Sentencia CIVIL Nº 567/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 3999/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.47.2-2008/0002101

Recurso de Apelación 3999/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de Concurso ordinario 243/2008

APELANTE:D. Marino

PROCURADOR Dña. ELENA GALÁN PADILLA

LETRADO GEMA CARRASCOSA

APELADO:D. Maximino

PROCURADOR Dña. ELENA MUÑOZ GONZÁLEZ

LETRADO JESÚS MARÍA ÁLVAREZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 567/2019

En Madrid, a 29 de noviembre de 2019.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 3999/2018, los autos de la sección de calificación del concurso voluntario nº 243/2008, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Han intervenido en esta segunda instancia, como apelante, D. Marino, que ha estado representado y defendido por los profesionales consignados al inicio de esta resolución judicial, y como apelado, D. Maximino, que ha estado representado y defendido por los sujetos anteriormente reseñados.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante auto dictado con fecha 11 de septiembre de 2008 se declaró el concurso, de carácter voluntario, de la entidad FOTOCOMPOSER SA; mediante posterior auto de 30 de noviembre de 2010 se abrió la fase de liquidación y se ordenó la apertura de la sección sexta del referido concurso.

SEGUNDO.-Formada la sección sexta del concurso, tras la expiración de los plazos para personación de interesados, en el que se efectuaron alegaciones por la representación de D. Marino y se personó la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT), la administración concursal de la sociedad concursada presentó informe, el 9 de marzo de 2011, en el que proponía la calificación como culpable del concurso de CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL, considerando personas afectadas por la calificación a D. Maximino y a D. Alexis, para los que solicitaba su condena, de modo solidario, a responder de la suma que no fuera pagada a los acreedores, un vez liquidados los bienes, además de interesar que se condenase al segundo de ellos al pago de 116.800 euros.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante su dictamen, presentado el 14 de octubre de 2011, interesó la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad, considerando a D. Maximino y a D. Alexis como las personas afectadas por la calificación, para los que solicitaba su inhabilitación por cinco años para administrar bienes ajenos, la pérdida de sus derechos como acreedores, la condena a devolver lo indebidamente percibido e imposición del pago de una indemnización, de modo conjunto y solidario, por el déficit patrimonial consignado en los textos definitivos.

TERCERO.-Tramitadas las actuaciones por su cauce correspondiente, se produjo el planteamiento de oposición por parte de la concursada, CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL, y de D. Maximino a la calificación interesada para el concurso y a las responsabilidades reclamadas.

En la tramitación del expediente se constató que, antes de su emplazamiento, se había producido el fallecimiento, con fecha 13 de septiembre de 2011, de D. Alexis y que su esposa había renunciado a su herencia y había emprendido trámites judiciales para que se le autorizara a renunciar también en nombre de sus hijos menores.

CUARTO.-Tras la celebración de vista pública, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, el 26 de junio de 2018, cuyo fallo era el siguiente:

'Que desestimando la solicitud de declaración del concurso de CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL como culpable, debo declarar no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada y a la persona relacionada de las pretensiones de D. Marino, Administración Concursal y Ministerio Público, sin condena en costas.'

QUINTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Marino se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 18 de octubre de 2018.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.

SEXTO.-La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 28 de noviembre de 2019, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.

SÉPTIMO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL fue constituida en noviembre de 2006, con un capital social de 3.006 euros y con un objeto plural, en cuyo primer lugar se mencionan las operaciones de explotación de bienes inmuebles. Sus administradores solidarios lo fueron, desde su constitución, D. Maximino y D. Alexis.

La operación más significativa que acometió esta entidad fue la compra a D. Marino de una finca sita en el término de Collado-Villalba, cuyo último plazo para satisfacer el precio total era el importe de alrededor de dos millones de euros que quedó documentado en un pagaré con vencimiento a 31 de diciembre de 2007.

El pagaré no se satisfizo a su vencimiento, como tampoco algunas obligaciones exigibles a 2007 con la AEAT. Finalmente, el 8 de mayo de 2008, se presentó la solicitud de concurso voluntario de CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL.

