Sentencia CIVIL Nº 568/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 591/2021 de 27 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000591/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001699/2015

SENTENCIA Nº 568/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1699/2015, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Promoserfra, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Angeles Arques Perpiñan y dirigida por el Letrado Sr. Alberto Truque Pérez, y como apelada D. Demetrio y Dª Victoria, representada por el Procurador Sr. Ramón Miguel Amorós Lorente y dirigida por el Letrado Sr. José Mª Espinosa Ballester.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Amorós Lorente en nombre y representación de DOÑA Victoria y DON Demetrio, contra PROMOSERFRA, S.L., se dispone lo siguiente:

1º.- Se decreta la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha 27 de enero de 2005, por incumplimiento de la vendedora.

2º.- Se condena a PROMOSERFRA, S.L., a que abone a los actores la cantidad de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 €), más los intereses legales desde la reclamación judicial. 3º.- Se condena a PROMOSERFRA, S.L., al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Promoserfra, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 591/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de diciembre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia de instancia, tras el análisis de la prueba practicada y de la doctrina y jurisprudencia que se contiene en la misma, estima la demanda y declara resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes condenado a la parte demandada al abono a la actora de las cantidades entregadas a cuenta por la parte actora, todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

Se recurre dicha sentencia por la parte demandada alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, que el plazo aproximado de entrega no puede considerarse abusivo, que el plazo de entrega no era elemento esencial, y que solo se solicitó la resolución por la actora después de haber sido requerida la misma por la demandada para la firma de la escritura pública, que el incumplimiento de plazo no es una obligación esencial en el presente supuesto que faculte la resolución, que solo se hace referencia al aval cuando la vivienda ya estaba terminada, y que los actores adquirieron la vivienda con fines especulativos, y al haber bajado el precio de las mismas, es ese el motivo de la resolución por ellos solicitada, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación formulado por dicha parte.

Por la parte actora se opone al recurso, abundado en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición por ellos presentado.

SEGUNDO.-En cuanto al carácter especulativo de la compra

Centrado el objeto de debate, la primera de las cuestiones que debe resolverse es si como sostiene la demandada recurrente el motivo de la compraventa efectuada por la actora fue de carácter especulativo, pues el análisis de dicho extremo resulta necesario para resolver la procedencia o no de la ley 57/68 a la que aluden ambas partes al tratarse de una compraventa sobre plano.

A este respecto, cabe indicar que son hechos que no están discutidos por las partes que con fecha 27 de enero de 2005 la parte actora procedió a la compraventa de una vivienda con su plaza de garaje sobre plano, por un precio de 147.247 euros, de los cuales 24000 euros se irían entregando de forma anticipada, y el resto a la firma de la escritura pública que se efectuaría durante el mes de mayo de 2007 aproximadamente, habiendo abonado la actora a la demandada la suma que debía abonar de forma anticipada que ascendía a 24000 euros, todo ello además resulta corroborado por la documental aportada por la actora con su escrito de demanda, la cual no ha sido impugnada en cuanto a su autenticidad.

Partiendo de dicha premisa, como ya dijéramos en la sentencia de esta Sala nº 406/2019, de 10 de julio, debemos analizar esta cuestión con carácter previo a fin de determinar si resulta de aplicación o no la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (vigente en la fecha de suscripción del contrato litigioso), con las consecuencias jurídicas correspondientes.

Que de una interpretación conjunta de la Exposición de Motivos y de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/68, así como de la disposición adicional de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, no deja lugar a dudas en cuanto a que la intención del legislador es la de proteger a los consumidores e incluir dentro de su ámbito de aplicación exclusivamente la adquisición de viviendas destinadas a residencia familiar.

Por otra parte, se ha de reseñar que el actor de este proceso, solo adquirió una única vivienda. Que, en el contrato aportado no consta la existencia de clausula alguna a favor de los compradores para poder ceder la vivienda terceras personas. Que, del resto de la prueba practicada, no consta que, en la fecha de la adquisición de la citada vivienda, que es la fecha que se ha de tener en cuenta para ver el carácter residencial o especulativo de la adquisición, la parte actora se dedicara a la venta o alquiler de inmuebles, o que los ingresos de esta provengan de dicha actividad.

Partiendo de dichos parámetros, cabe indicar acerca de la carga de la prueba, que siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es que en el presente supuesto de las pruebas practicadas analizadas, no se desprende otra cosa de que la finalidad de la vivienda era para uso familiar, finalidad esta que por otra parte es la que por lógica efectúa cualquier persona cuando adquiere la misma, lo que unido que según las reglas de la carga de la prueba, si la demandada alega el carácter inversor de la compra, debe ser ella quien lo pruebe, y de lo actuado en este proceso no ha sido probada ni de forma directa la existencia de indicios que permitan deducir con la carácter lógico y directo conforme exige la jurisprudencia la existencia de ese ánimo especulativo en la compra que efectúa la parte actora.

Por otra parte, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018 , entre los medios de prueba admitidos en la Ley, se encuentra la presunción judicial regulada en el art. 387 LEC , indicando que ' Este precepto regula cómo el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede 'presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'; aplicando dicha doctrina al caso de autos como dice la SAP de Alicante de 18/12/2018' De otra parte, la Sección 8 ª ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indicios de que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, al hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de 'vivienda' del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria .'.

