Sentencia Civil Nº 568/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 577/2012 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 568/2013

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz

Juicio Declarativo Ordinario n º 801/2.010

Rollo Apelación Civil n º 577/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Noviembre de 2.013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante DON Aurelio , representada por el Procurador Doña Calara garcía Agulló Fernández y defendida por el Letrado Don Juan Antonio Romero Fernández, y como parte apelada la entidad RODA ROCIO Y DANIEL S.L., representada por el Procurador Doña maría Fernández Roche y defendida por el Letrado Don Alberto Martínez Jiménez, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 20 de Julio de 2.011 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García-Agulló Fernández en representación de D. Aurelio , contra 'Roda, Rocío y Daniel S.L.', debo declarar y declaro nulo el acuerdo de aprobación de las cuentas generales de 2009, adoptado en Junta general de fecha 28 de junio de 2010, de dicha sociedad. No ha lugar a declarar nulo o anulable el acuerdo de aumento de capital adoptado en la misma Junta. Todo ello sin expresa condena en costas de ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, en legal forma.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Aurelio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

CUARTO.- En la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación Civil se han observado todas las prescripciones legales con excepción del plazo para dictar sentencia, y ello debido a la gran carga de trabajo de esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que, debido a la especialidad en materia familiar y mercantil, existe un gran número de recursos que, por disposición legal, tienen asignada tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, así como la infracción de determinados preceptos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con la Ley de Sociedades Anónimas, que posteriormente se irán desarrollando en la presente resolución. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Alterando la sistemática con que procede la Juez 'a quo' para el estudio de los temas jurídicos y fácticos que se someten a su consideración, hemos de comenzar el estudio de la presente resolución por el estudio de la caducidad de la acción, puesto que el mismo se convierte en un prius lógico y aun cronológico del resto de las cuestiones de fondo, ya que de estimarse dicho motivo, como parece ser que lo hace la Juez 'a quo', el resto de cuestiones quedarían imprejuzgadas. Pues bien, de conformidad con el artículo 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada la impugnación de los acuerdos de la Junta General se regirá por lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la Junta General de accionistas en la Ley de Sociedades Anónimas, lo que nos remite a los artículos 115 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas disponiendo el primero de dichos preceptos legales: '1. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables.3. No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuera posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada'.

El carácter soberano de la junta general y el postulado de la sumisión de los socios al voto de la mayoría no es incompatible con la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales, al garantizarse así un control judicial de éstos desde la perspectiva de su adecuación al régimen legal y estatutario y de su conformidad con el interés social. Dentro de los acuerdos impugnables existen dos categorías esenciales, que se rigen por reglas en gran medida divergentes: los acuerdos nulos y los anulables. Mientras que son nulos los acuerdos contrarios a la Ley, tienen la consideración legal de anulables aquellos que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. Dentro de los acuerdos nulos se encontrarían, todos aquellos que contravengan un mandato imperativo de la Ley de sociedades de Capital, ya sea por su contenido o por la forma en que fueron adoptados. Y en lo que hace a los acuerdos anulables, destaca la posibilidad de impugnar los acuerdos que, sin violar propiamente la Ley o los estatutos, impliquen un sacrificio de los intereses sociales y un correlativo beneficio de un socio o un tercero, al permitirse así el control de la posible actuación abusiva de los socios mayoritaria que utilicen su poder de voto para imponer acuerdos lesivos para la sociedad.