La calificación culpable del concurso no ha sido estimada en la primera instancia por el juez de lo mercantil, que consideró extinguida, por causa de su fallecimiento, cualquier posible responsabilidad del administrador Sr. Alexis y valoró los esfuerzos que apreció en el administrador Sr. Maximino para tratar de cumplir con las obligaciones sociales, además de no advertir que su conducta causase o agravase la insolvencia.

Significamos que ha sido un acreedor personado en la sección de calificación, D. Marino, el único sujeto procesal que sustenta ya en esta segunda instancia las pretensiones en materia de calificación que plantearon en la primera la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Aquél está en su derecho de hacerlo en tanto que se atenga, como lo hace, a los términos de lo que interesaron entonces los órganos concursales y no suscitase ninguna causa distinta de las que esgrimieron ellos.

Consideramos preciso significar que el correcto enjuiciamiento de la sección de calificación pasa por analizar, primero, si existen conductas imputables a la entidad CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL que justifiquen la declaración como culpable de su situación de concursal. Sólo después de efectuado un juicio de culpabilidad en los términos indicados, cabrá, seguidamente, analizar la imputación de responsabilidades concretas a determinadas personas que desempeñaban la labor de gestión de esa entidad mercantil. Lo que no tiene sentido es efectuar el enjuiciamiento a la inversa, como se ha hecho en la primera instancia, porque con ello se distorsiona el mecanismo previsto en la calificación concursal, de manera que se favorecen juicios incompletos y, por lo tanto, inadecuados en el seno de un trámite tan relevante como lo es el de la calificación concursal.

Por otro lado, ningún sentido tiene afirmar que la responsabilidad civil de un administrador social pueda extinguirse por el mero hecho de haberse producido su muerte, cuando ello no es así. La responsabilidad civil derivada de actuaciones, activas u omisivas, realizadas en vida por un determinado sujeto no se extingue por muerte del deudor, sino que se transmite, junto con el resto de las obligaciones exigibles al deudor, mortis causa, como integrante de su pasivo hereditario ( artículos 659 y 661 del C. Civil). El heredero no puede esgrimir sólo en su favor el activo de la herencia, sino que también debe tener en cuenta el pasivo que pudiera gravarla.

De la regla general que sienta que las obligaciones son transmisibles a los herederos se excluyen las de carácter personalísimo. Pero no son de este tipo las obligaciones resarcitorias inherentes a la responsabilidad del administrador social, pues no haría falta una determinada actividad que sólo pudiera efectuar el responsable sino que podrían cumplirse, de modo forzoso, con cargo a su patrimonio, que es, además, lo que, en definitiva, se transmite por la sucesión mortis causa al heredero.

Por otro lado, el hecho de que la responsabilidad civil no hubiese sido, todavía, judicialmente declarada no excluye que una vez que lo sea deba ser soportada por quién adquirió, mortis causa, el patrimonio del que tenía que asumirla. El heredero no solo adquiere cosas y derechos de su causante, sino que se hace cargo de todas las relaciones jurídicas del 'de cuius', sustituyendo al difunto no sólo en la titularidad de sus bienes sino también en sus deudas y responsabilidades en el ámbito patrimonial. Siquiera por su condición de nuevos titulares del patrimonio afecto a la responsabilidad civil exigida en el litigio los herederos del administrador fallecido tendrían que afrontarla. Cuestión distinta, como luego veremos, es el respeto de las garantías procesales que resulta preciso para que el juez pueda imponer tal consecuencia.

SEGUNDO.-La primera causa en la que el apelante sustenta su pretensión de calificación culpable del concurso es lo que considera como una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada articulada mediante cuatro transferencias de fondos, efectuadas entre agosto y noviembre de 2007, que suman un total de 116.800 euros, procedentes de la cuenta de la concursada que tuvieron como destinataria a la entidad RELACIONES BENCARVI SL, que era administrada por D. Alexis y merced a órdenes cursadas por éste para pagar pretendidos servicios prestados por esa sociedad. El recurrente pone de manifiesto que se trata de salidas dinerarias que el propio juez de lo mercantil ordenó reintegrar en el incidente concursal nº 204/2010, al estimar la demanda planteada al efecto por la administración concursal.