Pues bien, partiendo de dicha doctrina, se estima probado en este caso que la finalidad de la compraventa del inmueble fue destinarlo a vivienda, pues se adquirió una sola, y junto a la reiterada calificación como tal en todos los documentos, consta claramente en la adenda al contrato la implícita sumisión a la entonces vigente ley 57/68, con referencia a avales para la devolución de las cantidades entregadas, así como la inexistencia de cláusula de cesión a terceros.

Es más, la STS. de 26 de octubre de 2017 se refiere de modo expreso al número superficie, precio y ubicación como indicios de la finalidad especulativa, al indicar: '... la finalidad de la compra no para residencia propia sino para invertir, reconocida en la demanda, queda corroborada en atención al número de viviendas inicialmente compradas (tres), la superficie de cada una (más de 350 m2), su respectivo precio (más de 350.000 euros) y su ubicación (Santillana del Mar)'.

A este respecto cabe citar la Sap de Alicante de 22/03/2018 que señala que: 'Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional.

Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio .

Dice en concreto esta Sentencia: 'No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna (art. 47 ) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo: 1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles.'.

Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68.

Y es precisamente esta doble condición la que se cuestiona ante este Tribunal, sobre la base de las apreciaciones contenidas en el recurso de apelación, las que llevan a la parte recurrente a considerar que la adquisición por el Sr. Francisco tuvo lugar con finalidad especulativa.

Pero lo cierto es que no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda hecha en el año 2005 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase.

En efecto, ningún dato se aporta que permita objetivar que la vivienda se adquiría exclusivamente o para su reventa o para alquiler.

No lo es, desde luego, que la adquirente no resida en el lugar, pues la residencia temporal tiene también la consideración de finalidad residencial.

No lo es tampoco el que la actora sea propietaria de otra vivienda -las otras propiedades no son residenciales-, pues tal dato no es excluyente del uso compartido de las viviendas ni permite excluir la adquirida, de la finalidad residencial. Y ello aunque otra u otras -las otras dos fincas- se destinaran de forma exclusiva o compartida a fines económicos, apareciendo más bien como una acumulación patrimonial propia del fruto derivado de las rentas adquiridas a lo largo de una trayectoria profesional, derivado de un esfuerzo personal hecho en garantía de un estatus económico suficiente, marco en el que es perfectamente comprensible el concepto de ánimo de lucro del consumidor como parte o complemento de sus rentas laborales y que no condiciona, legalmente, su condición de consumidor a la vista del art. 4 TRLGCU tras la reforma de la Ley 2/2014, de 27 de marzo .

Y desde luego tampoco podemos tomar en consideración que profesionalmente se dedique al sector inmobiliario pues no hay razón alguna para considerar que estos profesionales, por el hecho de serlos, no puedan adquirir, para sí, para su residencia, inmuebles, más aún, segundas residencias como parece claramente el caso que nos ocupa.

Desde luego, afirmar que la venta se hace entre profesionales porque la profesión del adquirente esté vinculada al sector inmobiliario no deja de ser una afirmación gratuita carente de la más insignificante objetivación en el contrato que se firma por el demandante como adquirente en su propio nombre.

Finalmente, cuestionar la finalidad residencial solo por la distancia -que es hoy en día no especialmente relevante- o por la falta de una conocida vinculación de cualquier naturaleza con la ubicación geográfica, supone poner en cuestión las adquisiciones que en el Levante se hace por personas que viven en cualquier punto de España, incluidos los más alejados de entre la península, solo por razones de distancia y de falta de razones de ubicación que lo justifiquen.

En conclusión, no podemos aceptar que se considere que la adquisición de la vivienda fuera con finalidad especulativa exclusiva ni, por tanto, que quede fuera del perímetro de protección la adquirente, de la Ley 57/68.

En la misma línea la Sap de Alicante de 11/07/2018 señala que:Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no sea exclusivamente especulativo. Y es precisamente esta doble condición la que se cuestiona ante este Tribunal sobre la base de las apreciaciones contenidas en la Sentencia de instancia y que llevan al Juez a quo a desestimar ese fin especulativo, criterio que esta sala comparte porque no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda en el año 2005 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase y que corresponde conforme al artículo 217 de la LEC a la demandada.

... En suma la condición de empresario o profesional inmobiliaria del actor está huérfana de toda prueba el requisito de la habitualidad en tal mercado ( STS 88/2017, de 15 de febrero ) y la esencialidad y predominio en su economía como fuente de renta de tal actividad sea específico y diferente al formalizado con el resto de adquirentes, en modo tal que no cabe excluir, pues no consta lo contrario'.

Pues bien, partiendo de dicha doctrina, se estima probado en este caso que la finalidad de la compraventa del inmueble por parte de la actora fue destinarlo a vivienda habitual o de temporada, y los indicios, de los que la entidad demandada trata de extraer una conclusión distinta por vía de presunciones, no revisten entidad suficiente para ello, puesto que no existe entre el hecho probado y el hecho presunto el enlace preciso y directo que exige la jurisprudencia ( art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como señala la Sap de Alicante de 26/09/2018 :A.- Que no hay indicio alguno de que el demandante adquiriera la vivienda con otra finalidad que la de que esta fuera su residencia permanente u ocasional y como tal la operación está amparada por la Ley 57/1968, siendo a cargo de la demandada la prueba de lo contrario, máxime cuando el contrato si bien no menciona expresamente la Ley asume su contenido esencial al prever la garantía bancaria de las entregas anticipadas, ya que como tiene declarado esta Sala entre otras en sentencias de 29 de marzo de 2017 y 27 de septiembre de 2017 siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional.

