Sentencia CIVIL Nº 568/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1067/2016 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 568/2017
Barcelona, 15 de junio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. Anna Maria García Esquius
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 1067/2016
Divorcio n. 93/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 15 Barcelona
Apelante: Inocencia
Abogada: Eugenia Cruz Torres
Procuradora: Eva Castel Escale
Apelado e Impugnante: Benigno
Abogada: Elena Comín Durban
Procuradora: Araceli García Gómez

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 23-2-2016 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Eva Castel Escale debo de declarar disuelto por divorcio el matrimonio formado por Inocencia Y D. Benigno con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por D. Benigno debo de fijar las siguientes medidas definitivas: - Atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Régimen de visitas a favor del padre sobre la hija menor de edad: - . Se ha de acordar en primer lugar un régimen de visitas que será aquel que padre e hija acuerden.

- En defecto de acuerdo se establece el siguiente con carácter subsidiario: - -Fines de semana alternos desde el viernes al domingo, debiendo el padre recoger a la menor a la salida del colegio y reintegrarla al domicilio materno el domingo a las 20:00 horas.

- -Un día inter-semanal que en defecto de acuerdo serà el miércoles desde la salida del colegio de la menor hasta las 20:00, teniendo en cuenta las obligacionesescolares o actividades extraescolares de la menor, padre e hija podrán acordar otro día inter-semanal. Pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor de edad, hemos de acordar una pensión de alimentos en la cantidad de 300 euros mensuales que deberá abonar el padre en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes y será revalorizada de acuerdo con la que experimente anualmente el IPC.

Los gastos extraordinarios gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social deberán ser abonados la mitad por cada progenitor, los demás gastos extraordinarios serán abonados la mitad cada progenitor, previo acuerdo entre las partes.

- Prestación compensatoria fijar una prestación compensatoria a favor del Sr. Benigno en la cantidad de 175 euros mensuales durante un plazo máximo de un año a partir de la notificación de esta resolución a cargo de la Sra. Inocencia . Dicha cantidad deberá hacerse efectiva por la Sra. Inocencia en la cuenta bancaria que a estos efectos designe el Sr. Benigno por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes y será revalorizada conforme las variaciones que experimente anualmente el IPC.

la Procuradora Dª Eva Morcillo Villanueva declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Imanol Y Esther con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando: no fijar pensión de alimentos alguna a cargo de la Sra. Esther a favor de los tres hijos mayores de edad.

- Revocación de todos los consentimientos y poderes que las partes hubieran podido otorgarse.

No se hace expresa condena en costas.

La parte dispositiva del Auto de 25-4-2016 es del tenor literal siguiente:Estimo la petición formulada por Las Procuradoras Eva Castel Escale, y Araceli Garcia Gomez de aclarar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 23 de febrero de 2016, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: Se acuerda complementar en el siguiente sentido: en cuanto a la retracción de la pensión de alimentos acordada para la hija, no ha lugar por cuanto la madre tiene unos ingresos de 1.400.-€ y no se encuentra en una situación de penuria económica y en cuanto al incremento del IPC, a partir del año siguiente a la presentación de la demanda.

Siendo el régimen establecido en primer lugar aquel que acuerden padre e hija, estando establecido en la sentencia el subsidiario, sólo cabe complementar en el sentido que en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, serán aquellos que padre e hija acuerden y en defecto de acuerdo, la mitad de los periodos vacacionales.

Se suprime el párrafo que obra al pie de la sentencia que por error mecanográfico está introducido en la sentencia.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13-6-2017.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer pronunciamiento que debe ser objeto de examen y decisión es el relativo a la modalidad de guarda acordada respecto a la hija común, nacida en julio de 2000, que se ha impugnado por el padre con ocasión del traslado del recurso de apelación formulado por la demandante. La sentencia atribuye la guarda a la madre y el padre reitera la petición de guarda compartida que formuló en reconvención.