En el artículo 164.2.5º de la LCLegislación citadaLC art. 164.2.5 está previsto que el concurso se calificará como culpable cuando, durante los dos años anteriores a la fecha de su declaración, hubieran salido fraudulentamente bienes o derechos del patrimonio del deudor. Como señala la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª de TS números 191/2009, de 25 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-03-2009 (rec. 624/2005), 406/2010, de 25 de junio y 269/2016, de 22 de abril), la salida fraudulenta a la que se refiere el artículo 164.2.5.º LC como causa de calificación culpable del concursoLegislación citadaLC art. 164.2.5 no implica necesariamente que deba concurrir un acto consciente y volitivo de querer dañar por parte del deudor luego concursado, sino que basta la conciencia que éste debía tener de que con ello se ocasionaba un perjuicio a los acreedores. Desde luego, será muy claro en aquellos casos en los que mediase una actividad intencionada y directamente dolosa, para bastará para estimar la concurrencia de fraude el que pudiera apreciarse una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o, cuando menos, éste hubiera debido conocerlo. Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto que estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

También ha precisado la jurisprudencia ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 22 de abril de 2016), a propósito de esta causa de calificación, y esto tiene mucha importancia en el presente caso, que cuando los hechos enjuiciados fueran los mismos que ya lo hubieran sido en el incidente de reintegración y en este, pese a que se rescindiese lo que se estimara perjudicial para la masa, no se hubiera considerado que hubiera mediado mala fe en la conducta, no cabrá entonces su reputación como comportamiento fraudulento a los efectos del artículo 164.2. 5º de la LC.

La parte apelada ha puesto de manifiesto la concurrencia de tal circunstancia en el presente caso. De manera que este tribunal, siguiendo tal línea jurisprudencial, a tenor de los términos en los que el objeto de debate ha quedado acotado entre las partes y según el resultado del que se nos informa que ha tenido el previo incidente de reintegración, no puede subsumir la conducta alegada por el recurrente como la justificativa de la calificación del concurso al amparo de lo previsto en el artículo 164.2.5º de la LCLegislación citadaLC art. 164.2.5.

TERCERO.-El apelante esgrime como segunda causa para pretender la calificación culpable del concurso lo que considera como una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada articulada mediante el pago al BANCO DE SABADELL de la suma de 703.983,93 euros, en fecha 12 de diciembre de 2007, en concepto de amortización anticipada de la deuda hipotecaria contraída con esa entidad. Para el recurrente eso sólo benefició a esa entidad bancaria y a las sociedades fiadoras, pero debilitó a la entidad deudora y perjudicó al resto de sus acreedores.

El pago de la mencionada suma correspondiente a amortización parcial del préstamo garantizado con hipoteca no puede, sin embargo, ser considerado como una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la entidad concursada, por la sencilla razón de que responde a la aplicación de fondos sociales con el fin de la extinción, siquiera parcial, de una obligación dineraria que pesaba sobre la propia entidad CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL. El hecho de que se tratase de un pago anticipado al vencimiento de la obligación justifica, como así ha ocurrido, que pueda ser rescindido (así se nos informa que ha ocurrido en el seno del incidente concursal nº 377/2009) a fin de no perjudicar, entre otros aspectos, a la par conditio creditorum (pues si estamos ante una cantidad de dinero que debió aplicarse a satisfacer al colectivo de acreedores, puede no ser justo que fuera a parar a uno sólo de ellos). Pero el simple hecho de anticipar el pago de una deuda, que se corresponde con un derecho de crédito real y no ficticio del que habrá de responder la sociedad deudora, no nos parece suficiente para estimar la conducta como una salida patrimonial fraudulenta. El pago anticipado de deuda no es una conducta inhabitual en el tráfico mercantil, que no debe relacionarse, a priori, con conductas ilícitas, sin perjuicio de que pueda no ser inmune a una acción de reintegración que persiga, entre otras finalidades, equilibrar la igualdad de trato entre los acreedores. Nos volvemos a situar, además, ante un escenario procesal semejante al mencionado en el fundamento precedente, lo que nos presenta también una razón adicional para concluir que, en definitiva, tampoco procedería aplicar aquí la previsión del artículo 164.2.5º de la LC.