En línea con lo expuesto, cabe indicar que dicha línea jurisprudencial es la que se viene consolidando entre la más reciente jurisprudencia así cabe citar entre otras la Sap de Madrid de fecha 23/06/2020 que dice al respecto. '... La circunstancia de que los demandantes tengan su domicilio habitual en Reino Unido, en modo alguno excluye la aplicación de aquella norma, pues queda dicho que se extiende a la compra de viviendas destinadas a residencia de temporada, o vacacional, y precisamente la vivienda litigiosa se ubicaba en una zona eminentemente turística. De otro lado, no es cierto que los demandantes aguardasen trece años antes de formular reclamación por incumplimiento de la compraventa, pues al presente litigio precedió otro sobre resolución del contrato interpuesto contra la promotora. Pero tampoco el pretendido periodo de espera denota una finalidad especulativa del contrato de compraventa.

No se estima que los compradores, tratándose de personas físicas, soporten la carga de probar la pretendida finalidad de adquirir la vivienda para su propio uso. Por varias razones.

I.- nos encontramos con una legislación destinada a otorgar especial protección al particular que, al adquirir una vivienda, se sitúa en clara posición de desventaja frente a un profesional, estableciendo un régimen jurídico dirigido a mitigar el grave desequilibrio entre las partes. Desde cuya perspectiva, y siguiendo el espíritu de la normativa y doctrina jurisprudencial tanto española como europea en supuestos similares, como lo es el de protección del consumidor, resulta procedente atribuir al profesional la carga de alegar, y de probar, la posible finalidad especulativa de la adquisición concertada por una persona física. En este caso a quien sí consta ser profesional, es decir, a la demandada.

II.- la finalidad o propósito de adquisición de la vivienda, para el propio disfrute, que describe el art. 1 de la Ley 57/1969 , resulta tan genérico e indeterminado, que hace prácticamente imposible su demostración. Lo que resulta particularmente cierto respecto de viviendas para uso temporal o vacacional, pues cualquier particular puede albergar el propósito de adquirir una segunda o tercera vivienda con ese fin, sin que en la mayor parte de los casos resulte posible justificarlo, pues el deseo de disponer de una vivienda vacacional no va asociado normalmente a ninguna concreta circunstancia de hecho susceptible de demostración.

Más bien, parece que la finalidad de uso propio de la vivienda se define o determina por exclusión, como hecho negativo, es decir, mediante la alegación y demostración de que pretende destinarse a un uso inversor o especulativo, y por tanto no a un uso propio.

III.- la atribución al profesional de la carga de probar que la compra persigue un propósito inversor, no vulnera los principios de disponibilidad y proximidad con la fuente de la prueba. Pues la demostración de que se persigue una finalidad inversora se obtiene mediante circunstancias de hecho asociadas, cuya prueba resulta accesible para cualquiera de los litigantes, como puede serlo mediante demostración de que los compradores hayan adquirido dos o más viviendas, o sean titulares registrales de otras viviendas en la zona, o ejerzan una actividad profesional en el sector inmobiliario. En este último caso, proponiendo como prueba el requerimiento a los compradores de sus declaraciones fiscales u otra justificación de su desempeño laboral.

Por lo expuesto, no concurriendo indicio alguno de que la compra tuviera finalidad especulativa o inversora, e incumbiendo su prueba a la parte demandada, procede rechazar el presente motivo de recurso...',

En la misma línea Sap de Madrid de 20/07/2020 que dice:'...En el contrato celebrado entre las partes se indica que el objeto de la venta es una vivienda, presumiendo en principio que dicha vivienda está destinada al uso de la compradora, bien como residencia habitual o vacacional; el destino del inmueble a cualquier otra finalidad ha de acreditarlo la parte que lo alega, sobre quien recae la carga de la prueba, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 217.3 LEC ..'

En esa misma línea jurisprudencial se pronuncia la reciente Sap de Alicante de fecha 26/05/2020 cuando dice: '... En primer lugar, en cuanto a la FINALIDAD ESPECULATIVA O INVERSORA DE LA ADQUISICION, condición imprescindible para la aplicación de la Ley 57/68, la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de 23 de mayo de 2019 señaló que 'La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). Así la demanda rectora del presente procedimiento concreta que la acción se ejercita al amparo específico de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; y por tanto sobre la base de la relación jurídica nacida entre comprador y las entidades avalistas, ya por firma de aval, ya por responsabilidad legal derivada de la citada Ley. Atribuyéndose la demandante a lo largo de la demanda la condición de consumidores, al manifestar en su demanda que la adquisición de las viviendas fue para destinarlas al uso residencial y vacacional con su familia. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016 , con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que queda excluida del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial. No siendo posible la extensión de la protección a profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores. Así la sentencia de 1 de junio de 2016 , señala en el punto 3º de su Fundamento Jurídico Tercero, que ' 3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas en la D. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios'). Para la aplicación de la Ley 57/68no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional. Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio ya mencionada. Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68. Pero lo cierto es que no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda hecha en el año 2006 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase.'