Valorando los hechos probados en función de los criterios legales del art. 233-11 CCC la Sala comparte la medida adoptada en la sentencia de guarda materna. La ruptura de la pareja se produjo en junio de 2013 y desde dicha fecha la hija menor ha vivido con su madre; ha quedado probado que durante la convivencia ha sido la madre la que se ha ocupado de forma prioritaria del cuidado y educación de la hija; la madre constituye la figura de referencia de la menor según se deriva del informe del EATAF; el horario laboral del padre de mañana y tarde en el Estanco que explota ha condicionado una diferente distribución de roles durante la convivencia matrimonial en orden al cuidado de la hija lo que se traduce en una diferente vinculación paterno y materno filial; el horario laboral que mantiene resulta ahora incompatible con la guarda compartida que propone de semanas alternas; el padre vive en una vivienda de propiedad de su familia con su madre, abuela materna de la menor, su hermano, mujer e hijos; en el informe del EATAF se recoge una petición diferente por parte del padre de estancias con la hija que concreta en fines de semana alternos y alguna tarde entre semana; la hija en su exploración no ha mostrado una preferencia por el sistema que ha planteado su padre sino por continuar viviendo con su madre. No queda clara por otra parte la motivación del padre en su demanda pues no formula petición alguna desde la ruptura y no es hasta la reconvención que solicita la guarda compartida.

En idéntico sentido mantiene la petición en segunda instancia pero no formula apelación directa sino que lo hace con ocasión del recurso formulado de contrario al plantear la impugnación.

No se justifica que la guarda compartida que propone el padre resulte más beneficiosa para la menor que la modalidad de guarda acordada que es la que de forma tácita se llevó a cabo cuando se produjo la ruptura y a la que se ha habituado la hija que ha mostrado su preferencia de no introducir cambios. Por todo ello procede la desestimación del recurso sobre este punto.



SEGUNDO.- La sentencia ha fijado una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a cargo del padre y a favor de la hija y ha denegado en Auto de aclaración el efecto retroactivo solicitado desde la fecha de presentación de la demanda. La parte actora reitera la petición de pensión de 535 euros al mes y una distribución diferente en la contribución a los gastos extraordinarios y solicita se acuerde el efecto retroactivo a la fecha de la presentación de la demanda. Alega error de hecho y de derecho.

La sentencia apelada se limita a recoger las manifestaciones de ambas partes en el acto de la vista sin analizar ni valorar la abundante prueba aportada referente a la capacidad económica de ambos progenitores y gastos de la hija.

En cuanto a la capacidad económica de la madre, la misma alega en su escrito de demanda y en la vista que sus ingresos ascienden a 1.400 euros al mes procedentes de alquileres o rentas de bienes familiares.

Los ingresos reconocidos son compatibles con los que se derivan de las Declaraciones de Renta aportadas, salvo la de 2012 que arroja unos ingresos superiores. El propietaria de una vivienda en Barcelona adquirida en julio de 2013, después de la ruptura, por un precio de 200.000 euros constando que solicitó un préstamo hipotecario de 85.000 euros y que recibió una transferencia de su madre de unos 58.000 euros. Paga una hipoteca de unos 480 euros al mes. En dicha vivienda vive con su hija. También es propietaria de una vivienda unifamiliar en DIRECCION000 (Tarragona) que adquirió en 2004 por 138.232 euros y aparece como titular junto con varios familiares de varias parcelas en Arenys y en Sant Celoni. Mantiene capacidad de ahorro como se deriva de los últimos saldos medios trimestrales en 2013 que facilita el Punto Neutro, de casi 15.000 euros en una de las cuentas después de haber adquirido la vivienda de Barcelona.

En cuanto a la capacidad económica del padre, consta que es titular de un Estanco en la C/ Paris de Barcelona, tiene dos empleados, su hermano que percibe un salario de unos 950 euros netos al mes y su cuñada que trabaja a tiempo parcial y cobra 266 euros netos al mes. No puede derivarse con exactitud el volumen de ingresos de las Declaraciones de la Renta aportadas en las que se tributa por el régimen de estimación objetiva, pero se deducen cantidades en concepto de consumos de explotación difícilmente acreditables. Se puede inferir del contenido de las Declaraciones aportadas que los ingresos brutos de explotación han disminuido desde 2010 a 2014, desde 1.036.162,84 euros en 2010 a 609.343,57 en 2014, pero en 2014 consta acreditada una compra de tabaco por valor de 546.203,72 euros. Estimamos que sus ingresos pueden ser sensiblemente superiores a los que afirma de 900 euros al mes pero también hemos de tener en cuenta que vive en la vivienda de su madre que consta de dos pisos unidos, en la que también vive su hermano, cuñada e hijos y que mantienen la propiedad de otro inmueble en Barcelona que alegan destinado a trastero o despacho que constituye sin duda un bien susceptible de producir rendimiento. Se ha acreditado que procedió a vender la que constituyó la vivienda familiar con cuyo precio se pagaron todos los préstamos quedando un remanente de unos 26.000 euros.