CUARTO.-La tercera de las causas que se nos invoca para la calificación como culpable del concurso de CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL es el retraso en acudir al concurso. El recurrente considera que cuando se solicitó el concurso, el 8 de mayo de 2008, ya se había incumplido el plazo legal para hacerlo; asienta su convencimiento en que entiende que esa entidad estaba infracapitalizada desde su constitución; pero señala, además, como hitos para constatar la tardanza, el 31 de diciembre de 2006, ya que ese momento la entidad estaba claramente incursa en causa de disolución, y el 31 de diciembre de 2007, pues el volumen de fondos propios negativos se había incrementado y la situación era más acuciante.

El retraso en presentar la solicitud de concurso constituye una de las presunciones 'iuris tantum' de concurso culpable que están previstas en el artículo 165 de la LC, la cual opera a partir de que sean advertidos determinados comportamientos omisivos por parte del concursado. Para saber si se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el nº 1 del artículo 5 del mismo cuerpo legal, que establece que ello ha de hacerse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

En el estado de insolvencia, según la definición que se contiene en el nº 2 del artículo 2 de la LC, se halla sumido aquél al que le resulta imposible cumplir regularmente con las obligaciones que le eran exigibles. Tal situación no sólo puede concurrir en el deudor que careciese de bienes suficientes para afrontar sus deudas, sino también en el caso de que aun teniéndolos padeciese un problema significativo de falta de liquidez. Basta que se esté sumido en un situación de imposibilidad de cumplir, con normalidad y con puntualidad (de ahí el término 'regularmente' que emplea el legislador), es decir, en tiempo oportuno y forma adecuada, con sus obligaciones, cualquiera que fuese la causa que lo motivase (problemas de liquidez, de falta de crédito, etc), para que deba entenderse que estaba incurso en insolvencia.

La doctrina jurisprudencial ha señalado, a propósito de la calificación culpable del concurso basada en el incumplimiento del deber de solicitarlo, que la presunción 'iuris tantum' contenida en el artículo 165.1º de la LC, que pasó a ser el artículo 165.1.1º tras la reforma por Ley 9/2015, abarca no sólo la consideración de que ha mediado una conducta por parte del deudor que ha sido realizada con dolo o culpa grave, sino también que con ello ha agravado su insolvencia (así lo ha explicitado, además, la reforma por Ley 9/2015, aunque la jurisprudencia ya lo entendía así para la redacción de la norma anterior a ella). Por eso, en sus sentencias números 492/2015, de 17 de septiembre, 269/2016, de 22 de abril y 490/2016, de 14 de julio, la Sala 1ª del Tribunal Supremo (como ya lo apuntó antes en las sentencias de 20 de abril de 2012, 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014) señala que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso en acudir a concurso no incidió causalmente en la agravación de la insolvencia.

En el caso que nos ocupa no nos resulta un dato decisivo los juicios que emite el recurrente sobre la suficiencia de la capitalización de la entidad CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL para emprender una actividad inmobiliaria como la que se proponía acometer, pues ese asunto nada tendría que ver con la causa de calificación que estamos tratando. Porque la actividad social no se sufraga solo con el capital constitutivo, sino también con los mecanismos de financiación que proporciona el tráfico mercantil (préstamos, etc).

Tampoco nos parece un dato suficientemente revelador que la entidad CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL pudiera estar incursa a finales de diciembre de 2006 en causa de disolución por el padecimiento de pérdidas sociales, pues lo que hubiéramos necesitado es la demostración de que no estaba entonces pudiendo cumplir con las obligaciones que le fueran exigibles, de lo cual no tenemos suficiente demostración en los autos. La jurisprudencia ha advertido de que no debe incurrirse en el error conceptual de confundir los conceptos de deterioro patrimonial causante de incursión en causa de disolución y de insolvencia (entre otras muchas, sentencia de la Sala 1ª del TS 395/2016, de 9 de junio). La situación de insolvencia, es decir, la imposibilidad de cumplir con normalidad las obligaciones, pone en juego la obligación de solicitar el concurso, en tanto que la existencia de detrimento patrimonial lo que exige poner en marcha es el mecanismo para la disolución social o para superar esa clase situación. Esas situaciones pueden coexistir, pero no necesariamente se dan siempre ambas de modo simultáneo.