En cuanto a la carga de la prueba de esa finalidad especulativa e inversora, la sección cuarta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 26 de septiembre de 2018 , apunta que siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional.

En un caso similar se pronuncia la sentencia de la sección octava de 20 de febrero de 2018 la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que la compra tuvo finalidad especuladora corresponde a la parte demandada, dada, de un lado, la extraordinaria dificultad que, normalmente, supondrá para el comprador acreditar que el destino de la compra de la vivienda es establecer en ella su domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

Y esta sección Quinta, en Sentencia de 10 de abril de 2019 expone que ' se debe partir de que es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor. Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.'

Correspondiendo por tanto a la demandada la carga de la prueba de la finalidad inversora que alega, se considera, como indica la Sentencia de instancia, que no puede considerarse acreditada la misma habida cuenta de que para ello no resulta suficiente el hecho de que se estableciera en la escritura de compraventa una cláusula de cesión, cuando de la prueba practicada resulta que la demandante era propietaria en la fecha de suscripción del contrato de compraventa de una sola vivienda de planta baja en Cartagena, habiendo decidido trasladarse a Murcia en busca de mejores oportunidades laborales, no constando la titularidad de ningún otro inmueble, y desprendiéndose de las declaraciones de IRPF acompañadas que la actividad laboral de la misma nada tenía que ver con la intermediación y compra- venta de viviendas durante los ejercicios 2012 a 2017, si bien sí había trabajado esporádicamente durante los años 2004 a 2007 en empresas destinadas a la construcción y promoción de viviendas, de lo que en modo alguno puede desprenderse, como pretende la recurrente, una actividad especuladora. Debe considerarse acreditado, por tanto, el uso residencial de la vivienda adquirida.'.

En la misma línea Sap de Alicante de 12/05/2020 y sentencia de esta sala de 25/04/2019

En definitiva de lo actuado en este proceso, no existe elementos suficientes que permitan concluir que la finalidad con la que adquirió la vivienda del actor no fuera residencial, como es la finalidad lógica cuando se adquiere una sola vivienda como acontece en este supuesto, y no existiendo indicios suficientes que permitan concluir que el actor obtenga sus ingresos del alquiler de viviendas o de la compraventa de las mismas en la misma línea la Sap de Alicante de 10/04/2019 cuando diceEn suma la condición de empresarios o profesionales inmobiliarios de los actores está huérfana de toda prueba, no concurre el requisito de la habitualidad en tal mercado ( STS 88/2017, de 15 de febrero ) ni la esencialidad y predominio en su economía como fuente de renta de tal actividad.Por todo ello, la afirmación de la parte recurrente relativa a que la demandante compró para invertir, esto es, que la vivienda adquirida no se destina a su uso personal, sino a la especulación de tal manera que no se hacen merecedores de la protección otorgada por la legislación tuitiva de los consumidores (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el testo refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), y que tampoco le sea aplicable a la parte actora la ley 57768 es inaceptable, pues carece de prueba alguna al respecto, por lo que dicho motivo de apelación debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Sobre el plazo de entrega y la existencia o no de incumplimiento

Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, lo cierto es que no consta probado en modo alguno que el plazo de entrega previsto en el contrato fuera objeto de negociación individual por las partes, sino que por el contrario, de lo actuado se desprende que la redacción del contrato y la fijación del plazo de entrega fue fijado por la parte demandada. Que dicho plazo de entrega no se fija de un modo preciso, sino que por el contrario, tal y como consta en el contrato que nos ocupa del año 2005, se efectúa de forma aproximada, pues se indica que la entrega de llaves de la vivienda y la firma de escritura pública de compraventa se efectuara durante el mes de mayo de 2007 aproximadamente.

A este respecto, cabe citar la sentencia de esta sala de 6 de junio de 2011 que en un supuesto similar al que nos ocupa señalaba entre otros extremos que: ' no debe perderse de vista tampoco la Disposición Adicional Primera. Cláusulas abusivas, de la LGDCU , según redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación, vigente en la fecha de la firma del contrato que nos ocupa, a cuyo tenor 'A los efectos previstos en el art.10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional.

1ª) Las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida...'.

Coincidente con el actualmente en vigor artº 85.1 del RDL 1/2007 'Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:

1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.'.

Que consideramos obligan a revisar, y necesariamente acortar, los plazos que generalmente venían considerándose como retrasos inaceptables. Pues si el pacto expreso sobre este particular sería nulo por abusivo, no puede dejar de serlo también el impuesto unilateralmente, de hecho, por el promotor, superando en exceso el plazo de entrega o de prórroga pactados. Es decir, la actual normativa palmaria y paulatinamente dirigida a una mayor y mejor protección del consumidor, exige acabar con las viciosas prácticas de las promotoras de señalar una fecha de entrega y demorar la misma en el tiempo, generalmente por su propio y erróneo cálculo de terminación de la obra, por dedicar medios a otras promociones o por cualquier otro tipo de conveniencias alejadas de causas que realmente no les sean imputables ni previsibles. En estos casos, no parece razonable una demora superior a los seis meses a partir de la fecha pactada de entrega o de su prórroga, si esta última se pactó expresamente.