La distinción entre acuerdos nulos y acuerdos anulables se traduce en un régimen distinto en materia de plazos y de personas legitimadas para la impugnación y, en lo que al supuesto de autos afecta, mientras que la acción de impugnación de los acuerdos nulos queda sujeta a un plazo de caducidad de un año en el caso de los acuerdos anulables dicho plazo se reduce a los cuarenta días. Así pues serán acuerdos nulos aquéllos que son contrarios a la ley, pero circunscrito a la ineficacia de normas imperativas o de 'ius cogens', de conformidad con la interpretación genérica del artículo 6.3 del Código Civil . De este modo serán acuerdos nulos los que contravengan los requisitos formales que exige la ley para regular la constitución de la Junta, acuerdos nulos por no haberse podido formar la voluntad colectiva; y acuerdos nulos cuando su contenido vulnera alguna norma imperativa de carácter material. Por lo demás serán acuerdos anulables los que se opongan a los estatutos o lesionen en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros los intereses de la sociedad, entendida como el interés común de sus socios. Como quiera que en la demanda inicial de las actuaciones se hace constar que el ejercicio de la presente acción de impugnación se fundamenta en la infracción y contravención de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, por remisión, los artículos 48.2.b ), 144 y 158 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas , entendemos que el desconocimiento del derecho del socio de suscripción preferente con respecto a la emisión de nuevas acciones u obligaciones, resulta suficiente para fundamentar la nulidad absoluta del acuerdo que lo desconoce. No debemos olvidar que la compensación de créditos mediante su transformación en capital social descarga el pasivo exigible y permite aumentar las posibilidades de financiación externa, transformando recursos ajenos en fondos propios, según es sabido. Precisamente por ello, las cautelas del legislador en las operaciones de ampliación de capital no van tanto dirigidas a asegurar su conveniencia o justificación, cuanto a evitar que se utilice como forma para perjudicar a los socios, alterando la participación de éstos en el capital (para lo que establece el derecho de suscripción preferente en el artículo 75), o, -en la concreta modalidad de ampliación elegida-, que pueda constituir un medio fraudulento para incrementar artificialmente los fondos propios, estableciéndose la exigencia, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, de que todos los créditos compensables reúnan las características de vencimiento y exigibilidad.

Por todo ello entendemos que se trata de un supuesto de nulidad al que corresponde la caducidad de un año, encontrándose la acción ejercitada dentro de dicho plazo.

SEGUNDO.- Como quiera que la demanda mediante la que se impugna el acuerdo de la Junta de fecha 28 de Junio de 2.010 (folios 33 y siguientes de las actuaciones) fue admitida a trámite mediante auto de fecha 11 de Enero de 2.011, bien es cierto que se ha acreditado que en fecha 22 de Octubre de 2.010 se celebró nueva Junta en los términos que constan en la escritura notarial que obra como documental a los folios 161 y siguientes de las actuaciones, lo que vino motivado, conforme se manifiesta en la misma y se infiere del texto de su propia convocatoria, por la calificación negativa del registrador mercantil en cuanto a la Junta que hoy es objeto de impugnación.

Ante tal situación fáctica debemos, en definitiva, recordar una vez más cuál es el criterio que reiteradamente venimos sustentando en relación a la posibilidad de dar por terminado un procedimiento de impugnación de acuerdos por satisfacción extraprocesal con base en la celebración de una junta posterior en la que se adoptan nuevos acuerdos o la posibilidad subsanadora o convalidadora de la celebrada con anterioridad. Así, ya hemos señalado que el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no suple las normas especiales que rigen la impugnación de acuerdos sociales, de manera que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas resulta plenamente aplicable. De este modo, no cabe entender que la convocatoria de una nueva junta y la adopción de nuevos acuerdos que sustituyen o ratifican los anteriores tenga eficacia sanatoria alguna, operando fuera del proceso de impugnación, y tampoco podría en ningún caso concurrir la pretendida carencia sobrevenida de objeto en cuanto los nuevos acuerdos, puesto que de cualquier modo son nuevos acuerdos, únicamente tienen eficacia 'ex nunc'.Se trata por lo tanto de nuevos acuerdos que podrán ser o no impugnados, sin que el objeto del procedimiento de impugnación relativo a los acuerdos anteriores con vigencia desde otro momento desaparezca. la Sala Primera del Tribunal Supremo, al interpretar el artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , ha afirmado, con reiteración, que la ratificación, subsanación o convalidación de un acuerdo social sólo puede producir efectos ante un proceso judicial en trámite si se hubiese producido con anterioridad a la presentación de demanda impugnando dicho acuerdo, criterio que se asienta en el principio 'ut lite pendente nihil innovetur' (efecto procesal inherente al de la 'perpetuatio iurisdictionis' que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda) y en la necesidad de preservar el principio de seguridad jurídica. Así se mantiene dicho criterio en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de Enero de 1.993 , 20 de Octubre de 1.998 , 21 de Mayo y 12 de Julio de 2.002 , 21 de Mayo de 2.004 , 11 de Noviembre de 2.005 , 23 de Enero de 2.006 y 3 de Octubre de 2.008 . La jurisprudencia considera que, tras iniciarse un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe a la sociedad que desease subsanar las deficiencias cometidas es la que establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida Ley , consistente en que, a petición de parte, y siempre que sea el momento procesal oportuno, pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que estime que fuera posible la eliminación de la misma, lo que no consta que se haya hecho.

