los cuales espero y sepan comprender y que me llevan a desarrollar mi carrera profesional en otro ámbito laboral", D. Felicisimo ( f 207 ).

Los trabajadores reseñados se integraron en la plantilla de la entidad demandada.

G) A través de acta notarial, levantada a instancia de la entidad actora, autorizada por el Notario de Vigo Sr. García-Boente , de 26 de febrero de 2009 ( f 312 y ss. ), mediante la impresión de la página web: www.quantum-europe.com se comprueba como la demandada ofrece al mercado las máquinas desaladoras de agua de mar por ósmosis inversa QUANTUM RO SW ( f 317 vuelto ) y desaladoras de agua dulce, salobre y salada por ósmosis inversa QUANTUM RO TW ( f 312 vuelto ).

H) Por medio de burofax, de 25 de febrero de 2009 ( f 294 y ss ) , se advierte a la demandada , que está contactando, de forma permanente y subrepticia, con empleados de Peter Taboada S.L., así como con algunos clientes y proveedores de dicha entidad, expandiendo falsas noticias y rumores, recordándole la responsabilidad en que incurriría en caso de utilizar , de forma no autorizada , no sólo patentes registradas, sino también cualesquiera documentos, datos , información técnica y comercial, de naturaleza secreta y confidencial, producto de las actividades de investigación y desarrollo de la apelada.

I) En defensa de los Derechos, que entiende le corresponde, con fecha 13 de mayo de 2009 , por la actora PETER TABOADA S.L. se interpone la presente demanda contra QUANTUM INGENIERÍA EUROPEA S.L., cuya Resolución nos incumbe.

Sobre estos hechos de constatación objetiva no existe propiamente contienda entre las partes litigantes.

TERCERO: Breves consideraciones sobre la protección del diseño industrial.-

La Ley 20/2003, de 7 de julio, regula la Protección Jurídica del Diseño Industrial, adaptando nuestro ordenamiento jurídico a la Directiva 98/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1998, sobre la protección jurídica de los dibujos y modelos. La mentada normativa coexiste con la comunitaria, establecida mediante el reglamento (CE) 6/2002 , del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios , que incluye tanto el diseño registrado como el no registrado, con efectos uniformes en toda la Unión Europea.

En la Exposición de Motivos de LDI se hace referencia a que el bien jurídicamente protegido, por esta forma de propiedad industrial, radica en el valor añadido que otorga el diseño al producto desde el punto de vista comercial, prescindiendo de su nivel estético o artístico y de su originalidad. El diseño industrial se concibe "como un tipo de innovación formal referido a las características de apariencia del producto en sí o de su ornamentación". En este sentido, diseño es la forma proyectada para los objetos de uso, que son fabricados en serie. Nota característica de los mismos es pues su repetibilidad. También se protegen los artículos artesanales.

El art. 1.2 a) de la precitada Disposición General define el diseño como "la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de, en particular , las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación" .

La mentada definición hace referencia tanto a la entidad inmaterial o corpus mysticum, constituido por la apariencia, como al soporte material o corpus mechanicum, conformado por el producto.

El concepto clave sobre el que se construye el elemento inmaterial viene constituido por la apariencia , a la que se refiere el Libro Verde sobre la protección jurídica del diseño elaborado por la Comisión europea , al afirmar que "se ocupa de la protección jurídica del aspecto externo -la apariencia- de los productos", es decir de su aspecto visible. En el invocado artº 1.2 a) se señala en dónde habrá apreciarse las características que conforman el aspecto externo de un objeto, es decir en "las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación".

El diseño de una producto no es algo baladí, como se pretende sostener por la parte apelante con relación al litigioso , sino un valor adicional al producto, que incide directamente en el consumidor a la hora de proceder a su adquisición, al hacerlo más atractivo y/o funcional.

Es por ello que en la Exposición de Motivos de la Ley se señale que "se registran tanto los diseños meramente ornamentales como los funcionales , con exclusión de aquéllos cuyas características vengan exclusivamente impuestas por su función técnica".

Los requisitos necesarios para que proceda otorgar protección jurídica al diseño industrial son la novedad y el carácter singular, a los que se refieren los arts. 6 y 7 de la LDI, sobre los que posteriormente volveremos , a los efectos decisorios de este proceso judicializado, al abordar los concretos motivos del recurso formulado.

CUARTO. Motivo de apelación consistente en la infracción de los arts. 16 en relación con el art. 13 de la LDI.-

Tras realizar unas alegaciones sobre la diferencia entre la acción reivindicatoria y la acción de nulidad, la posibilidad de alegación de ésta por vía de excepción , así como sobre los efectos de la protección registral del diseño industrial, sostiene el apelante , que se produjo una lesión de su Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no entrar el juez a quo sobre la autoría del diseño inscrito , que la parte demandada atribuye a quien fue trabajador de la actora y socio fundador de la demandada D. Landelino .

Ahora bien dicho motivo de apelación no debe ser estimado, en primer término teniendo en cuenta que el recurso se dirige contra la parte dispositiva de la Sentencia y no propiamente contra su fundamentación jurídica. En segundo lugar, porque, a pesar de fundar su recurso en la vulneración del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, no postula la recurrente la nulidad de actuaciones para que el Tribunal pueda decretarla ( art. 227.2 II de la LEC ),y, por último, dado que, a través de la presente Resolución , la parte apelante obtendrá de este Tribunal provincial una respuesta motivada sobre tal cuestión, lo que haremos al abordar el siguiente causal de impugnación.

QUINTO: Infracción por inaplicación de los arts. 13 g) y 15 de la LDI y 51 del TRLPI, en relación con los arts. 10.1, 45 y 48 de ésta última Disposición General-

Dicho causal de apelación se basa en una afirmación de principio , que no podemos compartir , que conforma presupuesto fáctico de su pretensión revocatoria de la Sentencia apelada , cuál es que hubo una apropiación por parte de la actora del diseño litigioso, cuya titularidad corresponde a D. Landelino, que fue su autor. Afirmación, que sí se hizo en el escrito de contestación de la demanda ( ver hechos primero y segundo de la misma, f 668 y ss. y fundamento de Derecho II, f 697), por lo que no se trata de una cuestión nueva formulada por primera vez en la alzada. Naturalmente esta Resolución no afecta a los posibles Derechos que pudiera ejercitar, a título particular, D. Landelino , de creerse asistido de los mismos.

Se fundamenta para ello la entidad demandada en el hecho de que los planos, aportados al proceso por la demandante, como documento 27 ( f 537 y ss. ) , aparecen firmados, en concepto de dibujante, por D. Landelino .

Ahora bien, tal alegato impugnativo constituye endeble argumento para que prospere el recurso de apelación interpuesto, pues una cosa es dibujar unos planos y otra diferente ser el autor del diseño litigioso, máxime, además, cuando si observamos la parte superior de dichos planos, avalados por la firma de D. Landelino , podemos leer: "Este plano es propiedad de PETER TABOADA S.L. Queda prohibida su reproducción total o parcial sin previa autorización por nuestra parte "; es decir, que el propio Sr. Landelino está admitiendo expresamente a quien pertenece tal diseño, por lo que no cabe ahora que sostenga que es de su propiedad, cuando tampoco es capaz de aportar otras pruebas acreditativas de su esfuerzo creativo para poder conferirle su paternidad.

A más abundamiento dicho dibujo aparece con el visado , bajo la fórmula "comprobado", de otro empleado de la actora, Gumersindo X , lo que implica una operación previa de verificación o confirmación de la veracidad o exactitud del dibujo con respecto a un objeto de referencia , que no consta, desde luego, fuera creado por D. Landelino . Lo único que resulta de dichos planos es que el Sr Landelino se limitó a delinear un producto , esto es a dibujar, que es algo manifiestamente distinto a diseñarlo , en tanto en cuanto acción de proyectar o concebir originalmente una cosa para su producción en serie. Además, el referido plano cuenta también con la firma D. Arturo de la entidad demandada.