Los gastos escolares de la hija según se deriva de los recibos aportados, que no se corresponden a todo un curso escolar y que recogen diferentes conceptos, ascienden a una media de 175-180 euros al mes.

Se han aportado recibos de clases particulares de inglés y matemáticas de unos 35-40 euros por semana.

A todos estos gastos deben adicionarse los de manutención en sentido estricto, vestido, vivienda y demás necesarios para su formación (art. 237-1 CCC). Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, estimamos que la cantidad de 300 euros al mes fijada en la sentencia es acorde con el principio de proporcionalidad que rige esta materia y que recoge el art. 237-9 CCC. No hay motivo para incrementar el importe de la pensión fijada ni para fijar un porcentaje distinto en la contribución a los gastos extraordinarios, por lo que confirmamos dicho pronunciamiento desestimando el recurso en cuanto a este punto.

Respecto a la retroactividad solicitada, ciertamente en la demanda se peticionó el efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda conforme prevé el art. 237-5 CCC. La sentencia no resolvió nada sobre esta petición y el Auto aclaratorio lo deniega con el argumento de no encontrarse la demandante en situación de penuria. El precepto que ampara dicha petición no exige acreditación de situación de penuria.

El art. 237-5 CCC establece que se tiene derecho a alimentos desde que se necesitan, pero no se pueden pedir los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. Se ha admitido la aplicación de este precepto a los procesos de familia y que los alimentos son debidos desde la presentación de la demanda cuando se reclaman por primera vez, sea en un proceso de divorcio o en uno de modificación de efectos de sentencia. En este sentido la sentencia del TSJC de 20-1-2014 (ROJ: STSJ CAT 1/2014 - ECLI:ES: TSJCAT:2014:1) con cita de las de 16 de junio de 2011 y 26 de septiembre de 2011). Ciertamente el demandado aporta documental que acredita el pago de 50 euros algunas semanas durante la tramitación del pleito pero ello no impide el reconocimiento de efecto retroactivo de la pensión fijada que es de importe superior, sin perjuicio de ulterior liquidación.



TERCERO.- La sentencia apelada reconoce al demandado una pensión compensatoria de 175 euros al mes por un año. La fundamentación es contradictoria en tanto se afirma que no acredita el desequilibrio económico ni la dedicación a la familia ni al hogar pero reconoce dicha pensión.

El art. 232.14.1 CCC dispone que el/la cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado/da tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener aquel obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. La sentencia del TSJC de 27-11-2014 ROJ: STSJ CAT 12010/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:12010 señala que 'Para establecer la cuantía y la concreta duración de la pensión el Código establece en el artículo 233-15 una serie de criterios como son: a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

De todo ello puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.' En el caso resuelto no se ha probado que el Sr. Benigno tenga una capacidad económica inferior a la de la Sra. Inocencia , no ha habido dedicación a la casa o al cuidado de la familia que haya afectado a su capacidad de generar ingresos, el Sr. Benigno ha trabajado siempre en el negocio familiar que regenta, por lo que de existir desequilibrio éste no tendría por causa la convivencia matrimonial. No concurren los presupuestos exigidos por la norma para reconocer al esposo una pensión compensatoria cuya finalidad no es la de equiparar o equilibrar ingresos, siendo otro su fundamento como se ha señalado con anterioridad. Por todo ello debe dejarse sin efecto el pronunciamiento que reconoce dicha prestación con estimación del recurso.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso al haber sido parcialmente estimado y tampoco de la impugnación atendida la naturaleza de la cuestión debatida.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Inocencia y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Benigno , contra la sentencia de 23-2-2106 del Juzgado de Primera Instancia n.15 de Barcelona en autos de Divorcio n. 93/2014, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando que la pensión de alimentos fijada tiene efectos retroactivos desde la fecha de presentación de la demanda sin perjuicio de liquidar las cantidades abonadas con anterioridad y que no ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor del Sr. Benigno dejando sin efecto la pensión establecida en la sentencia, todo ello sin hacer imposición de las costas del recurso ni de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.