Por todo ello entendemos que la previsión del artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas (aplicable también a las sociedades de responsabilidad limitada por la remisión contenida en el artículo 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), pese a ser anterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha sido derogada por ésta, ni de modo expreso ni tácito (es más, subsiste en el artículo 207.2 del Testo refundido de la Ley de Sociedades de Capital del año 2010 ), resultando compatible con ella en tanto que se trata de una norma especial aplicable en materia de litigios mercantiles sobre impugnación de acuerdos societarios que prevalece, en el aspecto concreto de que se trata, sobre la previsión general de la ley civil de ritos. Por lo que no estaría justificado soslayar los requisitos que se prevén en dicha norma del derecho societario para posibilitar, en sede de un proceso impugnatorio, la eliminación de la causa de impugnación de los acuerdos sociales (lo que incluiría rectificarlos, revocarlos o sustituirlos), sobre todo por razones de seguridad jurídica, que es precisamente a lo que se atiene la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos citado con anterioridad. Lo que se pretende en dicho precepto legal es evitar la tramitación completa de un litigio, con el consumo temporal y de medios económicos que ello conlleva, cuando el juez advierte en una fase temprana del proceso (normalmente, como límite máximo, en la audiencia previa, en la que ya habrían sido oídas las partes y está ya delimitado el objeto de la contienda) que puede subsanarse la deficiencia, sobre todo si la parte interesada, reconociendo la existencia de la misma, se lo pide con esa finalidad, persiguiendo que se regularice cuanto antes el panorama social. Pero el citado precepto legal no constituye una vía para prevenir la posibilidad de pérdida del litigio, de modo que pueda jugarse a un tiempo, ante el tribunal, con la postura de oposición a la acción de impugnación y con la de subsanación, rectificación o sustitución de los mismos con posterioridad a ser demandada, pero de modo unilateral, sin conformarse con la demanda y al margen del cauce previsto al efecto en la ley para poder interesar en sede de un proceso de este tipo que se le autorice la corrección. Tal contradicción de la parte demandada no podría ser admitida en el seno del proceso, en el que debería actuarse con arreglo a la buena fe ( artículos 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 7 del Código Civil ), por lo que si el defecto existía al inicio del proceso la sociedad demandada debería haberlo reconocido e interesar que se le permitiese su subsanación, si es que aspiraba a ello; en cambio, si pensaba defender la validez de los acuerdos debería hacerlo ateniéndose a las consecuencias procesales derivadas de la posible pérdida del litigio. De no aplicarse el artículo 115.3 del la Ley de Sociedades Anónimas en sus propios términos se articularía una vía para que la sociedad demandada, por más infracciones legales que cometiera en la adopción de acuerdos en el seno de sus órganos sociales, nunca perdiera un pleito, pese a llevar a sus socios u otros impugnantes legitimados a la exasperación de tener que soportar la tramitación de costosos litigios contra ella para forzarle a rectificar. No responde a esta finalidad desincentivadora del ejercicio del derecho a la impugnación de los acuerdos sociales ilegales, antiestatutarios o perjudiciales la previsión del artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas , sino a la de procurar la rápida solución del motivo de la contienda cuando la propia sociedad demandada colabora para ello activamente y de buena fe.