Por otra parte, tampoco entendemos que el diseño de las máquinas litigiosas pueda beneficiarse de la protección conferida por el TRLPI, lo que plantea el problema de la viabilidad de la acumulación de dicha normativa con la LDI. A tal posibilidad se refiere la Exposición de Motivos de la LDI cuando afirma que "ello no impide que el diseño original o especialmente creativo pueda acogerse además a la tutela que le brinda la propiedad intelectual, ya que ambas formas de protección son, como es sabido , independientes , acumulables y compatibles".

Y esta declaración de principios obtiene su refrendo normativo en la Disposición Adicional Décima de la LDI, cuando norma: "La protección que se reconoce en esta ley al diseño industrial será independiente, acumulable y compatible con la que pueda derivarse de la propiedad intelectual cuando el diseño de que se trate presente en sí mismo el grado de creatividad y de originalidad necesario para ser protegido como obra artística según las normas que regulan la propiedad intelectual".

Con tal disposición normativa nuestro Legislador parte de un sistema de acumulación restringido. O dicho de otro modo, es factible la protección acumulativa que brinda el TRLPI, pero condicionada a que el diseño presente un grado de creatividad y de originalidad necesario para ser considerado como creación artística, lo que determina que queden fuera del manto protector de la Legislación de Propiedad Intelectual los denominados diseños ordinarios, es decir los que no ostentan una creatividad y originalidad especial o singular, que superando lo común u ordinario, sobrepasasen el umbral de la dualidad protectora. Y el Tribunal , desde, luego no puede atribuir tal protección al diseño litigioso, que no sorprende precisamente por una especial o alta capacidad creativa y artística de su autor, en la configuración de una máquina desalinizadora , carente de un valor adicional de tal clase.

SEXTO: Infracción del requisito de la novedad del diseño industrial registrado , al haber sido anticipado, vulneración de los arts. 5, 6 y 9 de la LDI.

Se basa dicho causal de apelación en la circunstancia de que la demandada comercializaba las máquinas QTM RO 25T-SW y QTM RO 5OT-SW en octubre de 2008, y, por lo tanto, antes de que la actora procediera a la presentación de solicitud de inscripción de su diseño en la OEPM , lo que funda en sendos argumentos: el primero , en la afirmación del legal representante de la demandada, Sr. Avelino, que manifestó que , en octubre de 2008, QUANTUM INGENIERÍA, ya se encontraba comercializando dichas máquinas, y, en segundo lugar , a través de la propia documental de la actora: documentos 22 y 27.

Tampoco hemos de admitir dicho motivos de apelación en función de las consideraciones siguientes:

1. La declaración de hechos probados de la Sentencia apelada no vincula a este Tribunal de apelación, que es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por el Juez de lo Mercantil.

Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda , el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio fácti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y , en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia".

2. En segundo lugar, la alegación de la comercialización de las máquinas litigiosas por QUANTUM, previamente a la solicitud del registro del diseño por la parte actora en diciembre de 2008, es cuestión nueva , que no se suscitó en la contestación de la demanda.

Como ha destacado la jurisprudencia las alegaciones de las partes en primera instancia, que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas ulteriores de los términos del debate en segunda instancia. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal de 6 de marzo de 1984, cuando en ella se dice que «el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del Derecho -"pendente apellatione , nihil innovetur"-» , señalando la STS de 25 de septiembre de 1999, que no puede "nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la «mutatio libelli". En el mismo sentido, las SSTS de 27 de septiembre de 2000 y 5 de febrero de 2001 .

Por otra parte, las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia ( ST.S. de 27 de enero, 1 de marzo, 2, 29 y 30 de junio , 13, 14 y 16 de julio, 10 de octubre , 3, 15, 17 y 18 de diciembre de 1984 , 20 de febrero, 4 de marzo, 28 de mayo , 10, 20 , 21 y 26 de junio, 13 de julio , 7 de noviembre, 10 y 20 de diciembre de 1985, 28 de enero, 24 de febrero, 14 de marzo, 16 y 30 de mayo, 12 de julio, 8, 22 y 28 de octubre y 27 de noviembre de 1986 , 3 y 16 de marzo, 3 de abril, 12, 14 y 25 de mayo , 27 de junio , 28 de septiembre , 2 de octubre, 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1987, 31 de octubre, 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1989, 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993 , 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995 y 7 de junio de 1996, 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 19 de junio y 31 de octubre de 1998, 1 y 31 de diciembre de 1999, 2 y 9 de febrero, 23 de mayo y 31 de julio de 2000 entre otras ), generando indefensión en la contraparte, a la que se le veda, de tal forma, la posibilidad de practicar pruebas para rebatirlas, al haber precluido la fase procesal de proposición probatoria.

3. Por último , para agotar las posibilidades de respuesta al recurso de la parte demandada apelante, tampoco considera el Tribunal, que se hubiera probado la comercialización previa por QUANTUM INGENIERÍA de las desalinizadoras litigiosas, a los efectos de privar al diseño inscrito del requisito de la novedad ( arts. 6 y 9 de la LDI ).

En efecto , la declaración del legal representante de la demandada el Sr. Avelino nada prueba, dado su interés en el presente litigio, y no ser un hecho perjudicial para la sociedad a la que representa y de la que forma parte integrante como socio ( art. 316.1 LEC ).

En cuanto al documento nº 22 de la demanda carece de fecha ( f 337 ) y qué sencillo le hubiera sido a la apelante , en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 de la LEC ) , demostrar la comercialización previa de los productos litigiosos por su parte, lo que no hace, fundándose exclusivamente para ello en la documentación de la propia demandante , en virtud del principio de adquisición procesal, documentación que , como veremos, no es relevante a tales efectos, proclamando ya ahora que las deficiencias justificativas de la comercialización previa pesan en el proceso en contra la recurrente, por mor del invocado precepto regulador del onus probandi.

El hecho de que, con dicha documentación ( doc 22 de la demanda), se aporten unos planos dibujados y comprobados por Landelino , con fechas que oscilan entre el 7 y el 27 de noviembre de 2008 , y de ser las mismas veraces, únicamente demostrarían la fecha en que se elaboraron tales planos, y, en modo alguno, justifican la disponibilidad de las máquinas para su comercialización, o si se quiere, en la terminología legal del art. 9 de la LDI, que, en tales datas , fueran "accesibles al público", lo que implica que el producto diseñado hubiera sido publicado, expuesto, comercializado o divulgado antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro , conclusión que desde luego no cabe obtener a través de las datas de unos planos; pues una cosa es diseñar y otra bien distinta divulgar lo diseñado.

SÉPTIMO: Motivo de apelación consistente en que el diseño litigioso carece de los requisitos de novedad y singularidad , lo que supone infracción de los arts. 5, 6, 7 y 9 de la LDI, con infracción de las normas reguladoras del onus probandi y error en la valoración de la prueba.-

Este ordinal del recurso nos obliga a examinar los requisitos de novedad y singularidad, que son discutidos por la apelante para cuestionar la protección otorgada al diseño registrado de la entidad actora, lo que nos obliga a efectuar unas consideraciones previas sobre aquéllos.

La novedad exige que no hubiera precedido al diseño otro idéntico o sustancialmente similar. El artº 4 de la Directiva se refiere a que "no se haya puesto a disposición del público" y el art. 6.1 de la LDI que "ningún otro diseño idéntico haya sido hecho accesible al público" , lo que precisa el artº 9.1 de ésta última Disposición General , en el sentido de que no "haya sido publicado, expuesto, comercializado o divulgado".