En cambio, la situación es muy distinta a finales de 2007, no tanto porque los fondos propios de la entidad estuviesen en una elevada cifra de signo negativo, lo cual constituía un muy mal síntoma de la situación económica de la entidad, pero no es lo decisivo a estos efectos, como ya hemos explicado, sino, y esto es lo fundamental, porque entonces ya había signos externos muy claros del incumplimiento de las obligaciones exigibles, tales como el impago del efecto mercantil vencido a favor de D. Marino por importe de 2.283.000 euros y del crédito por retenciones del año 2006 del que era titular la AEAT. En el propio escrito de oposición del Sr. Maximino se viene a reconocer, de manera implícita, esta situación, aunque se trata de dilatar el efecto temporal del sobreseimiento aludiendo a intentos posteriores de alcanzar un acuerdo con el principal acreedor, el Sr. Marino, para que aceptara dejar sin efecto la operación de compraventa inmobiliaria que con él se había convenido, lo cual no interfiere en que el incumplimiento para con él y para con la AEAT ya se hubieran producido, por carencia de fondos para afrontar el pago, en diciembre de 2007.

Siendo esto así, el posponer la solicitud de concurso hasta el quinto mes posterior, mayo de 2008, supuso incumplir el preceptivo plazo legal para presentarse de manera voluntaria a concurso de acreedores, lo cual supone circunstancia suficiente para llenar el tipo previsto en el entonces artículo 165.1º de la LC, que pasó luego a ser el artículo 165.1.1º de la LC.

Es más, es que no sólo por vía de presunción, sino por prueba de directa, tenemos la demostración, no de que ese retraso produjese la insolvencia, sino de otro hecho que también integra el tipo de la calificación culpable, cual fue el agravamiento de la insolvencia. Pues está documentado en autos que a finales de 2007 el pasivo social exigible (a corto y largo plazo) ascendía a un total de 4.060.785,06 euros y, en cambio, a 30 de abril de 2008, escasos días antes de presentar la solicitud de concurso, se había incrementado a 4.090.280,57 euros, es decir, aumentó en 29.495,51 euros durante el período en el que se materializó el retraso en acudir al expediente concursal.

Por lo tanto, estamos ante una causa que justifica la calificación como culpable del concurso de CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL.

QUINTO.-El último motivo que se esgrime para fundar la calificación como culpable del concurso de CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL es el incumplimiento de la obligación de formular y depositar las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios previos al concurso, en los términos previstos en el artículo 165.1.3º de la LC. Por el recurrente se señala que los responsables de esta entidad sólo depositaron las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2006, pero no lo hicieron con las posteriores hasta la declaración de concurso en el año 2008.

El alegato de la parte recurrente carece de sustento si no se pierde de vista que el concurso de la entidad CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL fue solicitado el 8 de mayo de 2008 y que para entonces acababa de vencer el plazo para formular las cuentas del ejercicio 2007 (conforme a lo que se preveía en el artículo 84 de la LSRL, por remisión al artículo 171 del TRLSA, y se dispone ahora en el artículo 253.1 del TR de la LSC). En los folios nº 134 a 155 de autos constatamos que existía un ejemplar de formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2007 fechado a finales de marzo de 2008. No hubo tiempo para más trámites hasta la solicitud de concurso. No nos consta, en efecto, el depósito de las del 2007, pero tampoco que llegaran finalmente a ser aprobadas en junta, requisito imprescindible para ello, además de que nos estaríamos refiriendo a un momento ulterior al de la solicitud de concurso y prácticamente coetáneo al de su declaración. No podemos apreciar, por lo tanto, la comisión de una palmaria omisión en esta materia que pudiera justificar la apreciación de la causa de calificación alegada por el recurrente, ya que tampoco se nos ha reclamado que debamos tener presente, a este respecto, conductas postconcursales, lo que implicaría, además, la necesidad de suministrar información adicional a la facilitada en esta pieza.

