Sentencia CIVIL Nº 567/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 756/2017 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 567/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº4

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE RONDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 756/2017

AUTOS Nº 384/2014

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso D. Justo que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. MARIA TERESA VAZQUEZ VAZQUEZ y defendido por el Letrado D. ALBERTO MORA ROBLES. Es parte recurrida Dª. Soledad que está representada por el Procurador D. JOSE SANCHEZ ORTEGA y defendida por la Letrada Dª. VIRGINIA GUTIERREZ DURANTE, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de marzo de 2017, cuyo Fallo es como sigue: 'QueESTIMANDOla demanda formulada por Dª. Soledad, representada por el Procurador Sr. Sánchez Ortega frente a D. Justo, representado por la Procuradora Sra. Canduela Tardío, ACUERDO:

1º.- Declarar la obligación y condenar al demandado a realizar todos los actos necesarios conducentes a respetar y hacer posible el derecho de usufructo del que es titular Dª. Soledad, respecto de las acciones reseñadas en esta resolución en las que él es nudo propietario, en orden a la obtención de dividendos y/o beneficios económicos en metálico para su entrega, como frutos a la usufructuaria hasta la extinción del usufructo, siempre que así lo acuerden las sociedades cuyas acciones se poseen.

2º.- No hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de septiembre quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D. /Dña . JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Justo, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que ha existido error en la valoración de la prueba al considerar acreditada la existencia de titulo constitutivo de usufructo a favor de la actora, sobre determinadas acciones que el recurrente adquirió en nuda propiedad con reserva de usufructo exclusivamente a favor de su padre Sr. Sabino, fallecido en el año 1987. En segundo lugar infracción de las normas de la carga de la prueba. En tercer lugar, vulneración de la norma aplicable, al no aplicar la solución prevista en relación con el articulo 129 de la LSC. Y en cuarto lugar, infracción de normas procesales, solicitando la nulidad del juicio por no existir CD grabado del mismo, ni acta levantada por el Secretario. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de Dª. Soledad, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando todas las alegaciones realizadas de contrario. A su vez impugnó la sentencia por vulneración del articulo 394 de la LEC, solicitando la revocación parcial de la resolución recurrida, en el sentido de que se dicte otra nueva que incluya la condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Una vez analizadas las alegaciones del primer recurrente, se comenzará por la relativa a la infracción de normas procesales, aunque luego en el suplico no solicita la nulidad de las actuaciones. El motivo que se alega para tal infracción es la falta de grabación el juicio, para ello habrá que tener en cuenta que, el artículo 456 de la LEC, recoge el ámbito y efectos del recurso de apelación estableciendo que con él podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la instancia, que se revoque un auto o sentencia, y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.En el caso de autos la única prueba practicada en el acto del juicio oral fue la de interrogatorio de la parte actora, siendo el resto de la prueba documental, e incluso el trámite de conclusiones se realizó por escrito, constando todos los documentos en las actuaciones. Por otra parte esta Sala admitió en esta alzada la mas prueba documental solicitada por la parte demandada.

Por todo lo expuesto en el presente caso deber regir el principio de conservación de los actos procesales, ya que en las alegaciones de la parte recurrente, solo vienen referidas al error en la valoración de la prueba documental, e infracción por inaplicación de ley, por lo que no de causa ningún tipo de indefensión a las partes, ya que el Tribunal puede revisar en esta alzada, toda la prueba documental aportada a las actuaciones. Por todo lo expuesto no procede acceder a la nulidad solicitada.

TERCERO.-Entrando a valorar el fondo del asunto sobre la existencia y titularidad del usufructo, tal y como se recoge por la Juez de Instancia habrá que tener en cuenta en primer lugar, la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto , si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

En segundo lugar, habrá que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, sobre los actos propios:

1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios,constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril :'La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos'.

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a

respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

En tercer lugar, que habrá tener en cuenta las normas de interpretación de los contratos establecida en los articulos 1281 y siguientes del Código Civil.

Y en cuarto lugar, otro dato importante es que el demandado no ha formulado reconvención.

Expuesto lo anterior está aportado en las actuaciones un documento firmado por el demandado-recurrente, en su propio nombre y en representación de su hermano, por una parte, y por otra por la actora en el que se dice:

1) Que los comparecientes, en el dia de hoy, han formalizado escritura de partición hereditaria correspondiente al fallecido D. Sabino.

2) Que a efectos fiscales, las partes no han contemplado la existencia de un usufructo de acciones propiedad de los hermanos Carlos Miguel y del que es beneficiaria Dª. Soledad, usufructo que por su naturaleza de bien no colacionable, no ha sido asimismo incluido.

3) Que los hermanos Carlos Miguel se comprometen en el presente documento a respetar integramente la existencia del mencionado usufructo, del que la Sra. Soledad podrá disfrutar hasta el momento de su fallecimiento.

