Sentencia CIVIL Nº 568/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 686/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120178099437
Recurso de apelación 686/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1157/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL S.A
Procurador/a: Anna Romaguera Colom
Abogado/a: Ramiro Navio Alcala
Parte recurrida: Ruperto
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº 568/2018
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 29 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1157/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Romaguera Colom, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL S.A contra la sentencia de fecha 16/03/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Ruperto .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Ruperto contra la entidad BANCO SABADELL, S.A., y por lo tanto, A) DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable, del contrato de préstamo hipotecario y acuerdo privado suscrito entre las partes.

CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

B) DECLARO la nulidad de la estipulación quinta de gastos del préstamo hipotecario y su eliminación del contrato; CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 649,01 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada una de las partidas.

Sin expresa condena en costas. Cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por EL BANCO DE SABADELL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona de 16 de marzo del 2.018, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Ruperto contra dicha parte recurrente.

En dicha demanda se solicitaba la nulidad la cláusula 3ª.2 sobre límites a la variación del tipo de interés y la 5ª de gastos, que establece la imposición de la totalidad de ellos a la parte prestaría de la escritura de préstamo hipotecario de 30 de septiembre del 2.003.

La sentencia estimó parciamente la demanda, estimando la nulidad de ambas cláusulas y rechazando únicamente la reclamación por el importe pagado en concepto del Impuesto de transmisiones patrimoniales y de actos jurídicos documentados, y condenado por mitad al pago de los gastos notariales, y la totalidad de los gastos registrales y de gestoría, por importe de 649,01 euros.

El recurso impugna el pronunciamiento relativo a la cláusula de los gastos al considerar que la acción está prescrita y que existió una negociación individualizada respecto a su imposición al consumidor.



TERCERO.- Sobre la prescripción de la acción.

La reclamación de las cantidades indebidamente pagadas se fundamenta en la nulidad de la cláusula de gastos al infringir una norma imperativa y prohibitiva, como es la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, que prohíbe la incorporación a los contratos celebrados con consumidores de cláusulas abusivas, por lo que la acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos inherentes a la misma, es imprescriptible, no siendo de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1301 del CC que se refiere a la acción de anulabilidad.

La consecuencia de la nulidad es la devolución de las contraprestaciones realizadas como consecuencia de dicha nulidad y, aunque, los prestatarios satisficieron una serie de gastos a favor de terceros, se efectuaron por aplicación de una cláusula nula, que de no haber sido impuesta, parte de los referidos pagos los debería haber efectuado la entidad prestamista, por lo que debe equipararse la devolución de contraprestaciones a la reintegración que el prestamista debe hacer a favor de prestatario por un pago indebido e impuesto en una cláusula nula.

Pero, aunque se aceptase que la acción es independiente a la nulidad, en ningún caso estaría prescrita, pues el inicio del computo deberá efectuarse desde el momento en que se declara nula la cláusula, pues mientras no se declare, no existe acción para reclamar lo indebidamente pagado. Como establece el artículo 121-23.1. del CCC el plazo de prescripcio#n se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensio#n, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse. Por lo tanto, sin concoer que la cláusula era nula, lo cual se produce con la declaración judicial, no se iniciaría el plazo prescriptivo.



CUARTO.- Consideraciones generales sobre las condiciones generales de la contratación y su control de abusividad.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aparte de establecer unas normas generales sobre la contratación con los consumidores, en los artículos 85 a 90 efectúa un elenco de cláusulas abusivas, bien por vincular el contrato a la voluntad del empresario, bien por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, bien por falta de reciprocidad, bien respecto al sistema de garantías de los bienes o productos, bien por afectar al perfeccionamiento y ejecución del contrato, bien a la competencia y derecho aplicable.

A la vista de dicho elenco de cláusulas podría efectuarse la siguiente clasificación: 1ª Cláusulas abusivas por quedar subsumidas en alguno de los supuestos legales.

Son aquellas que no precisan realizar ninguna interpretación o valoración de tal forma que si en el contrato existe alguna o algunas cláusulas que se ajustan a alguno de los supuestos legales, serán nulas y se tendrán por no puestas conforme al artículo 83 de dicha Ley. Resulta indiferente que la cláusula haya sido aceptada expresamente por el consumidor o haya sido incluida de una forma clara y precisa y de forma destacada en el contrato. Solamente se excluirá su carácter abusivo si se negoció de forma expresa individual y se explican las razones de ello.

Según se razona por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de junio del 2016: ' Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, 'es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario' ( sentencia 265/2015, de 22 de abril).

Como recordábamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, '[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19'. Y es que, 'el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente'.'.

Así, por ejemplo, el artículo 90 recoge entre otras como abusivas la previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante.

2ª Cláusulas abusivas que precisan de interpretación o valoración judicial.

En el elenco legal de cláusulas abusivas nos encontramos con algunas en las que el legislador utiliza expresiones como ' plazo excesivamente largo', ' plazo desproporcionadamente breve', ' motivos graves', ' garantías desproporcionadas', o ' indemnización desproporcionadamente alta'. En estos casos, es preciso que el Juez realice una interpretación y valoración del contrato, bien, en atención a la naturaleza del mismo, bien a las circunstancias en las que se ha suscrito, bien en atención a su ejecución, a fin de decidir si nos encontramos ante cláusulas abusivas.

El caso más habitual con el que nos encontramos es el de los intereses de demora. El artículo 85.6 considera abusivas ' Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Pues bien, para valorar si el interés de demora establecido o no en el contrato es o no abusivo, debe acudirse a una serie de criterios para decidir si es o no abusivo el interés estipulado.

3ª Cláusulas que de forma abstracta podrían ajustarse a los requisitos legales, pero su abusividad puede derivarse de su ejercicio concreto por el acreedor.