SEXTO.-Este tribunal detecta un problema procesal que no ha sido adecuadamente solventado, en lo que atañe a las responsabilidades que se pedían contra D. Alexis o su herencia yacente. El sujeto mencionado nunca llegó a ser válidamente emplazado en la sección de calificación por la sencilla razón de que el mismo ya había fallecido con anterioridad incluso a que el fiscal presentase sus pretensiones en contra de aquél. Hemos comprobado que se iniciaron algunas gestiones para tratar de localizar a sus herederos, que no fueron exitosas porque se detuvieron en aquellos que eran los familiares más próximos, sin intentarlo en otros sujetos que pudieran ser llamados tras ellos a la herencia. A partir de ese momento consideramos que, puesto que ni tan siquiera se daba el supuesto, en sentido estricto, de sucesión procesal por causa de muerte del artículo 16 de la LEC, pues D. Alexis nunca tuvo siquiera la oportunidad inicial de poder personarse en el incidente concursal, lo procedente hubiera sido dirigir entonces las pretensiones contra su herencia yacente o ignorados herederos, agotando cauces de identificación, pero efectuando, al menos, un emplazamiento como tal dirigido, no al ya fallecido, sino a la representación de esa masa patrimonial sucesoria, siquiera, en último caso, por vía edictal ( artículo 164 de la LEC), ya que iba a ser la primera noticia de la pretensión planteada en su contra y el modo de brindar al eventual interesado la oportunidad para presentarse en el procedimiento y defender sus propios intereses y los de la masa hereditaria. La omisión de ese trámite, como así ha ocurrido, conllevaría, en opinión de este tribunal, una quiebra del artículo 24 de la Constitución si se juzgara a un sujeto sin darle previa posibilidad de audiencia. El problema estriba en que este tribunal no puede, por un motivo como ese, decretar de oficio la nulidad de las actuaciones practicadas en la primera instancia, porque lo prohíbe, de manera explícita en el trámite de un recurso, el artículo 227 de la LEC, y además ha hecho hincapié en esa limitación el criterio jurisprudencial ( sentencia de la Sala 1ª del TS nº 318/2018, de 30 de mayo). Como ninguna de las partes nos lo ha pedido tenemos que descartar como eventual salida la declaración de nulidad de actuaciones; lo cual desvela como única solución compatible con las exigencias constitucionales antes expresadas el dejar de lado todo posible pronunciamiento en relación con las responsabilidades que la parte recurrente pretende imputar en su escrito de apelación a la herencia yacente del Sr. Alexis, porque ni tan siquiera ha tenido la oportunidad de ser parte en este trámite procesal.

SÉPTIMO.-No nos enfrentamos a ese obstáculo en lo que atañe a las pretensiones esgrimidas contra D. Maximino, que fue emplazado y gozó de la oportunidad de defenderse. Tras conocer sus alegatos, no albergamos ninguna duda de que merece ser considerado como la persona natural afectada por la calificación, por aplicación de lo previsto en el 172.2.1º de la LC, ya que era administrador, con facultades solidarias, de la entidad CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL, y se hallaba en el efectivo desempeño de ese cargo, sin que ninguna circunstancia afectase a su capacidad de obrar, tanto al tiempo de ser declarado el concurso como de la concurrencia de la causa que ha motivado su calificación como de carácter culpable.

OCTAVO.-El pronunciamiento sobre la inhabilitación temporal de las personas afectadas por la calificación culpable del concurso, para poder administrar bienes ajenos o para hacerse cargo de la representación de otro, forma parte del contenido necesario de la sentencia de calificación. Así se deduce de los imperativos términos del artículo 172.2.2ª de la Ley Concursal y tiene sentido que así sea, porque subyace en ello la defensa del interés público, a modo de reacción preventiva para evitar que quien no se comportó con arreglo a la exigible diligencia empresarial vuelva a incidir en el tráfico mercantil durante un periodo de cuarentena, lo que obliga al juez del concurso a fallar sobre ello.

Lo que el juez tiene que hacer es aquilatar el factor temporal de tal pronunciamiento, ya que la ley señala una horquilla que comprende desde los dos hasta los quince años de inhabilitación. Aunque el fiscal, en su momento, y el recurrente, ahora, piden que la duración de esa sanción se extienda durante cinco años, consideramos que, en atención a la conducta que ha motivado la calificación, resulta más prudente y moderada imponer al Sr. Maximino una inhabilitación por el mínimo legal de dos años. Unos meses de retraso en la solicitud no merece mayor respuesta que esa.