También dentro de esta misma orientación legislativa de protección que actualmente prima en este particular se encuentra el artículo 85.8 del RDL 1/2007 al considerar igualmente abusivas 'Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario.', con arreglo al cual la denominada pequeña jurisprudencial mayoritariamente no acepta tampoco aquellas cláusulas que tienden a fijar la entrega 'aproximadamente' para una determinada fecha o periodo...'.

La alegación de la recurrente de que no se puede fijar un plazo de forma detallada al tiempo de la firma del contrato, no permite a la misma fijarlo en la forma que se indica en el contrato, pues como dice la STS de 25 de abril de 2018 quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la Construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente.

El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador

En la misma línea la STS de 13 de marzo de 2017 señalo: '...Esta cláusula es interpretada en la sentencia recurrida de forma que entendía que no se fijaba un plazo de entrega inequívoco y objetivo, sino meramente estimativo, y 'a lo que sí se obliga de forma clara e irrefutable es a que el vendedor entregue las llaves de la vivienda en el plazo próximo de tres meses contados desde la concesión de la licencia de primera ocupación'.

Este razonamiento se esgrime en la sentencia recurrida para entender que el plazo de cumplimiento no era esencial.

Este planteamiento infringe el art. 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , cuando establece:

'Que las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida'.

Igualmente viola en art. 5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , que determina:

'Que en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación'.

De estos preceptos se deduce que no cabe una calificación judicial favorable a la indeterminación del plazo de entrega, máxime cuando del propio tenor del contrato puede deducirse sin dificultad que el plazo límite de entrega era el 31 de diciembre de 2012, más tres meses de prórroga pactada.

En este sentido ha declarado esta sala en sentencia 476/2013, de 3 de julio :

'Siguiendo esta Sala, la misma línea argumental, debemos declarar abusivas, por indeterminadas y desproporcionadas en perjuicio del consumidor las cláusulas que establecen un plazo confuso para la entrega de la obra, adornado de todo tipo de exoneraciones en beneficio del promotor y vendedor, de tal manera, que el comprador no sabe cuándo está obligado el vendedor a entregarla ( art. 10 bis Ley General de Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha del contrato)'

Como ya se declaró en la sentencia objeto del recurso 1544 de 2010 de esta Sala, se fijó un plazo orientativo que vendría a conculcar lo establecido en el artículo 10 bis y la disposición adicional primera I 5.ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la redacción anterior al RDLeg. 1/2007), el primero de cuyos preceptos dispone que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley', mientras que la segunda de las citadas normas establece que a los efectos previstos en dicho artículo 10 bis, tendrá el carácter de cláusula abusiva, entre otras, 'la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional'. Lo que se corrobora con el actual artículo 85.8 RDLeg 1/2007'.

En el mismo sentido la sentencia 188/2013, de 21 de marzo ...'

Por tanto, cabe concluir, que a la vista de la forma en que se fija el plazo de entrega en el presente supuesto, puesta en relación con doctrina la jurisprudencial expuesta, no cabe sino considerar que dicha cláusula reviste un carácter abusivo.

Dicho cuanto antecede, y en cuanto a la resolución solicitada, cabe indicar que según el contrato que ahora se analiza el comprador no estaba obligado contractualmente a exigir la entrega de la vivienda (siendo por el contrario un mero derecho o facultad), lo que excluye el 'retraso desleal' pretendido, concepto este último de desarrollo doctrinal que presupone la creación de un estado de confianza en la parte deudora de que no se va a reclamar el cumplimiento de la prestación, siendo precisamente dicho 'deudor' el comprador de la vivienda por lo que, en su caso, la única que habría actuado de manera contraria a la buena fe contractual fue la mercantil vendedora, al no ofertar el otorgamiento de la escritura hasta transcurridos casi dos años después a la fecha en la que debió efectuarlo, exigiendo el pago del resto del precio tras incumplir de manera notoria con el plazo de entrega convenido.

Recuerda la STS de 1 de abril de 2014 que 'por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec nº 369/2008 , 21 de marzo de 2012, rec nº 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, rec. nº 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se 'priva sustancialmente' al contratante, en este caso al comprador, 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato', encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).... De este modo, para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como causa de incumplimiento resolutorio se requiere que así se haya pactado (por ejemplo, SSTS de 28 de junio de 2012, rec. nº 1154/2009 , 28 de junio de 2012, rec. nº 75/2010 , 17 de enero de 2014, rec. 2235/2011 , y 5 de febrero de 2014, rec. nº 2435/2011 ) o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, rec. nº 2694/2004 , y 12 de abril de 2011, rec. nº 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, rec. nº 2241/2003 ).

En el presente supuesto, y al tratarse de una compraventa de vivienda sobre plano, debemos asimismo tener presente, que pese a que la parte actora sí que cumplió con la entrega de las cantidades a cuenta del precio de la vivienda, la parte demandada no cumplió con el plazo de entrega previsto, ni avalo las cantidades que se entregaron a cuenta. Por otra parte, señalar que si bien en febrero de 2009, la parte demandada dirige un requerimiento notarial a la actora para la firma de la escritura pública, lo cierto es que no se acredita por la parte demandada, conforme era su obligación ex art 217 de la lec, tal y como recoge la sentencia recurrida, que la vivienda estuviera terminada por completo y tuviera licencia de primera ocupación, es decir no se acredita por la demandada que cuando requiere a la parte demandada para la firma de la escritura pública la vivienda que se pretendía escriturar estuviera en condiciones de ser entregada para vivir en ella.