Existen determinadas cláusulas cuya inclusión en el contrato viene exigida por la propia Ley para poder ejercitar determinadas acciones derivadas del contrato, especialmente, en los procedimientos de ejecución y ejecución hipotecaria, pero su ejercicio debe estar condicionado por otros principios como el abuso de derecho, la buena fe (artículo 82 TRLCU), etc.

4ª Cláusulas cuya abusividad deriva de su forma de incorporarse al contrato.

El artículo 80 del TRLGDCU, que regula los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Por otro lado, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación regula en sus artículos 5 y siguientes los requisitos de incorporación de las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes Estas cláusulas suelen afectar al objeto principal del contrato, respecto de las cuales no puede efectuarse un control de abusividad conforme a los supuestos primero a tercero, pero puede declararse su nulidad por no pasar la cláusula el doble control de inclusión y trasparencia que dependiendo de cada cláusula se viene exigiendo. Ello ha ocurrido con las denominadas cláusulas suelo respecto de las cuales se ha declarado su nulidad, a pesar de integrar el objeto principal del contrato o del precio retribución, por falta de trasparencia.



QUINTO.- Sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2.015 El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de pleno, de 23 de diciembre del 2.015, respecto de las cláusulas contractuales en las que se impone a los prestatarios una serie de gastos derivados del otorgamiento del préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Tal pronunciamiento es del tenor literal siguiente: 2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala : 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

Tal sentencia fue dictada en un proceso en el que se ejercitaba por una organización de consumidores (OCU) la nulidad de una serie de cláusulas incorporadas a los contratos de préstamo hipotecario otorgados por el BBVA y por EL BANCO POPULAR ESPAÑOL. Por lo tanto, por un lado, la fuerza de cosa juzgada sólo tiene efectos frente a dichas entidades bancarias y, por otro lado, los efectos jurídicos de estas sentencias deben interpretarse en sus justos términos, dado que son dictadas en procesos de acciones colectivas, pudiendo ser diferente la decisión que se dicte en los procesos individuales ejercitados por los consumidores.

En el presente caso, la parte demandada es EL BANCO DE SABADELL, S.A. y la cláusula incorporada al contrato de préstamo hipotecario objeto de la acción de nulidad es similar a la declarada nula en dicha sentencia del Tribunal Supremo, al imponer al prestatario todos los gastos de tasación del inmueble, aranceles notariales, registrales y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca; los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y Oficina Liquidadora de Impuestos; los derivados de la conservación del inmueble, seguro de incendios y daños; y todos los gastos derivados de la exigencia del cumplimiento de los pactado.

La cláusula se declara nula por abusiva, es decir, por contravenir una serie de normas imperativas que se relacionan en la sentencia relativa a cargar al consumidor gastos o impuestos que no le corresponden, pero no declara la nulidad por no ser transparente. La cláusula no afecta al objeto principal del contrato, ni al precio o retribución, por lo tanto, no debe efectuarse su control al amparo de si la cláusula es o no clara o si ha sido o no aceptada por el prestatario o el hipotecante, sino si contradice una norma imperativa que prohíbe determinadas cláusulas incorporadas a contratos con consumidores.

Solamente, como hemos visto, podría excluirse la abusividad de la cláusula si se prueba cumplidamente la existencia de una negociación expresa y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Este es el motivo principal del recurso y se empieza reconociendo la dificultad de su prueba por ausencia de prueba testifical, basándose en la alegación de que el prestatario conocía que debía pagar dichos gastos, a la vista de la documentación aportada. Sin embargo, ello se estima claramente insuficiente, pues que conociera que debía pagarlos no quiere decirse que ello fuera pactado, sino que simplemente se le impusieron, como era práctica habitual, no teniendo otra alternativa que pagarlos si quería que se le concediera el préstamo. Que estuviera informado o que supiera que debía pagarlos no puede asimilarse a una negociación individualizada, como exige el Tribunal Supremo, pues en una negociación individualizada existen contraprestaciones, en estos caso, por aceptar el pago de todos los gastos, y su prueba es inexistente.

Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el artículo 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el artículo 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones. En consecuencia, la sentencia no ha incurrido en el error en la valoración de la prueba denunciado.

Y no siendo impugnada la condena a pagar la mitad de los gastos reclamados, salvo el gasto de tasación.



SEXTO.- Sobre los gastos de tasación.

Por un lado, si el prestatario ofrece una garantía como es la hipoteca sobre un bien inmueble, deberá justificar la suficiencia de la misma. No necesariamente existe la obligación legal de presentar una tasación pericial, pudiendo justificar la suficiencia mediante cualquier medio de prueba, entre ellos, la propia escritura de compraventa si es coetánea al otorgamiento del préstamo, aunque lo normal y habitual es que se proceda a una tasación pericial.

Pero, también es de interés de la prestamista, por un lado, que realmente esa valoración se corresponde con la realidad y, por otro lado, la tasación beneficia al prestamista pues la valoración a efectos de subasta constituye un requisito para el acceso al procedimiento hipotecario y la existencia de una tasación con los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario 607/1981, le permite acogerse a los beneficios establecidos en la misma, sobre todo a efectos de emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias sobre el préstamo hipotecario.

Por lo tanto, es procedente establecer su pago por mitad, lo que conlleva la devolución por la entidad demandada de la cantidad de 92,61 euros.

SÉPTIMO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente EL recurso y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO DE SABADELL, S.A contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1157/2017, con fecha 16/03/2018.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar la condena del BANCO DE SABADELL, S.A. en la cantidad de 556,4 euros por gastos de aranceles notariales, registrales, gastos de gestoría y tasación de la finca hipotecada.

No procede pronunciamiento sobre las costas de la apelación. Devuélvase el depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.