En definitiva , para la determinación de la concurrencia de tal requisito es necesario valorar, a través de un juicio comparativo, si existe identidad entre la representación gráfica del diseño apta para ser reproducida, a la que se refiere el art. 21.1 de la LDI, y los otros diseños previamente divulgados , es decir ya presentados, difundidos, expuestos o comercializados al público, de manera tal que razonablemente hayan podido llegar a ser conocidos en el curso normal de los negocios por los círculos especializados del sector de que se trate que operen en la Unión Europea, último inciso del art. 9.1 de la LDI.

Pues bien, no consideramos, al respecto, que la Sentencia apelada haya incurrido en algún error a la hora de apreciar dicho requisito , pues los antecedentes al respecto ofrecidos por la parte apelada para cuestionar su concurrencia en modo alguno ostentan identidad o similitud bastante para poder ser reputados como antecedentes conocidos del diseño registrado, dentro del mercado de productos de desalinización de agua de mar por ósmosis inversa, en este sentido las máquinas ofrecidas por la demandada , para rebatir la novedad, no resisten, por su falta de identidad, el más mínimo proceso comparativo, como sucede con las máquinas Lifestream Watersystems Inc, modelos SW4 o NDX200, Cervimar 8000-SW, Sea Recovery, modelo Coral Sea horizontal , Marnorte, serie mn/as ( f 790 y ss. ), Neptune Ro Watermarker, o Life Streams ( f 846 y ss ).

El otro requisito de concurrencia necesaria es el del carácter singular, al que se refiere el art. 7 de la Ley, que lo define de la forma siguiente: "Se considerará que un diseño posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad".

Mientras que la novedad requiere que no exista un diseño previo idéntico o cuasi idéntico al invocado , la singularidad se refiere a que produzca una impresión general distinta de la impresión general que cause otro diseño en el necesario juicio comparativo a realizar a tales efectos. El concepto básico que debemos manejar ahora es el de impresión general , como sinónimo de efecto o sensación, que de forma global o de conjunto, algo o alguien causa en el ánimo de otro, que en este caso es en el usuario informado.

En el libro Verde elaborado por la Comisión se señala: "Con la primera idea se pretende clarificar el concepto básico de impresión general producida por el diseño: El juez debe seguir un enfoque sintético, exponiéndose a la acción del diseño en su conjunto y comparando esta impresión con la que produce un diseño similar: el enfoque contrario, consistente en analizar todos los detalles de las características específicas de los dos diseños y compararlos individualmente, puede producir un impresionante catálogo de diferencias, pero no permite determinar con seguridad que los dos diseños son percibidos como distintos". A esta "impresión de conjunto diferente de los demás diseños" se refiere igualmente la Exposición de Motivos de la LDI.

No determina , sin embargo, la LDI el grado de diferenciación que se exige para que concurra el requisito de la singularidad. Se suprimió en la Directiva el adverbio "notablemente" con respecto a tal requisito. En cualquier caso, es igualmente necesario a la hora de ponderar su concurrencia el grado de libertad del autor para desarrollar el diseño , al que se refiere el art. 7.2 LDI, de manera tal que cuanto más amplia sea la libertad creativa del diseñador, mayor es el grado de diferenciación requerido , de modo que la percepción general recibida sea de más intensidad, predominando las diferencias sobre las similitudes. Por su parte, el art. 6.2 de la LDI establece que "se considerarán idénticos los diseños cuyas características difieran sólo en detalles irrelevantes".

Determinar cuando un diseño produce una impresión general distinta a otro de la misma clase , no le corresponde a cualquier consumidor, sino a un consumidor cualificado , es decir al usuario informado, que no podemos identificar con un experto , ni con los integrantes de los "círculos especializados" a los que alude el art. 9.1 LDI.

Para acreditar la singularidad requerida las partes litigantes han propuesto cada una de ellas una prueba pericial, pero realmente para apreciar dicho requisito no son precisos los conocimientos especializados a los que se refiere el art. 335.I de la LEC, tales dictámenes sin embargo alcanzan utilidad para informar al Tribunal de las características de las precitadas máquinas.

La testifical propuesta por la demandada tampoco es la propia de un usuario informado, sino de trabajadores del sector, que ofrecen entre sus productos máquinas como las que constituyen el objeto de este proceso, que como ellos mismos indican pertenecen a la plantilla de empresas de la competencia de las litigantes, y que, por lo tanto, gozan de un privilegiado status de conocimiento del mercado , que les inhabilita para que la impresión general, que les produce un producto de la naturaleza que ofrecen las entidades parte en este juicio, sea la que causa a un usuario informado, simple y llanamente porque no ostentan tal condición jurídica elevada a pauta legal valorativa ( declaraciones en el acto del juicio de Carlos Manuel , Rodolfo y Vicente ) , con lo que , por mor de las consideraciones precedentemente expuestas, tampoco nos vale el juicio que los mismos obtengan sobre la impresión general que les produce la comparación entre el diseño de la actora y las máquinas QTM RO SW ( 25T y 50T ) de la demandada apelante.

Pues bien, en defecto de otras pruebas, la impresión general que nos ofrece la representación gráfica del diseño de la actora y las máquinas desalinizadoras de la demandada, en un sentido global y de conjunto, es de identidad, sin que diverjan en aspectos importantes, de manera tal que alcancen un nivel de diferenciación suficiente o relevante, máxime si tenemos en cuenta la libertad creativa del sector industrial en el que se insertan , como se demuestra con el variopinto panorama de máquinas, como las litigiosas, cuyos diseños se aportaron al proceso , o como igualmente lo acreditan las otras máquinas de tal clase diseñadas por la demandada y cuyos planos obran a los folios 938 y siguientes, claramente diferentes a las que conforman el objeto de este proceso, sin que, por otra parte, existan gustos comunes dominantes, ni exigencias técnicas, que impongan un diseño determinado, que justifique la notoria similitud existente, de manera tal que quepa justificar una apariencia externa similar , que alcancen valor acreditativo de singularidad simplemente basada en pequeñas diferencias o detalles.

Cuestión distinta es la de la adaptación de las desalinizadoras al espacio en la que van a ser instaladas, lo que requiere, en su caso, las modificaciones correspondientes , pero que no afectan al diseño, que es uno y el mismo, para su producción en serie.

Pues bien , si observamos las imágenes de los diseños debatidos ( f 403 ) , la visión global que nos producen las máquinas en conflicto es de identidad, como resulta de sus cuerpos en forma de rectángulo, con una acusada y dominante característica , que hiere los sentidos, cual es la existencia , en la esquina noroeste de las máquinas, de un retranqueo, en el que se aloja no sólo un panel de control de semejantes características, sino también la bomba dosificadora, con los vasos de expansión ubicados en los laterales, en posición horizontal , detrás del cuerpo y sobresaliendo a ambos lados , siendo además del mismo material: acero. Esa impresión general no se puede ver contrarestada por la circunstancia del distinto color del panel del control, pues de ser así quedaría legitimado copiar un diseño, plagiarlo, con la única circunstancia de variar el color del diseño original. Los colores de los respectivos paneles de control no aportan, al tratarse de tonalidades comunes, novedad y singularidad a las máquinas. La distinta tonalidad del acero tampoco, por las mismas razones, incluso si observamos la representación gráfica del diseño de la actora depositado en la Oficina Española de Patentes y Marcas ( f 513 y 514 ) o la foto del folio 527 en un manual de instrucciones, no existe una divergencia relevante de tal clase. La estructura o disposición de las partes del producto son muy semejantes , por no decir iguales, lo que da una impresión general de uniformidad, que no se ve desvirtuada porque se distancien en pequeños elementos no significativos ( manómetros, fotómetros o botoneras del panel del control ) , en los que tanto incide la parte apelante , pero que no alteran el juicio valorativo del Tribunal, al no destacarse en una apreciación conjunta de los diseños en conflicto, de manera tal que otorguen singularidad distintiva a las máquinas de QUANTUM INGENIERÍA con respecto al diseño registrado de PETER TABOADA. Por último, señalar que el tamaño no es tenido en cuenta como elemento determinante en el art. 1.2 a) LDI, amen de que tampoco se trata de una divergencia significativa.