A este respecto, y sobre el carácter relevante de la licencia de primera ocupación, cabe traer de nuevo a colación la sentencia de esta sala de fecha 6 de junio de 2011 en la que señalábamos al respecto que: '... En cuanto a la importancia de la obtención de la licencia de primera ocupación, recordemos que tal como se recoge en el Preámbulo y en el art 32 de la Ley 3/2004 de 30 de junio , de la Generalitat Valenciana, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación (LOFCE), la licencia municipal de ocupación es el acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esta ley, ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado, y tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación. De tal forma que la licencia municipal de ocupación tiene por objeto comprobar la adecuación de las mismas a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios. Constituye pues un punto de encuentro entre el proyecto y las modificaciones del mismo, aprobadas en su caso la obra ejecutada y el uso o destino final de la edificación, con la debida observancia de la normativa concurrente que es de aplicación para cada caso en concreto. Siendo la misma obligatoria. El art. 34 de la mencionada Ley fija el procedimiento y plazos de la referida licencia al señalar en su apartado primero que ' Para la obtención de la primera licencia de ocupación, el promotor estará obligado a solicitarla al ayuntamiento, a cuyo efecto deberá aportar, necesariamente, el acta de recepción de la obra junto con el certificado final de obra.' Y en su apartado cuarto señala que 'La comprobación del cumplimiento de las condiciones pertinentes para el otorgamiento de la licencia de ocupación, ya sea en primera o posteriores ocupaciones corresponderá a los servicios técnicos municipales.' Indicando seguidamente que '5. El plazo para conceder la licencia de ocupación será de tres meses a contar desde la presentación de la solicitud.'.

Y con relación a la relevancia de la licencia de primera ocupación como elemento esencial para entender entregada la cosa vendida a los efectos del art. 1.462 CC , la SAP de Burgos de 2 de diciembre de 2009 , que es bastante esclarecedora sobre la cuestión, nos dice que ' procede significar, dadas las constantes referencias de la parte apelante a la cuestión de la obtención de la licencia de ocupación, que la obligación del promotor no acaba con la finalización de la obra o con la ejecución material de la misma. No se podrá, por tanto, considerar cumplida su obligación por la sola emisión del certificado final de obra por parte de los técnicos intervinientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 noviembre 2005 recuerda que: 'la terminación de las obras ha de asimilarse o equipararse, en el concreto caso que nos ocupa, a la entrega de la vivienda, y, ello es así, en primer lugar, por considerar ser lo razonable, ya que a la actora lo que le interesa son ambas cosas, esto es, la entrega de su vivienda debidamente terminada para poder disponer y disfrutar de ella, pues de nada sirve una vivienda cuya construcción se haya finalizado, pero que por las circunstancias que fueren se demora su entrega en un tiempo más o menos largo, en el caso que nos ocupa, casi un año'. De igual forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 29 de marzo de 2007 fundamenta que: 'insistimos, la obligación principal, que al vendedor impone el art.1445 C.C . de entrega de vivienda no se cumplió, ni pudo cumplirse en el plazo estipulado, entre otras razones porque aún no había obtenido la preceptiva Licencia de Primera Ocupación'.

La obligación del promotor tampoco se agota con la entrega física del inmueble. Su obligación se extiende a la solicitud de la licencia de primera ocupación cuya finalidad, como destaca el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1 a de 3 noviembre 1999 (Pte: Sr. Corbal Fernández, Jesús), es 'la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad Y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, ( Sentencias Sala 3 S. 5º TS. 18 julio 1997 , 1 y 23 junio , 20 octubre y 14 diciembre 1998 ). La entidad recurrente, como constructora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa ( Art. 178.1 TR Ley del Suelo de 9 abril 1976 ; 1.10 Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 junio 1978 ; 22.1 Reglamento de Servicios Locales ; 41.3 Reglamento de Gestión ; Ordenanzas Municipales). Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, -con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación - como era su obligación como constructora y como vendedora- y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa'.

Que tal obligación de solicitud o de gestión de la licencia de primera ocupación le incumbe, exclusivamente, al promotor lo refleja esta Sentencia referida y se contempla en la STSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 enero 2007 que expresa que 'la obligación de solicitar la licencia de primera ocupación corresponde al empresario o constructor que obtuvo la licencia de obra, puesto que si la Administración necesita saber la persona que le sustituye en la misma es porque, para comprobar que lo construido se ajusta a lo autorizado, tiene que estar presente el que acaba la obra para qué, en caso de denegación de licencia de 'primera ocupación', tenga que realizar las correcciones pertinentes en la obra indebidamente ejecutada'. En la Sentencia del TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 enero 2007, se resuelve que: 'sin licencia de primera ocupación la entrega material de viviendas para ser ocupadas por terceras personas ajenas a la obra es responsabilidad de la apelada. Porque sin licencia de primera ocupación la obra jurídicamente no está acabada (ex art.32 RDU)'. En análogo sentido la sentencia del TSJ Castilla-León, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 -Diciembre-2006.