NOVENO.-La pérdida de derechos que como acreedor pudiera corresponderle al Sr. Maximino es también consecuencia del rotundo mandato del artículo 172.2.3º de la LC. La extinción de derechos que se produce en estos casos es total como consecuencia de su participación, en una u otra medida y ya sea de forma directa o por mera colaboración, en los hechos que han motivado la calificación. Se trata de un régimen severo, pero coherente con el criterio del legislador de repeler con contundencia comportamientos inadmisibles en el tráfico económico, que han contribuido a que se haya producido la calificación como culpable del concurso y que afectan no sólo a una pluralidad de acreedores sino al propio interés público. El régimen legal no permite efectuar modulaciones en lo que respecta a la privación de derechos impuesta al administrador de la concursada como efecto patrimonial derivado para éste de su condición de persona afectada por la calificación como culpable del concurso.

DÉCIMO.-También se nos reclama en el recurso la imposición al Sr. Maximino de la responsabilidad concursal para que cubra el déficit que arroje el concurso.

Hemos de tener presente que en esta sección de calificación del concurso no se aplica, por razones temporales, la versión modificada del artículo 172 bis por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, y luego por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre (con las que se incluyó, como requisito novedoso, antes inexistente, la mención 'en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado agravado la insolvencia'). En sede de este proceso debemos atender a la versión anterior de la norma, así como, lógicamente, a la jurisprudencia que había venido interpretándola (en este sentido se inclina también la sentencia de la Sala 1ª del TS de 12 de enero de 2015). Como precisa el Tribunal Supremo en la mentada sentencia esa modificación no afectó al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad, porque: a) la normativa que regula la responsabilidad concursal no es sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las más favorables ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 y 14 de noviembre de 2012), sino que se trata de un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales; y b) la reforma legal tampoco tiene la retroactividad propia de las normas interpretativas sino que ha introducido un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa.

En concreto, con relación al texto que aquí resulta aplicable por razones temporales, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 6 de octubre de 2011, 17 de noviembre de 2011 y 16 de julio de 2012, entre otras, ha rechazado que la generación o agravación de la insolvencia sea presupuesto de la condena a la cobertura del déficit cuando la calificación del concurso como culpable se fundamenta en los tipos de mera actividad previstos en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y que ello no contradice la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del artículo 172 como sancionadora en sentido estricto, como había declarado en las sentencias 56/2011, de 23 de febrero, y 615/2011, de 12 de septiembre, dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Es cierto, no obstante, que la responsabilidad concursal de las personas afectadas por la calificación no supone una consecuencia automática que deba recaer de modo ineludible sobre todo administrador o liquidador social que haya sido considerado persona afectada por la calificación. Sólo debe ser impuesta a aquellos administradores, liquidadores o apoderados generales a quiénes puedan atribuirse los hechos que hubiese determinado la calificación del concurso como culpable. Para ello habrá que realizar una labor de imputación objetiva (emitiendo un juicio de valor para determinar si un daño es objetivamente atribuible a un sujeto, atendiendo a su conducta, a las obligaciones correspondientes a su actividad, a la posibilidad del resultado dañoso con arreglo a las máximas de experiencia, al riesgo permitido, a los riesgos generales de la vida, etc) y subjetiva (valorando las circunstancias concretas del afectado por la calificación) a cada administrador o liquidador de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, teniendo en cuenta que la imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por parte del déficit concursal.

Ahora bien, a tenor del criterio jurisprudencial al que aquí hemos de atenernos, la responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y 28 de febrero de 2013): a) la calificación del concurso como culpable ; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de 'persona afectada'. De manera que, aun siendo necesaria una imputación no automática a determinados administradores o liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a los mismos de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe, al menos en la redacción legal que aquí estamos aplicando, la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda. Por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación jurídica de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales. Como se señala en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012, de 28 de febrero de 2013 y de 12 de enero de 2015, no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, pues eso ya está previsto en otro precepto de la LC.