El hecho de que la entidad demandada reprodujo, al diseñar sus máquinas desalinizadoras QTM R0 25T-SW y QTM RO 25T- SW , el diseño registrado por la actora , en un esfuerzo de entrar cuanto antes en el mercado, poco después de constituirse la sociedad, es algo que a este Tribunal de apelación no le ofrece duda , contando para ello con trabajadores que prestaron sus servicios para la actora.

Por consiguiente, este motivo de apelación no ha de correr mejor suerte que los anteriores, sin que apreciamos, por consiguiente, el denunciado error valorativo de la prueba en la Sentencia apelada.

OCTAVO: Motivo de apelación fundado en aplicación indebida de los arts. 53.1.b) y 55.2.a) LDI: la indemnización fijada en la Sentencia recurrida es improcedente , dada la inexistencia de infracción del diseño de la actora y, en todo caso, el cálculo de la misma que se hace en la Sentencia de instancia es asimismo jurídicamente incorrecto y desproporcionado.-

En cuanto al primero de los argumentos impugnativos referirnos a lo ya razonado en los precedentes fundamentos jurídicos con respecto a la violación del diseño industrial de la actora, que lógicamente damos por reproducido, quedando, por lo tanto, pendiente de Resolución la cuestión relativa al cálculo indemnizatorio fijado por el juez a quo.

Para la determinación de tal indemnización el Juez de lo Mercantil partió del presupuesto de la demandada obrante al folio 337, en el que se fija el precio de las máquinas QTM RO 25T Y 50T SW. La apelante cuestiona el precio en dicho presupuesto , que no obstante admite como propio, así como el beneficio industrial del 25% aplicado por el juez a quo, tomando el inferior del declarado , en el acto del juicio, por el legal representante de la demandada Sr. Avelino ( 25%-30% ), así como el tipo de las máquinas. Admite el Sr. Avelino, que vendieron ocho de ellas con el diseño de la actora, con lo que podemos considerar que como perjuicio sufrido el de la ganancia obtenida por la demandada, como hizo el juez a quo, cuyos cálculos al respecto son correctos.

Si la demandada afirma que el precio de venta y el beneficio fue inferior, lo debía de haber acreditado, en virtud del juego normativo del principio de disponibilidad o facilidad probatoria , con la aportación de las facturas de venta de las ocho máquinas o de sus datos contables, al no hacerlo así carece de consistencia sus argumentos impugnativos, basados simplemente en sus afirmaciones fácticas, cuando se hallaba en inmejorable posición procesal, dada su acceso directo a las fuentes de prueba, para acreditar que los datos obrantes en autos no son correctos.

En efecto, modernamente se acude a la teoría de la disponibilidad y facilidad probatoria, conforme a la cual la carga de la prueba no vendrá determinada de antemano de forma rígida sino flexible , teniendo en cuenta la disponibilidad , material o intelectual, de los sujetos procesales con respecto a las fuentes de prueba y su consiguiente mayor o menor facilidad para acreditar el hecho con relevancia procesal a los efectos decisorios del litigio, de lo que cabe concluir que cuando su demostración sea sencilla para una parte y compleja o difícil para la otra será aquélla la que deba justificarlo, y de no hacerlo así quien debe pechar con las consecuencias derivadas de su inactividad o pasividad. La mejor situación de la parte en relación con el hecho que debe ser probado y elementales principios de lealtad procesal son los condicionantes de esta regla delimitadora del onus probandi reiteradamente reconocida por doctrina y jurisprudencia.

Esta doctrina ya aparece citada en la Sentencia de la Sala 1ª de 3 de junio de 1935 en los términos siguientes: "de la misma forma habrá de acreditar también ( el demandado ) aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades". Y consagrada en otras posteriores ( SSTS 30 de julio de 1999, de 4 de mayo de 2000, 27 de octubre de 2004 o SS.T.C. 7/1994, de 17 de enero, reproducida en la 116/1995 , de 17 de julio entre otras muchas ).

NOVENO: Motivo de apelación consistente en infracciones del TRLPI, con respecto al folleto de especificaciones técnicas de las máquinas desalinizadoras PETSEA RO SW 25 DE PETER TABOADA S.L., considerando infringidos los arts. 10.1 , 45, 48 de dicha Disposición General, achacando a la sentencia apelada falta de motivación a la hora de apreciar que por la demandada se infringió dicha ley.-

En este causal de apelación se queja la parte demandada , que el Juzgador a quo no ha analizado la concurrencia de los requisitos cuestionados para que podamos hallarnos ante una obra protegida por el TRLPI, es decir si el mentado folleto de especificaciones técnicas reúne los requisitos de originalidad y creatividad en grado suficiente para ser considerado como obra, y , en caso de resolverse afirmativamente a tal cuestión, dilucidar la titularidad de tal Derecho , o dicho de otra forma, cuál es el título de atribución formal de la misma a PETER TABOADA S.L. , sosteniendo la recurrente que la resolución de instancia adolece de motivación insuficiente sobre tales presupuestos, con lesión del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, invocando igualmente como vulnerados los arts. 209.3 y 218.2 de la LEC, si bien sin postular la nulidad de actuaciones, considerando a la Sentencia apelada, con cita de la jurisprudencia constitucional, carente de las garantías necesarias para no poder ser tildada de arbitraria, fundada en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión, de manera que desconoce el criterio del órgano judicial sobre la cuestión sometida a su consideración en la instancia.

La reciente STS de 14 de febrero de 2011 se refiere a las exigencias positivas y negativas de la motivación de las Sentencias en los términos siguientes: "En el plano positivo , la argumentación requiere coherencia formal, suficiencia y adecuación al objeto del proceso y circunstancias del caso; y en perspectiva negativa, es preciso que no concurra un error patente, -que se refiere al error notorio fáctico- , arbitrariedad , que equivale a una carencia de razones que convierten a la decisión en un producto del mero voluntarismo , o irrazonabilidad, que se produce si hay una quiebra de la lógica interna del discurso que conduce a un resultado irracional o absurdo".

Pues bien, la Sentencia apelada no incurre en dichos defectos, si bien, en cualquier caso, el pronunciamiento judicial de este Tribunal, al abordar los requisitos de originalidad, creatividad y titularidad, determina que la parte recurrente vea satisfecho su Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , máxime cuando no se postula ninguna nulidad de actuaciones ( art. 227.2 II LEC ). Tampoco se exige razonar concretamente sobre todas y cada una de las alegaciones que las partes hayan podido formular, sino expresar cuál ha sido el camino lógico a través del cual determinados hechos se han tenido por probados y de ellos se han extraído las correspondientes consecuencias jurídicas ( STS de 18 de junio de 2010 ).

