Sentencia CIVIL Nº 568/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 670/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00568/2019

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2017 0006575

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000670 /2018

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001104 /2017

Recurrente: Begoña

Procurador: MARIA DE VEGA DIAZ

Abogado: MIGUEL J. RODRIGUEZQ HERNANDEZ

Recurrido: Evaristo

Procurador: MARIA PURIFICACION PEIX SANCHEZ

Abogado: FERNANDO DAVILA GONZALEZ

SENTENCIA NÚMERO: 568/2019

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1104/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad , Rollo de Sala Nº 670/2018;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante-apelado DOÑA Begoñarepresentado por la Procuradora Doña María De Vega Díaz y bajo la dirección del Letrado Don Miguel J. Rodríguez Hernández y como demandado- apelado-apelante DON Evaristo representado por la Procuradora Doña Purificación Peix Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Dávila González.

Antecedentes

1º.-El día 14 de marzo de 2018 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO en parte la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Begoña, representada por la Procuradora Dª. María de Vega frente a D. Evaristo, representado por la Procuradora Dª. Purificación Peix Sánchez, y, en su vir tud, DECLARO disuelto por causa de divorcio el vínculo matrimonial existente entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, estableciéndose las siguientes medidas:

1)- PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA Se atribuye a D. Evaristo la guarda y custodia del hijo menor de edad Jose Pedro, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

2)- La vivienda familia sita en Salamanca, CALLE000 número NUM000, NUM001 y ajuar domestico que en ella existe se atribuye al padre y al hijo en cuya custodia queda hasta la mayoría de edad de este, abonando los gastos de uso y los de propiedad por mitad.

3) - No se fija régimen de visitas ni periodos vacacionales del hijo menor a favor de la madre teniendo en cuenta la edad de este, pudiendo relacionarse con ella cuando desee y pasar los periodos vacacionales que ambos acuerden

4) - PENSION DE ALIMENTOS: Dª. Begoña, abonara en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de CIENTO VEINTICINCO EUROS MENSUALES por cada uno (total 250,00 € /mes). Tal cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por el Sr. Evaristo y se actualizará anualmente según la variación que experimente el I.P.C.

5) - GASTOS EXTRAORDINARIOS: En cuanto a los gastos extraordinarios que genere la educación o salud de los hijos, no cubiertos por sistemas públicos de salud o educación, serán sufragados por los padres por mitad y deberán ser consensuados antes de contraerlos.

6) no procede fijar pensión compensatoria alguna a favor de Dª. Begoña.

No procede hacer especial imposición de las costas procesales.

Con fecha 25 de mayo de 2018 se dictó auto aclaratorio de la sentencia antes citada cuya parte dispositiva es como sigue: Se modifica el fundamento primero de la sentencia y en donde dice 'Dª. Begoña y D. Evaristo contrajeron matrimonio en Córdoba el día 11 de octubre de 1998. De dicha unión han nacido y viven dos hijos, Pedro, nacido el NUM002 de 2000, y Jose Pedro, nacido el NUM003 de 2002' se sustituyepor 'Dª. Begoña y D. Evaristo contrajeron matrimonio en Córdoba el día 11 de octubre de 1998. De dicha unión han nacido y viven dos hijos, Pedro, nacido el NUM004 de 2000, y Jose Pedro, nacido el NUM003 de 2002'.

Así mismo se hace constar que la fecha de nacimiento de Dª Begoña es NUM005 en lugar de NUM006.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de Doña Begoña concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se declare:

1.- La NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, acordando retrotraer las mismas al momento inmediatamente anterior a la vulneración de las normas procesales reguladoras de la prueba que han generado indefensión a nuestra representada ante la obstrucción de acceso de esta parte a la prueba documental propuesta y admitida determinante de los medios económicos del demandado, que ya fue debidamente recurrida en la instancia.

2.- SUBSIDIARIAMENTE, y para el improbable supuesto de que no se admitiera lo anterior, en atención a los motivos alegados, se estime el recurso y se dicte nueva resolución por la que:

-Se fije una pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio menor de edad legal, Jose Pedro, por importe de cien euros mensuales.

-En atención a las circunstancias concurrentes de ausencia de ingresos de nuestra representada y en tanto las mismas se mantengan, se declare no haber lugar al establecimiento de pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad del matrimonio, Pedro.