En dicha línea argumental, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de 20-Diciembre-2004 es terminante al expresar que 'la carencia de la cédula de ocupación y la licencia de habitabilidad, preceptivas para la obtención de la instalación y funcionamientos de servicios mínimos e imprescindibles para el uso de la vivienda (agua, luz, etc.) suponen que no pueda tenerse el bien como 'terminado' a los efectos que aquí interesan'. Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 octubre 2008 fundamenta que 'a pesar de entregárseles la vivienda continuaron viviendo de alquiler al carecer de licencia de primera ocupación habilitante para el destino específico de la vivienda lo que constituye incumplimiento de la obligación de entrega por la vendedora ( arts.1101 y 1124 C.C ) que lo hizo con retraso. Hubo, pues, incumplimiento contractual por parte de la vendedora respecto de lo acordado en el contrato de 28 de enero de 2002 sobre plazos de entrega, entrega que en el repetido contrato no equivalía al sentido técnico-jurídico instrumental del citado art 1462 C.C . sino que se vinculaba a una exigencia administrativa a cargo de la vendedora como era la obtención de la licencia'. En ello abunda la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas en cuyo art. 4 se supedita la cancelación de las garantías impuestas por la Ley y otorgadas por las aseguradoras o avalistas a que 'sea expedida la cédula de habitabilidad y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador'.

Recapitulando lo expuesto hemos de afirmar que la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida comprende la entrega física del inmueble con la correspondiente licencia de primera ocupación. Ello supone, junto a lo ya indicado, que en nuestro caso a la fecha del ejercicio de la facultad resolutoria, no solamente la vivienda no estaba concluida, sino que tampoco estaba en condiciones de ser entregada, pues ni se tenía la licencia de ocupación, ni era inminente su obtención, ya que de hecho no se concede hasta Agosto de 2008.

La falta de licencia acarrea importantes consecuencias analizadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18 abril 2008 cuyo fundamento se transcribe por la claridad de su exposición y manifiesta: 'Se ha de decir al respecto que, a los efectos civiles, la entrega de un inmueble sin dicha licencia es causa de resolución por incumplimiento contractual (ex. Art. 1.124 del Código Civil ) de todos aquellos contratos por lo que se transmita el dominio de la vivienda. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en este sentido ( SS. TS. 22 dic. 1993 ; 11 dic. 1995 ; 9 mayo 1996 ; 3 jun. 2003 , etc. etc.). A este respecto, el hecho de que sea una licencia que concede el Ayuntamiento no significa que su falta de obtención no sea imputable al vendedor (...). El resultado es que se ha transmitido la propiedad, pero el vendedor ha incumplido de forma esencial el contrato una vez superado el plazo para la entrega efectiva sin haber obtenido dicho permiso, por lo que el comprador puede resolver la restitución de las cantidades ya entregadas e indemnización de daños y perjuicios. Nótese que a diferencia de la tardanza en la entrega material del inmueble (habitual y a menudo prevista mediante cláusulas penales o reparable mediante las oportunas indemnizaciones por demora) la no solicitud de licencia de Primera Ocupación o su no consecución una vez terminada la obra determina siempre la posibilidad de resolver el contrato con independencia de la gravedad del retraso'.

La propia AP de Alicante en su sentencia de 18 de marzo de 2010 insiste en que 'Lo esencial para resolver el recurso, es analizar si el vendedor cumplió con sus obligaciones y básicamente el de la entrega efectiva de la vivienda, que obliga a la compradora a pagar el precio pactado. Como ya dijera el TS en la S 30 Nov. 1984, 'una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble'. La Cédula de Habitabilidad, certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica ( TS S 30 Sep. 1987 ) pues como dice la STS de 11 Dic. 1995 'De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas', continuando esta sentencia con que 'la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega'. Por su parte, la STS 22 Dic. 1993 , indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 Jul. 1993 que es 'obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 Código Civil art.1091 , art.1096 , art.1101 , art.1256 , art.1258 y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios '. Obligación recordada en la AP Teruel S 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna...y como la vendedora demandada no hizo entrega efectiva de la misma a la compradora, pues así consta en autos concedida con fecha 15 de abril de 2008, fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, y por tanto posterior al plazo pactado en la cláusula Sexta del contrato. Por ello, con independencia que otros propietarios hayan escriturado en fecha 6 de junio de 2007, ello no puede vincular a la actora, que no está obligada a recibir el inmueble, como hemos dicho en el anterior fundamento jurídico, sin la licencia de habitabilidad...En consecuencia, la entidad demandada ha incumplido las obligaciones que para ella se derivaban del contrato de compraventa, contrato que no solo obliga al vendedor a la entrega del bien que tiene por objeto, obligación principal según el art. 1.445 Código Civil , sino a entregarlo en las condiciones precisas para que pueda dársele el uso a que normalmente se destine (dispone el art. 1.258 Código Civil que los contratos obliga no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, 'sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'). Desde esta perspectiva, la entrega de una vivienda o local sin las preceptivas autorizaciones administrativas no supone un cumplimiento correcto y adecuado de la prestación, aunque otros propietarios hayan escriturado antes de la tenencia de la cédula de habitabilidad, actuación que no obliga ni vincula a la actora...'.