La parte apelante, en su escrito de interposición del presente recurso , no desconoce el plagio entre los folletos de las máquinas de las partes actora y demandada: PETSEA RO SW 250 de PETER TABOADA y QTM RO SW de QUANTUM, lo que expresamente admite en el folio 1128 de autos, cuando señala, y transcribimos literalmente: "no se discutieron allí las identidades parciales evidentes que existían entre algunos fragmentos de tales documentos, al extremo que las mismas no fueron negadas en la contestación; identidades, por demás, para cuya apreciación resulta absolutamente innecesario el dictamen del perito de la allí demandante, pues era -son- apreciables a simple vista, bastando leer para detectarlas , pues en algunos fragmentos de ambos folletos que se repiten, incluso, los mismos errores tipográficos" . Y vuelve a insistir "el objeto de debate se contrae, pues , no a la identidad o semejanza parcial entre ambos documentos, pues la misma quedó establecida en fase de alegaciones, como elemento fáctico que es , ni siquiera al hecho de que el documento de la hoy apelada fuera redactado en un momento anterior al de mi representado . . .".

Pues bien , es evidente que todo fabricante está obligado a que las máquinas que construye y que comercializa en el mercado cuenten con el correspondiente manual de instrucciones técnicas, en el que consten las características y funcionamiento de los productos fabricados. Como resulta de la prueba documental practicada, amen de la coincidencia que se constata a simple vista a través del examen de los respectivos folletos de especificaciones técnicas de las entidades litigantes , para facilitar tal comprobación de la identidad, no negada por la parte demandada dado que hiere los sentidos , son muy ilustrativos los cuadros comparativos de redacción y fotografías, que recoge el perito Sr. Teofilo en los folios 420 a 434 de los autos, señalando el técnico informante que QUANTUM "reproduce en su especificación técnica, de forma idéntica, las mismas fotografías y descripciones de funciones de los elementos con los que se fabrica el aparato desalinizador de PETER TABOADA, modelo PETSEA RO SW 250".

Se discute , no obstante , por la actora que el mentado folleto reúna los requisitos necesarios para gozar de la protección de la propiedad intelectual. En principio hemos de reseñar que los folletos aparecen recogidos en la enumeración de obras que contiene el art. 10.1 a) del TRLPI, definidos por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como "obra impresa, no periódica, de reducido número de hojas". El art. 2 del Instrumento de Ratificación del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor establece que: "1) Los términos "obras literarias y artísticas" comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos"; tratándose en este caso de un folleto de carácter técnico, perteneciente o relativo a la ciencia de la ingeniería industrial.

Es notorio que , si parece indiscutible que dichas obras puedan gozar de la protección de la propiedad intelectual, sin embargo el grado de altura creativa exigible a un manual de instrucciones técnicas no puede ser tan elevado como una obra literaria o artística, en la que el nivel de creatividad del autor no tiene límites. Nos hallaríamos dentro de lo que la doctrina alemana denomina moneda pequeña o calderilla ( Kleine Münze ), y que , sin embargo , pueden alcanzar un importante nivel económico en el mercado, al que alude la STS de 24 junio de 2004 .

Siendo ello así como así es, no podemos llegar a la conclusión de que la elaboración o redacción de un folleto de tal naturaleza carezca de un indiscutible esfuerzo intelectual, expresión de la capacidad creativa de su autor, explicando, razonando , describiendo las características , cometido, funcionalidades, prestaciones , ventajas, elementos de una máquina desalinizadora, que adquiere indiscutible valor económico como forma de exposición del producto en el mercado buscando la atracción de los eventuales consumidores del mismo.

La STS de 30 de enero de 1996 brinda protección jurídica a los folletos señalando al respecto: "Pero la verdad es que cualquiera que sea el valor literario del folleto, entendido como calidad noble del arte de la expresión por medio de la palabra, lo que la Ley protege es la creación original de una composición del lenguaje escrito de modo que en el caso tal característica se da".

La STS 26 de noviembre de 2003 , también otorga protección jurídica a los folletos, señalando que: "No importa la idea, ni si los datos históricos reflejados eran conocidos, o novedosos; lo relevante es la forma original de la expresión -exposición escrita".

En este caso, la entidad demandada no hace esfuerzo alguno para distanciarse del folleto técnico de la actora, sino que lo reproduce literalmente en un abundante número de parajes, con las mismas fotos, y hasta el punto de contener las mismas faltas topográficas de redacción , constituyendo, en consecuencia, un reprochable acto de parasitismo , con apropiación y aprovechamiento de la obra ajena.

La circunstancia de ser un folleto técnico no implica que no merezca protección jurídica, dado que es susceptible de una distinta forma de redacción, explicación de sus contenidos, selección de fotografías, con implicaciones en hacerlo más atractivo a los eventuales adquirentes del producto a cuyas características y prestaciones técnicas se refiere, lo que conduce a otorgarle una fuerza creativa que merece protección jurídica en el marco de la propiedad intelectual.

La doctrina sentada por la Sentencia de esta mismo Tribunal de 31 de julio de 2010 no es aplicable al caso presente, al tratarse de un supuesto distinto relativo a un formato televisivo, cuyas particulares circunstancias no son extrapolables al caso que enjuiciamos.

Se discute igualmente la titularidad del folleto de especificaciones técnicas, al sostenerse por la parte demandada que el mismo fue redactado por un empleado de la actora , que actualmente presta sus servicios para la demandada, el cual no cedió sus Derechos de propiedad intelectual a PETER TABOADA S.L. El mentado motivo de apelación no ha de correr suerte distinta al anterior, admitiendo incluso que el autor del mismo fuera D. Landelino .

Es necesario reseñar al respecto que sería de aplicación lo normado en el art. 51.2 TRLPI, según el cual, a falta de pacto escrito se presumirá que los Derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral.

Es requisito necesario para que sea susceptible de aplicación dicho precepto que la obra fuera creada como consecuencia de una relación laboral, sin que sea bastante el requisito meramente subjetivo de que fuera fruto de la iniciativa creativa del empleado o trabajador.

La STS de 18 de diciembre de 2008 señala que: el artículo 51 se aplica cuando la obra determina la transmisión de los resultados, concurriendo dos presupuestos: creación no espontánea del cedente, contratista , sino a instancia del cesionario , dueño de la obra (así lo llama el código y la doctrina civil) y la enajenación del resultado del trabajo", en el supuesto enjuiciado en dicha Resolución nos hallábamos

ante un contrato de ejecución de obra.

Pues bien, en el caso presente, no ofrece duda que D. Landelino estaba vinculado por una relación laboral con la actora, para prestar sus servicios como ingeniero tecnólogo, que si bien formalmente había firmado un contrato de duración determinada para la realización de una obra o servicio, a los efectos de obtener una subvención y ser contratado por la actora, lo cierto es que se integró en la oficina técnica de la misma , donde efectuaba otros cometidos, así lo vino a reconocer en el acto del juicio, pues bien en virtud de esa relación laboral , con los medios materiales de la actora, en horario de trabajo, y siguiendo concretas instrucciones de la demandante , para el giro o tráfico de la misma, elaboró el mentado folleto de instrucciones técnicas para destinarlo únicamente a las máquinas titularidad de la entidad apelada PETER TABOADA S.L. Es por ello por lo que, en atención a las concretas circunstancias concurrentes , consideramos que es de aplicación el numeral segundo del art. 51 del TRLPI, y que el referido folleto fue transmitido legítimamente a la sociedad apelada , que puede ejercer sobre él los Derechos de propiedad intelectual, prohibiendo que su manual técnico pueda ser reproducido para su utilización por otras empresas de la competencia como la demandada.

DÉCIMO: Bloque de motivos relativos a la infracción de la Ley de Competencia Desleal.-

10.1 Consideraciones previas.-

En primer término , en el recurso de apelación interpuesto, se efectúan una serie de alegaciones críticas sobre la Sentencia apelada, para entrar posteriormente en el análisis concreto de las infracciones legales que se achacan a la misma, y así se sostiene que se infringe el art. 11.2 de la LCD, pues no existe aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Igualmente se señala que las máquinas de las series QTM RO SW Y QTM RO TW de la demandada son diferentes a las máquinas PETSEA RO SW y PETSEA RO TW-Y de la actora, y, de no serlo, estarían amparadas por el principio de la libre imitabilidad, que reconoce el art. 11.1 de la LCD .