Estas son las razones que nos llevan a considerar plenamente vigente la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a la subsanación o sustitución de acuerdos. La adopción de nuevos acuerdos en virtud de actuaciones unilaterales de la sociedad convocando nueva junta, cualquiera que sean sus vicisitudes posteriores, sean o no impugnados, carece de trascendencia en relación al proceso iniciado, tanto para entender subsanados los acuerdos impugnados como para que pueda apreciarse la carencia sobrevenida de objeto, más cuando no debemos olvidar que, sea cual sea la denominación que se otorgue a los nuevos acuerdos (subsanación, ratificación, sustitución.) se trata en todo caso de nuevos acuerdos que solo producirían efecto desde su adopción, de manera que los anteriores han producido efecto mientras no sea declarada su nulidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2008 manifiesta 'esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse varias veces sobre la cuestión de la ratificación o convalidación de acuerdos sociales impugnados, pendientes de resolución judicial, sentando el criterio de que las vulneraciones habidas en la adopción de un acuerdo que determinen su impugnación no pueden convalidarse por medio de acuerdos adoptados en Junta posterior que expresamente los ratifiquen pues esta actuación subsiguiente no se compadece con el respeto debido al planteamiento judicial de la cuestión, pues sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio ut lite pendente nihil innovetur'.

Finalmente, hemos de manifestar que la eficacia de la inscripción registral del acuerdo de ampliación, si bien la misma no ha llegado a inscribirse como luego veremos, no es constitutiva por lo que, independientemente de su oponibilidad a terceros, habría de vincular a la sociedad y socios de la misma.

TERCERO.- Por ultimo, hemos de dar por reproducidas las consideraciones que hace la Juez 'a quo' en el octavo de los fundamentos de la sentencia apelada cuando manifiesta que lo cierto es que ni del acta notarial de la Junta celebrada el 28 de Junio de 2.010, ni del testo de la convocatoria a la misma, ni del informe del administrador Don Marino se infiere que se concediera al apelante el derecho de suscripción preferente, incluso del texto de la misma se desprende que las nuevas participaciones serían suscritas por Don Marino a través del mecanismo de la compensación de créditos, constando las expresas protestas y reservas que formula la representación del apelante. Asimismo, a todo ello debe añadirse la calificación negativa del Registro Mercantil y que pone de relieve la vulneración del derecho de suscripción preferente, que es, precisamente, lo que motiva la celebración de la nueva Junta. Y, finalmente, habiendo sido anulado el acuerdo relativo a la aprobación de las cuentas sociales del ejercicio de 2.009 y justificándose precisamente el aumento del capital social en un crédito que la misma Juez 'a quo' cuestiona en los términos que constan en la propia sentencia, resulta obvio que existen causas más que suficientes para proceder a declarar la nulidad del acuerdo adoptado, lo que nos lleva a la estimación del recurso y la consiguiente revocación parcial del fallo de la sentencia apelada en el sentido de estimar totalmente el suplico de la demanda inicial de las actuaciones y declarar también la nulidad del acuerdo social relativo al aumento de capital adoptado en la Junta referenciada.

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Aurelio y revocada parcialmente la resolución recurrida para estimar el suplico de la demanda inicial de las actuaciones, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la entidad apelada las costas procesales de la primera instancia y no hacer especial declaración en canto a las del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Aurelio contra la sentencia de fecha 20 de Julio de 2.011 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de estimar en su integridad el suplico de la demanda inicial de las actuaciones y declarar también la nulidad del acuerdo social relativo al aumento de capital adoptado en la Junta referenciada, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello con imposición a la entidad apelada las costas procesales de la primera instancia y sin hacer especial declaración en canto a las del recurso, así como la devolución del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.