El juez del concurso puede, además, graduar en su sentencia la responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, el grado de la participación de cada administrador o liquidador en la misma (habida cuenta la posibilidad de intervención de una pluralidad de intervinientes, en forma simultánea o sucesiva), etc, lo que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores. Hemos de recordar que confiar tal función al prudente criterio moderador del juzgador no resulta algo extravagante en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 1103 y 1889 del Código Civil o artículo 65.3 de la propia Ley Concursal).

Partiendo de los presupuestos jurídicos que hemos expuesto, consideramos preciso hacer notar que la conducta que ha determinado la calificación culpable del concurso resulta imputable al Sr. Maximino en su condición de administrador solidario de la concursada durante el período propicio para haber actuado en nombre de ésta como le era exigible por ley. La solicitud de concurso era una actuación que incumbía al ámbito de competencias propias del administrador social ( artículo 3.1, párrafo segundo de la LC), de la que no podía hacer dejación, porque no mediaba ninguna causa que se lo impidiera. Está constatado en autos que el Sr. Maximino era consciente, desde finales de 2007, de que la entidad que regentaba no podía cumplir con sus obligaciones y, sin embargo, decidió obviar el plazo que legalmente le obligaba a solicitar, en nombre de ésta, el concurso, perdiendo el tiempo al sumirse en iniciativas que resultaron por completo baldías. Es cierto que trató de negociar con el acreedor Sr. Marino, pero es que eso no le eximía de la obligación legal de instar el concurso en el plazo legal. Su dilación, que no podemos considerar justificada ni excusable, no resultó una conducta neutra, porque el pasivo social no hizo sino incrementarse durante la tardanza por su parte en actuar.

En cuanto a la determinación del quantum indemnizatorio, consideramos que debemos efectuar la modulación consecuente al grado de agravación de la insolvencia imputable a la causa que ha motivado la calificación como culpable del concurso, ya que disponemos en este caso de ese dato. Como el pasivo exigible de la entidad CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL aumentó en 29.495,51 euros durante el período en el que se materializó el retraso en acudir al expediente concursal, sin que mediase entonces, por otro lado, incremento patrimonial alguno que pudiera compensarlo, nos parece una prudente decisión que esa cifra constituya el límite cuantitativo de la responsabilidad concursal que estamos imputando al administrador Sr. Maximino.

UNDÉCIMO.-Las costas correspondientes a la primera instancia han de ser impuestas a la entidad concursada y al administrador afectado por la calificación, merced al principio del vencimiento objetivo que recoge el nº 1 del artículo 394 de la LEC, al resultar acogidas, al menos en lo sustancial, las peticiones calificatorias y de responsabilidad que contra ellos se esgrimieron en la primera instancia, sin que quepa apreciar circunstancia relevante que permitiera eludir tal regla general. Este precepto de la ley civil de ritos se aplica por remisión del artículo 196.2 de la Ley Concursal, pues el trámite de oposición en sede de calificación se tramita como incidente concursal, según prevé el artículo 177 del mismo cuerpo legal.

DUODÉCIMO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas derivadas de esta segunda instancia, a tenor de la regla prevista en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, en el seno de la sección de calificación del concurso nº 243/2008.

2º.- Revocamos la resolución de la primera instancia y en su lugar decidimos lo siguiente:

1) Declaramos culpable el concurso de la entidad CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL;

2) Declaramos persona afectada por la mencionada calificación a D. Maximino;

3) Inhabilitamos a D. Maximino, durante el lapso temporal de dos años, para poder administrar bienes ajenos, así como para poder representar o administrar a cualquier persona;

4) Declaramos la pérdida de los derechos que pueda ostentar D. Maximino como acreedor concursal o de la masa de CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL;

5) Condenamos a D. Maximino a pagar el déficit resultante de la liquidación concursal, hasta el límite de la cantidad de 29.495,51 euros.

6) Imponemos a CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL y a D. Maximino el pago, de modo solidario, de las costas que se hayan devengado por la primera instancia del incidente de calificación.

3º.- No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Devuélvase a la parte recurrente, una vez sea firme esta resolución, el depósito que hubiera tenido que constituir para poder recurrir.

Informamos a las partes de que tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-06-2010 (rec. 2160/2005)