Es pronunciamiento jurisprudencial reiterado , en aras a la delimitación de la esfera de aplicación de la LCD, el que proclama que, de existir algún Derecho de exclusiva, es decir , protección específica en otra Ley , es a ella a la que hay que acudir ( art. 11.1 , inciso segundo LCD ), y ello no obsta a que en otro caso (ausencia de Derecho de exclusiva por no haberse obtenido la protección específica ) se pueda acudir al amparo de la normativa de competencia desleal ex art. 11.2 y 3 LCD ( SSTS de art.11.2 E.D.L. 1991/12648 art.11.3 EDL 1991/12648 7 de junio de 2000, 13 de mayo de 2002, 1 de abril y 11 de mayo de 2004, 4 de septiembre de 2006, 17 de julio y 8 de octubre de 2007, 7 de julio de 2009 ).

Pues bien, en este caso, la protección de la apariencia externa de las máquinas , en definitiva su diseño, y la reproducción parasitaria del folleto de instrucciones técnicas de las máquinas de la actora, ya obtuvieron protección jurídica en el marco de otra legislación especial , ahora bien ello no significa que no deba entrarse a considerar si se ha producido infracción de la Ley de Competencia Desleal, con respecto a la ingeniería de detalle y, además, con relación a la máquina PETSEA RO TW-Y de PETER TABOADA, que no son objeto de protección a través de la legislación tuitiva de la propiedad intelectual y del diseño industrial.

Conforme al art. 11.1 de la LCD, la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, por consiguiente, debemos destacar que la imitación de un producto de la competencia, de producirse , no es en principio ilegítima. En definitiva, el Legislador ha partido de una posición liberal, en el sentido de reconocer la libertad de imitar las prestaciones e iniciativas ajenas, salvo que lo prohíba otra legislación protectora , como la de propiedad industrial o intelectual, es decir si no existe un Derecho de exclusiva, normativamente proclamado , la Ley protege el desarrollo de la economía a través de la libre competitividad de las empresas que concurren en el mercado y , por lo tanto, valora el esfuerzo de mejorar las prestaciones ya existentes.

La Exposición de Motivos de la Ley explica que la finalidad buscada por el Legislador es evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello , de desleales, así como tratar de hacer tipificaciones muy restrictivas de las conductas desleales , partiendo de una posición liberalizadora.

En este sentido, es pronunciamiento de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal, que la deslealtad sancionada en la norma debe ser objeto de interpretación restrictiva ( SSTS 13 de mayo 2.002, 30 de mayo de 2.007 y 15 de diciembre de 2008 ), porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés en general , sin embargo nuestro ordenamiento jurídico establece como principio general el de la libre imitabilidad ( art. 11.1 LCD ) , que se halla integrado en el de la libre competencia ( STS de 17 de julio de 2.007 y 15 de diciembre de 2008 ).

10.2 Alegación de la violación del art. 11.2 de la LCD .

En efecto, el art. 11 de la LCD se refiere a los actos de imitación, es decir ejecutar una cosa a ejemplo o semejanza de otra, con la finalidad de aproximarse a ésta, partiendo como puntos de referencia del objeto imitado del que obtenemos el objeto o producto de imitación. La imitación ha de recaer sobre las prestaciones e iniciativas a las que se refiere el mentado precepto, teniendo cabida dentro de las primeras la imitación de los productos ajenos. Así lo reconoce la jurisprudencia cuando afirma que el precitado artículo 11 describe como desleal la imitación de las prestaciones ajenas, entendidas en el sentido de creaciones materiales - SSTS de 11 de mayo de 2.004, 7 de julio de 2.006, 4 de marzo de 2.010 y 22 de junio de 2011 -.

Como hemos visto , la LCD se basa pues en el principio general de la libre imitación, al constituir un mecanismo propicio para difundir innovaciones en el mercado, para obtener el perfeccionamiento técnico del producto imitado, en definitiva para mejorarlo. Sólo será , por lo tanto , desleal una conducta imitativa, cuando concurra alguno de los supuestos que contempla el tantas veces invocado art. 11 de la LCD, cuales son: imitación confusoria, imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena, imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno e imitación sistemática desleal.

En conclusión, la imitación legítima vendría a consistir , por lo tanto , en la realización de una actividad o prestación propia partiendo de otra ajena, sin incurrir en las conductas desleales a las que se refiere la LCD.

En el presente caso, sometido a consideración judicial en esta alzada , por mor del recurso de apelación interpuesto, nos encontramos ante la conducta denunciada como ilegal de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, la cual puede generar cierta interpretación equívoca, que debemos ya desde el principio aclarar, toda vez que todo acto imitativo encierra una cierta obtención , en provecho propio, de un esfuerzo ajeno, que no puede ser suficiente para convertir tal conducta en desleal, so pena de quebrar con el principio de libertad de imitación, en el que se funda la competencia legítima en los mercados.

Ahora bien, en preciso para que una conducta imitativa sea legítima que concurra en el imitado un cierto esfuerzo creativo o esfuerzo intermedio de recreación, de manera tal que si el imitador no emplea su esfuerzo personal, sino que se limita a expropiar o apropiarse de los resultados de la actividad ajena , violando la regla de la "par conditio concurrentium", estaría cometiendo una conducta desleal, encuadrable en tal forma de ilícita concurrencia vedada por el art. 11 de la mentada Disposición General.

Concurre el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno , cuando el imitador, a través de su conducta desleal, eluda los costes necesarios de creación y comercialización de la prestación, que han de ser además de cierta entidad. Se podría encuadrar dentro de esta conducta ilícita el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, derivado del beneficio de los trabajos realizados por un tercero, relativos a proyectos, planos, procedimientos etc.

Se actúa pues ilícitamente cuando se vulneren los elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el esfuerzo propio , sino por la apropiación de lo así conseguido por lo demás ( STS de 14 de julio de 2003 ), o como dice la STS de 3 de febrero de 2005, el art. 11.2 "consagra un supuesto de competencia desleal que la doctrina y jurisprudencia alemana configuran como de aprovechamiento directo del esfuerzo ajeno o del trabajo de otro, en el que hay una "copia" sin que exista un esfuerzo personal en su obtención como lo hay en la imitación de productos. Sencillamente el competidor desleal se apropia de las realizaciones de otro sin ningún esfuerzo intermedio".

10.3 Alegación de deslealtad competitiva en la imitación servil de las máquinas de PETER TABOADA de la serie SW para agua de mar y la serie TW para agua salobre a las que se refiere la demanda .

En este caso, el ejercicio de tal acción de deslealtad tipificada no se fundamenta en la reproducción de la apariencia externa protegida por el diseño industrial, que precedentemente hemos examinado, sino en la réplica ilegítima de su ingeniería de detalle, funcionalidad , características técnicas y materiales utilizados , no habiendo incurrido, en consecuencia, la demandada - según se afirma en la demanda- en los gastos necesarios para el diseño, desarrollo y fabricación de las máquinas litigiosas, eludiendo, por consiguiente, los costos asociados a tales procesos, al haberse limitado a la reproducción de los productos de PETER TABOADA , posicionándose en el mercado con unas máquinas de tratamiento del agua salada y salobre, que son copias serviles de las comercializadas por la entidad demandada.

El plagio del manual de especificaciones técnicas de la desalinizadora PETSEA RO SW 250 de la demandante ha dado lugar a la correspondiente protección dentro del marco de la propiedad intelectual, en los términos antes analizados.