-Se establezca la obligación del esposo de abonar una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de cuatrocientos euros mensuales (400,00€/mes) durante seis años.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado e impugnación de la sentencia, para terminar, suplicando, se dicte resolución desestimatoria del recurso planteado por las razones indicadas y, estimando la impugnación realizada por esta parte, declare que:

-que la pensión de alimentos se fijará en 200 euros mensuales para cada hijo cuando la madre obtenga unos ingresos brutos de 1.000 euros mensuales;

-que el uso de la vivienda se atribuye al padre y los hijos que con el convivan hasta la suficiencia económica de estos salvo que dicha situación de dependencia se haya buscado de propósito por ellos, con imposición de las costas a la recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada por ambas partes, admitiéndose su práctica por Auto de fecha 21 de enero de 2019, señalándose para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 6 de noviembre de 2019,pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO. -La parte actora fundamentó su recurso de apelación en la infracción del art. 24 CE y de los artículos 325, 288 y 276 de la LEC por cuanto no se ha permitido a dicha parte acceder a documentos importantes en defensa de sus pretensiones que debieron haberle sido exhibidos.

Asimismo, ha alegado error en la valoración de la prueba respecto a la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, así como respecto de la fijación de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad y respecto a la fijación de la pensión compensatoria.

El ministerio fiscal y la parte demandada se opusieron a dicho recurso.

La parte demandada asimismo impugnó la sentencia en lo relativo a la atribución de la vivienda familiar al padre y a los hijos que en su compañía quedan hasta su mayoría de edad, cuando debería atribuírseles el uso de la vivienda hasta su independencia económica.

SEGUNDO.-Como es sabido, la excepcionalidad y la subsidiariedad son características de la nulidad de actuaciones, en cuanto se trata de un medio rescisorio que en modo alguno puede tener operatividad para dar satisfacción a vulneraciones de derechos fundamentales que pudieran afectar a las cuestiones sustantivas debatidas a lo largo del procedimiento pero no invocadas en tiempo y forma oportunos, o que ya han sido resueltas en las diversas instancias judiciales, ni tampoco atiende a reclamaciones de carácter formal que no cumplan los requisitos exigidos por el precepto orgánico, esto es, la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE.. De suerte que únicamente queda abierta esta vía para aquellos supuestos en que no haya sido posible su denuncia e invocación formal a lo largo del procedimiento. Por lo que no podrá acudirse a la nulidad cuando, habiéndose advertido la concurrencia de alguno de los vicios indicados en la norma no se hayan instado en el transcurso del procedimiento los oportunos recursos ordinarios previstos por la norma procesal para su corrección o la oportuna pretensión, o en caso de haberse hecho los órganos jurisdiccionales no hubieren resuelto de forma motivada sobre las concretas vulneraciones alegadas.

En consecuencia, es presupuesto exigido por el citado precepto, la concurrencia de cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE.

Doctrina la anterior sobre cuya base debe desestimarse la nulidad solicitada por la parte apelante porque no se ha producido ninguna indefensión, ya que la parte no

hizo la oportuna manifestación cuando formuló recurso de reposición, ni cuando formuló sus conclusiones, por lo que no cabe hablar de indefensión, sino de silencio negligente de su parte. Sin olvidar que en el presente caso lo acordado fue el requerimiento para la exhibición documental, ante el cual por el letrado de la parte afectada llevó una caja con el libro de caja, las declaraciones de impuestos y todas las facturas al juzgado, de manera que la exhibición de documentos en cuanto oportunidad de su examen por la otra parte fue cumplida, a lo que hemos de añadir que se aportó al juzgado escaneado el libro de caja.

No hay, pues, indefensión por no haberse hecho la oportuna alegación el momento oportuno y porque además la prueba acordada, exhibición documental, fue cumplida, de modo que sí se dio a la parte la oportunidad de examinar dichos documentos.

TERCERO. -Por otro lado, en cuanto al error en la valoración de la prueba respecto de la fijación de los alimentos, hemos de insistir en que la sentencia sí ha guardado la proporcionalidad que impone el 145 del Código Civil, sin olvidar que la propia parte apelante ofreció el pago de 100 euros al mes y la sentencia ha fijado 125 € de pensión, por lo que no puede haber base para hablar de desproporción ante una diferencia tan escasa.