Este documento es totalmente válido, ya que no se ha instado a la nulidad, ni anulabilidad del mismo por parte del demandado.

Pues bien, atendiendo a las normas de interpretación de los contratos resulta clara la existencia de un usufructo de acciones propiedad de los hermanos Justo, siendo beneficiaria la actora.

Y habrá que estar tambien para la correcta interpretación del documento a los actos anteriores, coetaneos y posteriores. Y, aunque las acciones no aparecen identificadas en el citado texto, lo han sido de facto al estar cobrando la actora los frutos de las acciones desde el año 1990 a 2010.

Por otra parte, habrá que recordar que el documento anterior fue firmado por el demandado en su nombre y representando a su hermano Carlos Miguel, y este en el documento nº 8,obrante en las actuaciones ( folio27), consistente en una carta termina diciendo como puede ver nunca ha sido mi intención modificar en la condición de usufructuaria de Soledad ni lo va a ser en el futuro. Cualquier otra incidencia que pueda surgir respecto a este tema comuniquemelo en seguida para resolverla de inmediato.Por lo que uno de los coopropietarios de la acciones, según el documento anterior, no solo reconoce la condición de usufructuaria de la actora, sino tambien su derecho a cobrar sus frutos.

Y por último en los documentos aportados por los bancos aparece la actora como usufructuaria. Y además de la prueba practicada en esta alzada se acredita que la actora ha estado cobrando los frutos de las acciones durante un periodo muy largo de tiempo sin que exista oposición alguna del demandado. Y existiendo por el contrario la aceptación y facilicitación de trámites por parte de su hermano, coopropietario de las acciones.

Por todo lo expuesto la Sala rechaza el motivo de impugnación alegado, y tambien el de infracción de las normas de la carga de la prueba.

CUARTO.-En cuanto a la alegación de infracción legal, la Sala comparte con la Juez de Instancia, el hecho importante de no haber formulado reconvención, ya que el suplico de la demanda consiste en que en realizar todos los actos necesarios conducentes a respetar y hacer posible el derecho de usufructo del que es titular Dª. Soledad, respecto de las acciones reseñadas en esta demanda de las que él es nudo propietario , en orden a a obtención de dividendos y/ o beneficios económicos en metálico para su entrega, como frutos a la usufructuaria hasta la extinción del usufructo, siempre que así lo acuerden las sociedades cuyas acciones se poseen. Y por la parte demandada al contestar la demanda se limita a solicitar que se desestime la misma, sin ejercitar cualquier otro tipo de acción o reclamación.

Siendo adecuada la solución recogida por la Juez de Instancia, que tambien es recogido en una sentencia de la AP de Navarra de fecha 13 de mayo de 2014 en la que se recogía lo que sigue : ' consideramos que la única forma que el derecho de usufructo no quedase vacio de contendido, al arbitrio del nudo propietario, es entender, que una vez que las sociedad ha acordado el reparto de dividendos mediante el sistema de dividendo elección o flexible, la opción del pago en metálico o mediante acciones de la sociedad tras el aumento de capital, corresponda al usufructuario como una facultad inherente al mismo. No estamos hablando de un derecho político estricto sensu, sino una facultad inherente al derecho del percibo del dividendo, acordado como fruto de la sociedad. Dispone el artículo 127.1 de la Ley de Sociedades de Capital , después de establecer que 'el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el período de usufructo', añade 'salvo disposición en contrario de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponden al nudo propietario'. No debe ser un obstáculo a tal consideración la literalidad del artículo 129 LSC , ya que es heredero del artículo 70 LSA , y está pensado para un supuesto de suscripción preferente de acciones derivado de acciones usufructuadas.'

Por lo que procede la desestimación del motivo de impugnación.

QUINTO.-En cuanto a la impugnación por infracción del articulo 394 sobre la imposición de las costas procesales, realizadas por el segundo recurrente.La Sala comparte el criterio seguido por la Juez de Instancia, que tambien es el seguido por la Audiencia de Navarra, en el que se recoge que, atendiendo a la ausencia de una previsión específica del supuesto que nos ocupa en la LSC, y a que la interpretación que hace la parte demandada, sobre la aplicación del articulo 129 , no es en absoluto descabellada, siendo una de las posibles soluciones razonables de la controversia planteada, no procede condena en costas, por aplicación del artículo 394 .

SEXTO.-A tenor de lo expuesto con anterioridad, procede la desestimación de los recursos de apelación planteados y, a tenor de lo dispuesto en el articulo 398 de la LEC, procede imponer a los apelantes las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación planteados respectivamente por las representaciones procesales de D. Justo, por un lado y por otro de Dª Soledad,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n2 de Ronda, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a los apelantes las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderán el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.