10.4 Determinación de la existencia de imitación desleal , en los modelos de la demandada QTM RO 25T-SW y QTM RO 50T SW.-

A los efectos de determinar si hubo réplica de la ingeniería de detalle de la máquina desalinizadora PETSEA RO SW 250 de PETER TABOADA, con los modelos QTM RO 25T-SW y QTM RO 50T SW de QUANTUM, son precisos conocimientos técnicos de los que carecemos los operadores jurídicos propios de la prueba pericial ( art. 335 de la LEC ). Y al respecto se ofrecieron por las partes litigantes sendos dictámenes periciales , que fueron practicados en autos.

Cuestionado por la sociedad recurrente, el informe elaborado por el técnico propuesto por la parte actora, hemos de partir afirmando que al Tribunal le ofrece más crédito el dictamen del Dr. Ingeniero Industrial Sr. Teofilo , que el del perito propuesto por dicha parte, toda vez que las explicaciones que aquél suministra se encuentran perfectamente avaladas con las fotos que aporta , de manera tal que sus afirmaciones son de fácil compresión y visualización ( f 404 a 423 ). En segundo lugar, es necesario reseñar que realmente ambos informes no divergen en aspectos fundamentales , como posteriormente examinaremos. Y, por último, damos más crédito al informe del Sr. Teofilo, dado que el dictamen del ingeniero técnico industrial Sr. Juan Pablo ( f 757 y ss.) adolece de ciertas imprecisiones que igualmente destacaremos. Todo ello además en un contexto de imitación del diseño industrial y del manual de instrucciones técnicas de la actora, que indiciariamente permiten concluir que la imitación servil, con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, se extendió también a la ingeniería de detalle, amparable ésta última dentro del marco protector de la competencia desleal.

Pues bien, se ha procedido por el Sr. Teofilo , en su detenido e ilustrado informe, a la comparación de los elementos principales de los aparatos desalinizadores en conflicto: bancada del aparato, unidad de ósmosis inversa, microfiltración , unidad de limpieza química de membranas , accionamiento eléctrico , sistema de control, constatando como las desalinizadoras en conflicto cuentan con las mismas especificaciones técnicas, posición, materiales, selección de piezas en el mercado, incluso de la misma marca comercial.

Y así podemos reseñar que las bancadas de los aparatos desalinizadores tienen en ambos casos la misma forma, el material utilizado es el mismo, así tanto en las tuberías de baja presión, como en el circuito de alta presión.

En la unidad de ósmosis inversa , el vaso de presión tiene en ambos casos la misma posición y la misma forma, y es de la misma marca CodeLine". Las membranas alojadas en el vaso de presión tienen las mismas características que se reseñan, con copia literal de las especificaciones técnicas.

Con respecto a la microfiltración , los aparatos son iguales y están situados en el mismo lugar de la bancada, tienen además las mismas características.

En cuanto a la unidad de limpieza química de membranas, son iguales y están situadas en el mismo lugar de la bancada, tanto el depósito del producto anti-incrustrante como la bomba dosificadora, gozan igualmente de las mismas características, como resulta de la identidad de las especificaciones técnicas de los manuales de ambas máquinas.

El accionamiento eléctrico está igualmente ubicado en el mismo espacio de la bancada. El sistema de control se rige por los mismos principios de funcionamiento, los controles son los mismos y las señales coinciden, e incluso se describen de la misma forma en los respectivos manuales de especificaciones técnicas.

Todo ello, conlleva al Tribunal a compartir la conclusión de dicho técnico relativa a que: "los aparatos desalinizadores de QUANTUM Modelos QTM RO 25T-SW y QTM RO 50T-SW utilizan los mismos elementos , con las mismas características y las mismas funciones que el aparato desalinizador de PETER TABOADA Modelo PETSEA RO SW 250, es decir la ingeniería de los aparatos desalinizadores de QUANTUM QTM RO SW es la misma que la del aparato desalinizador de PETER TABOADA Modelo PETSEA RO SW 250, no habiéndose realizado por parte de QUANTUM ningún desarrollo alternativo de la citada ingeniería de detalle".

El informe del perito Sr. Juan Pablo reconoce las identidades en la bomba de alimentación, filtro de arena , microfiltros, inyección anti- incrustante, membranas de ósmosis inversa , medidor de conductividad del agua. Incluso diferencias a las que se refiere no son tales , como terminó de reconocer en el juicio, a preguntas de la actora, con exhibición de planos y manuales de especificaciones técnicas , así el acero utilizado en ambas máquinas en tuberías y elementos de estructura era el mismo, admitió que la capacidad del tanque era igual , así como especificaciones del cuadro de mando, que variaban en aspectos irrelevantes.

Las referidas máquinas, como resulta de la pericial del Sr. Teofilo, presentan singularidad competitiva, en la medida que difieren sustancialmente de otras máquinas concebidas para las mismas funciones presentes en el mercado y comercializadas por competidores.

En definitiva, no apreciamos esfuerzo intermedio alguno en la demandada con respecto a las mentadas máquinas , reproduciendo ilegítamente las que son titularidad de la actora , con claro aprovechamiento del esfuerzo ajeno, sin que podamos aceptar el alegato de la parte demandada, por las razones expuestas y no resistir la más mínima crítica racional, que una máquina de tales características se diseñe y proyecte en una semana. No son tampoco exigencias técnicas las que imponen esa concreta ingeniería de detalle, y buena muestra de ello son las otras máquinas de tal clase existentes en el mercado.

Por todo ello, hemos de concluir que concurre el supuesto desleal de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

10.5 Determinación de la existencia de imitación desleal entre las máquinas de agua salobre PETSEA TW-Y de PETER TABOADA y QTM RO TW de la demandada.

Con respecto a tal imitación servil con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, la demanda no debe ser estimada. En tal aspecto, el análisis comparativo del perito Sr. Teofilo es pobre, carece de detalle y no está ilustrado como sucede con la otra clase de máquinas desalinizadoras. Se fundamenta exclusivamente en dos folios. Habla de características similares , que no desarrolla ( f 441 y 442 ).

En el informe del perito Sr. Juan Pablo se habla de que los modelos presentan elementos distintos. El modelo de QUANTUM utiliza tuberías rígidas mientras que el de PETER TABOADA tubos flexibles, el modelo de QUANTUM incorpora además una bomba dosificadora y una distribución distinta de los manómetros y los elementos del cuadro eléctrico; amen, aunque es cuestión distinta, de que el aspecto externo de ambas máquinas es diferente , como se constata de su simple visualización comparativa. Igualmente habla el Sr. Juan Pablo de diferencias en elementos eléctricos. Todo ello conduce a dicho técnico a afirmar que: "una vez vistas las características diferentes , tanto funcionales como constructivas podemos concluir que las máquinas de la gama TW de QUANTUM sí presentan un desarrollo alternativo a la gama TW-L de PETER TABOADA" ( f 796 ).

En este caso, no se ha acreditado la imitación desleal, que debe justificar la actora, que corre con la carga de la prueba ( art. 217 de la L.E.C. ), con lo que, en este concreto aspecto , la Sentencia apelada debe ser revocada , en aplicación además de la doctrina precedentemente expuesta sobre el principio de la libre imitabilidad concurrencial.

10.6 Infracción del art. 5 de la LCD .-

Se funda la demanda en que la contratación de empleados por QUANTUM se llevó a efecto con la aviesa intención de captación de clientes de la entidad actora, con el fin de excluirla del mercado, colocándola en una situación de vulnerabilidad , siendo utilizados aquéllos para la realización de la conducta prevista en el art. 11.2 de la LCD, ofertando productos en condiciones más favorables, con táctica planificada de menospreciar a la empresa competidora, dejándola en una situación de inferioridad competitiva, al carecer de las características necesarias para resolver con rapidez el grave impacto técnico comercial sufrido , propagando rumores entre clientes y proveedores sobre el estado actual y futuro de la misma, lo que conforma una conducta contraria a la buena fe competitiva sancionada en el art. 5 de la LCD .