Por otro lado, procede igualmente desestimar la impugnación de los alimentos fijados en favor del hijo mayor de edad, pues como recuerda la STS, Civil sección 1 del 21 de septiembre de 2016 ROJ: STS 4101/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4101, Sentencia: 558/2016 | Recurso: 3153/2015 | Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, 'sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012, que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional».

Por último, debe también desestimarse la impugnación de la no concesión de pensión compensatoria, porque como señala la STS, Civil sección 1 del 19 de febrero de 2014 ROJ: STS 635/2014 - ECLI:ES:TS:2014:635 Sentencia: 91/2014 | Recurso: 2258/2012 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, no basta con que haya distintos ingresos de uno u otro, sino que es necesario que la ruptura del matrimonio sea la que haya provocado el desequilibrio.

La pensión compensatoria es una prestación singular con características propias alejada de la pensión de alimentos y de la puramente indemnizatoria. Su finalidad es restablecer el desequilibrio económico producido por la separación o el divorcio a uno de los cónyuges. Este desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Respecto de la pensión compensatoria no hay que acreditar existencia de necesidad, de suerte que el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria puede tener medios de vida suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que ha de probarse es el empeoramiento de la situación económica. Resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. La mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

Esta Sala por ello, como hemos dicho, desestima el recurso también en lo relativo a la pensión compensatoria, puesto que, aunque la esposa gane menos que el marido, no se dan los requisitos antedichos. Ya que en el caso presente la apelante, si bien en un principio trabajó en la empresa familiar y luego se dedicó al cuidado de los hijos, posteriormente cuando éstos se escolarizaron comenzó a trabajar como dependienta, en el Corte Inglés de Salamanca. De modo que no hay desequilibrio procedente de la crisis matrimonial o divorcio ni la ruptura matrimonial ha supuesto ningún empeoramiento de la situación económica de la esposa, con independencia de que sus ingresos sean menores a los de su esposo.

CUARTO. -Por lo demás en cuanto a la impugnación de la sentencia por la parte demandada hemos de indicar que debe ser desestimada dicha impugnación y confirmada la sentencia también en este punto. Toda vez que como declara la STS, Civil sección 1 del 23 de enero de 2017 ROJ: STS 117/2017 - ECLI:ES:TS:2017:117, Sentencia: 43/2017 Recurso: 755/2016, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, 'cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio ( artículo 96.1 CC). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Así se recoge en la sentencia 284/2016, de 3 mayo, rec. 129/2015, que se hace eco de lo declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2012, reiterado en las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero de 2015.

Ahí pudo detenerse. Sin embargo, conocedora de la doctrina de esta Sala, limitó la aplicación rigorista del artículo 96.1 CC hasta la mayoría de edad de la menor para, alcanzada ésta, que se aplicase el artículo 96.3 CC y se decidiese prudencialmente a favor del cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable

En efecto existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014, del siguiente tenor:

«La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho,enfrentándose uno y otro a una nueva situaciónque tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

En igual sentido, la STS, Civil sección 1 del 19 de enero de 2017 ROJ: STS 115/2017 - ECLI:ES:TS:2017:115, Sentencia: 34/2017 Recurso: 2550/2015, Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, declara que 'es jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016), la siguiente:

«... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3 º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ...».

Y, en fin, la STS, Civil sección 1 del 21 de diciembre de 2016 ROJ: STS 5666/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5666, Sentencia: 741/2016 Recurso: 151/2016, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER, reitera que 'la sentencia núm. 624/2011, de 5 septiembre, dictada por esta sala constituida en pleno, cuya doctrina ha sido reiterada por las que igualmente se citan, establece lo siguiente sobre la cuestión debatida:

«El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96. 1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96. 1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

QUINTO.- Por aplicación de los artículos 394 y 751 LEC no se hace imposición de las costas de este recurso ninguna de las partes, en atención al carácter público de los intereses debatidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María de Vega Díaz en nombre y representación deDOÑA Begoña,contra la sentencia dictada por la Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad de fecha 14 de marzo de 2018, que confirmamos en su integridad, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.