Por último, debemos reseñar que con relación a la entrega de la vivienda por el promotor vendedor, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sentando como normas a tener en cuenta las siguientes: A) Que el derecho al reintegro de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador genéricamente se produce, bien por el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda, bien por la no iniciación de las obras justificada fehacientemente, bien por la resolución del contrato de compraventa a instancia del comprador, siempre que el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aún después de la fecha estipulada para su entrega ( Ss.T.S. 5-5-14 y 20-1-15 del Pleno). B) Que el mero retraso en la entrega, aunque no sea intenso o relevante, constituye a efectos de la Ley 57/68 un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador ( S.T.S. 20-1-15 del Pleno) y el reintegro de las cantidades anticipadas en el pago del precio. C) Que en el ámbito de la Ley 57/68 no es aplicable la doctrina jurisprudencial que sobre el art. 1.124 C.C , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante ( S.T.S. 20-1-15 ), no obstante lo cual sí permite el reintegro de la parte del precio ya entregada. D) Que el diferente tratamiento del art. 3 de la tan repetida Ley 57/68 y del art. 1.124 del C.C ., en relación con lo dispuesto en el art. 1.504 del C.C ., viene dado: i) por el carácter irrenunciable del derecho reconocido al comprador en el citado art. 3, conforme al art. 7 de la propia Ley 57/68 ; ii) por el rigor contextual del art. 3; iii) por el específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1504 C.C .), con el derecho del comprador a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda; iiii) por el desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente; iiiii) por el riesgo de insolvencia del promotor- vendedor. E) Que el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. F) Que la posición del avalista se regula en la Ley especial tantas veces referida como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación garantizada por aval, no se puede entrar en el examen de si la demora es excesiva o no, porque incumplida la obligación de entrega, nada se opone a que el avalista deba devolver las cantidades entregada a cuenta, debidamente reclamadas ( S.T.S. 7-5-14 del Pleno). Y G) Que como complemento de lo anterior se ha de precisar, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2013 y 15 de Octubre de 2013 : 1) Que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no sólo físico, sino también jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular, y , en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 2) Que no cabe la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda entenderse concedida por silencio administrativo. ( S.T.S. Sala 3ª 28-1-09 ); y 3) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo.

En línea con lo expuesto la STS de 2 de febrero de 2017 reitera la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/1968 ) constituye una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, cuyo incumplimiento por el vendedor faculta al comprador de la vivienda a exigirla y, de no constituirse, a no seguir pagando cantidades anticipadas o a resolver el contrato por incumplimiento, con devolución, a cargo del promotor, de las cantidades anticipadas'.

En definitiva, en el presente supuesto, el plazo de entrega que dispuso la promotora en el contrato tal y como está redactada conlleva el carácter abusivo de la misma, tal y como se ha indicado, y que además fue incumplida por la promotora, por cuanto no se requiere a los compradores para el otorgamiento de escritura pública hasta transcurridos más de 18 meses desde la fecha fijada en el contrato de forma aproximada. Que la sentencia de instancia recoge en sus fundamentos, y no se combate lo expuesto en ella en el recurso de apelación, que el testigo sr Marino en su condición de agente de la propiedad inmobiliaria que intervino en dicha compraventa indico en su declaración que los hoy actores le comunicaron en reiteradas ocasiones su decisión de resolver el contrato ante el retraso en la entrega del inmueble, y que él lo puso en conocimiento de la promotora bien de forma presencial o por teléfono, que se les ofreció una cantidad de dinero para evitar ir a juicio, que cuando en el contrato se hacía referencia a una fecha aproximada se entendía un exceso de nomas de dos o tres meses. De dicha declaración se deprende que los actores sí que intentaron la resolución del contrato en base al retraso en la entrega, si bien lo hicieron de forma verbal a través del agente inmobiliario y este se lo traslado a la promotora, que no consta que la promotora pese a ello les diera explicación o respuesta alguna a los actores, ni que avalara las sumas que los actores le habían ido entregando, que cuando en febrero de 2009 la promotora les requiere a los actores para el otorgamiento de escritura pública, los actores, en coherencia con lo que habían manifestado al citado agente de la propiedad inmobiliaria de forma verbal, no aceptaron el requerimiento y reiteraron su intención de resolver el contrato, sin que conste probado además en las presente actuaciones, que a fecha de febrero de 2009, cuando se produce el requerimiento notarial que fue respondido por los actores, en la forma que consta en autos y que ha sido indicada, no consta probado por la demandada que la vivienda estuviera completamente terminada y en condiciones de entrar a vivir, ni que tuviera licencia de primera ocupación, por lo que acorde con la jurisprudencia antes expuesta, es por lo que no cabe sino desestimar el recurso presentado y confirmar la sentencia recurrida, toda vez que las valoraciones y consideraciones que se contiene en la misma no pueden ser sustituidos por otros más subjetivos e interesados, como son los que efectúa la recurrente, máxime cuando además dichos argumentos de la recurrente no resultan avalados por elemento probatorio alguno, y resultan contrarios a la normativa y jurisprudencia que ha quedado expuesta.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promoserfra S.L. contra la sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2019 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 1699/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Orihuela, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.