Ahora bien, no consideramos concurrente la vulneración del mentado artº 5 de la LCD y ello en función de las consideraciones siguientes, que pasamos a exponer.

En primer lugar, como señala la STS de 15 de diciembre de 2008 : "El art. 5 de la Ley de Competencia Desleal establece, bajo la rúbrica "Cláusula general", que "se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Y la jurisprudencia de esta Sala viene declarando en su interpretación y aplicación: 1º. Que el precepto está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006; 10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19, 28 y 29 mayo de 2.008); 2º. Que no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes ( SSTS 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ) , sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia ( SSTS 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraña una norma completa ( STS de 29 de diciembre de 2.006 EDJ), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma ( SSTS 7 de junio de 2.000 , 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ). Su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17, pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos ( SSTS 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ahí que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva ( SSTS 22 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2.008 ); 3º. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idóneos para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual actúa como un estándar o patrón de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena ( SSTS 16 de junio de 2.000 ; 15 de junio de 2.001 ; 19 de febrero de 2.002 ; 14 de julio de 2.003 ; 21 de octubre de 2.005 ; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman , restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado" ( SSTS de 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4º. La infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( S. 24 de noviembre de 2.006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de Derecho de la demanda ( S. 19 de mayo de 2.008 )".

En este sentido, si la conducta enjuiciada se corresponde por entero con la tipificada en particular en otro precepto de la LCD no cabe examinarla a la luz de la cláusula general, esto es, impide que pueda considerarse asimismo contraria a ella ( SSTS de 23 de mayo de 2.005, 20 y 22 de febrero, 11 de julio y 24 de noviembre de 2.006 , 15 de enero y 2 de marzo de 2.009 ); por consiguiente , es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones ( SSTS, entre otras, 28 de septiembre de 2.005 ; 11 de julio de 2.006 ; 14 de marzo, 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 ; 28 y 29 de mayo de 2.008 y 1 de junio de 2010 ).

Pues bien, el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno se encuentra expresamente previsto en el art. 11.2 de la LCD, con lo que no puede ser tratado dentro del marco del art. 5 de la mentada Disposición General, así se pronunció la STS de 1 de junio de 2010, cuando señaló: "Por lo que respecta ya al caso sucede que los actos relativos al trasvase de trabajadores y utilización de la documentación técnica de la empresa anterior se encuentran en la órbita de tipos específicos de la LCD (arts. 11 y 14 ) , por lo que, con base en la jurisprudencia referida, una hipotética consideración como conductas desleales quedaría fuera del ámbito del art. 5º".

En segundo lugar , no consta acto alguno de denigración de los productos de la actora ante clientes y proveedores por parte de la demandada, alegación que se encuentra huérfana del más mínimo acreditamiento. Tampoco se demostró la propagación de rumores entre clientes y proveedores sobre el Estado actual y futuro de la actora.

Por otra parte, es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala ( SSTS de 11 y 29 de octubre de 1999 , 1 de abril de 2002, 26 de julio de 2004, 28 de septiembre de 2005 , 14 de marzo y 23 de mayo de 2003, 3 de julio de 2008 y 16 de junio de 2009 entre otras ) que el simple trasvase de trabajadores , individualmente o en grupo, a otra empresa , que se funda o ya en funcionamiento, con la misma actividad industrial o comercial, no es por sí solo suficiente para generar un ilícito de competencia desleal.

En cuanto a la captación de clientela, no hay ilícito cuando se produce tal circunstancia una vez extinguido el vínculo contractual anterior ( SSTS de 24 de noviembre de 2006 y 8 de junio de 2009 ); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un Derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor.

En el caso presente, la salida de D. Landelino lo fue en el mes de mayo de 2008 , distanciada pues en el tiempo del resto de los trabajadores, además gozaba de un contrato temporal por obra, siendo evidente su interés de obtener un contrato indefinido, que mejorase sus expectativas profesionales. D. Avelino no fue captado por la demandada , sino despedido por la actora , es lógica su aspiración de trabajar en el sector en el que estaba especializado. La constitución de la sociedad demandada es posterior a la marcha de la actora de dichos trabajadores. El resto de los empleados , que pasan de una plantilla a otra, es de seis en total, y, con excepción de D. Gumersindo, no se trataba de personal especialmente cualificado. La empresa demandante presentaba además una continúa movilidad de su personal.

A consecuencia de la marcha escalonada de dichos empleados no consta sufriese la actora disminución de sus ganancias, ni significativa pérdida de clientes, al menos nada de ello demostró. Tampoco constan indicios para poder concluir que la actuación de la demandada se llevara efecto con la torticera intención de eliminar a un competidor o usurpar su posición en el mercado.

No se dan pues los supuestos reseñados en las S.S.T.S. de 23 de mayo de 2007 y 11 de marzo de 2009, que enunciaban los criterios que permitían apreciar competencia desleal en casos de captación de los trabajadores de una empresa por otra, cuales son: primero , inestabilidad económica de la empresa demandante cronológicamente coincidente con la incorporación de sus trabajadores a la empresa demandada; y segundo, carácter masivo de la contratación por ésta de los trabajadores de aquélla. Además, del elemento subjetivo o intencional del ilícito concurrencial de crear severas dificultades a un competidor , poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad.

Tampoco nos encontramos ante un supuesto -desde luego no demostrado por la actora que corre con la carga de la prueba- de captación ilícita de clientela y sucesivo aprovechamiento torticero de la misma ( SS.T.S. de 19 de abril de 2002, 3 de julio de 2006, 14 de marzo, 8 de octubre de 2007 y 8 de junio de 2009 ). No se especifica de qué clientes se ha visto privada. No se aportan las cuentas de la demandada para ver la incidencia de tal circunstancia en sus resultados económicos.

Ni tampoco concurren las circunstancias fácticas del supuesto contemplado en la STS de 1 de junio de 2010, en la que se había captado por el comerciante desleal al cliente principal de la entidad de la que era socio, que suponía el 80% de su facturación, e incluso para asegurar su contratación obtiene el trasvase de los trabajadores, que constituían el equipo que realizaba las instalaciones para tan importante cliente , y, además, el demandado se había hecho con las memorias, proyectos , planos y demás documentación técnica relativa a la ejecución de los precitados trabajos. Situación asaz diferente a la presente.

Por todo ello, en este extremo, igualmente debemos estimar el recurso de apelación interpuesto.

DÉCIMOPRIMERO: Costas procesales.-

Al estimarse parcialmente la demanda y recurso de apelación formulado no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia recurrida , dictada por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en el sentido siguiente:

Con relación al pronunciamiento declarativo 4º del fallo de la misma, desestimar la pretensión de competencia desleal, por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, con respecto a las máquinas para agua salobre por ósmosis inversa de la demandada QUANTUM INGENIERÍA EUROPEA S.L. modelo QTM RO TW , al no ser imitación desleal de la series PETSEA RO SW TW-Y de la entidad actora PETER TABOADA.

Se desestima la demanda con respecto al pronunciamiento declarativo 5º de la Sentencia de instancia, que se revoca en su integridad, dejándolo sin efecto.

En relación con el pronunciamiento condenatorio 2º se deja igualmente sin efecto toda referencia a las máquinas de agua salobre de la demandada QTM RO TW, apartados f) y g), sin que la referida máquina viole diseño industrial registrado de la actora.

Se ratifica la Sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial condena sobre las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional , a interponer ante este mismo Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución, y, en tal caso , igualmente recurso extraordinario por infracción procesal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.