Sentencia CIVIL Nº 568/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 134/2021 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120188024790

Recurso de apelación 134/2021 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 87/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012013421

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012013421

Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, S.A.

Procurador/a: Raimunda Marigo Cusine

Abogado/a: Emilio Baucells Truchuelo

Parte recurrida: Casiano, Cirilo

Procurador/a: Olivia Garcia Garcia., Beatriz Carmen Grech Navarro

Abogado/a: Daniel Bejarano Panadés, Luis Antonio Sales Camprodon

SENTENCIA Nº 568/2022

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño

Asunción Claret Castany Carles Vila i Cruells

Barcelona, 3 de noviembre de 2022

Ponente: Asunción Claret Castany

Antecedentes

Primero. En fecha 24 de febrero de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 87/2018 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Raimunda Marigo Cusine, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A. contra la Sentencia de 25/11/2019 y en el que consta como parte apelada las Procuradoras Olivia Garcia Garcia y Beatriz Carmen Grech Navarro, en nombre y representación de Cirilo y Casiano, respectivamente.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador don ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO y RAIMUNDA MARIGO CUSINE, contra don Casiano y, en consecuencia, SE ABSUELVE A don Casiano de todas las pretensiones actoras.

Se condena en costas a la parte actora.

SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por CAIXABANK,

S.A., representada por el Procurador don ROBERT FRANCESC MARTI CAMPO y RAIMUNDA MARIGO CUSINE, contra don Cirilo y, se establecen los siguientes

pronunciamientos:

1.- Se declara nula y se tiene por no puesta, la cláusula de vencimiento anticipadode prevista en la cláusula Sexta bis del contrato de financiación convenido mediante escritura pública autorizada por el Notario del Colegio de Catalunya, doña Elena Romeo García, en fecha 2 de junio de 2006.

2.- Se declara nula y se tiene por no puesta la cláusula de interés moratoriocontenida en la cláusula Sexta de la escritura pública, que establece como tipo de interés moratorio anual el 20,50%.

3.- Se declaran nulas y se tienen por no puestas las Cláusulas de Comisión de Aperturay de Comisiones de reclamación por impagos.

4.- Se declara la resolución del contratoy, la obligación del cumplimiento total del contrato de Crédito hipotecario suscrito por las partes mediante escritura, número 636 de

protocolo, por causa de incumplimiento grave y constante, en aplicación del art. 1.124 del CC.

5.- Se Condena a la parte demandadaal pago de la totalidad de las cantidades debidas a la entidad demandante, más los intereses fijados hasta la fecha de 4/12/2017, cantidad

total que asciende a 98.952,58 euros, más los interesesque se meriten hasta que se dicte sentencia a partir de la cual se aplicará el interés de mora procesal del artículo 576.1 de la LEC.

6.- No se hace expresa condena en costas.'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/11/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asunción Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO. -Planteó la parte actora CAIXABANK S.A, en la demanda inicial del proceso ordinario diversas acciones en régimen de subsidiariedad solidariamente contra D. Cirilo, en su condición de acreditado de la operación crediticia, crédito con garantía hipotecaria suscrito el 2 de junio de 2006, y D. Casiano en su condición de tercer poseedor de una mitad indivisa de la finca a titulo de herencia de su difunta madre Ana María, hipotecante no deudora, solicitando:

I. Con carácter principal.

1) Declare el vencimiento anticipado total de la obligación de pago derivada del contrato -en base a la insolvencia y al incumplimiento grave y en base a la perdida de plazo, tal y como resulta de la demanda-.

2) Condene al deudor al pago de la totalidad de las cantidades debidas a mi mandante por principal, así como por intereses ordinarios devengados, que ascienden a la cantidad de 98.952,58euros; así como de los intereses que se devenguen hasta la sentencia y luego los del 576LEC.

3) Condene a la parte deudora al pago de las costas procesales.

II. De carácter subsidiario, para el caso de desestimar la pretensión anterior:

1) Condene a la parte deudora, al cumplimiento del mencionado contrato de financiación al pago de la cantidad que, por cuotas de principal, intereses ordinarios del contrato haya vencido en el momento de certificar la deuda, que asciende a la cantidad de 6.596,18e ,y ordinarios por impago así como a las cuotas que por principal e intereses se devenguen hasta la sentencia y en su caso, hasta el íntegro pago de la deuda, y desde la sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC.

2) Condene al pago de las costas procesales.

La parte demandada compareció en autos y contesta a la demanda por separado formulando asimismo D. Casiano demanda reconvencional que es contestada por CAIXABANK SA.

En el acto de A.P la actora concretó que no solicitaba la condena dineraria de D. Casiano, tercer poseedor de la mitad indivisa de la finca por herencia, sino solo de D. Cirilo.

La sentencia de instancia, de un lado desestima la demanda contra D. Casiano al apreciar la falta de legitimación pasiva (por error dice activa) sobre la base de que si bien a priori podría entenderse con la aceptación de la herencia la legitimación lo impedía la clausula decimoquinta de la escritura publica, e impone las costas a la actora; y de otro, con parcial estimación de la demanda contra a D. Cirilo por el incumplimiento grave de su obligación de pago al amparo del art. 1124CC y sin entrar a analizar la concurrencia de los requisitos del 1129 CC al superar las 14 cuotas los limites del art. 24LCCI, declara la abusividad de la clausula del vencimiento anticipado prevista en la cláusula sexta bis contenida en la escritura de financiación, la de interés moratorio y las cláusulas de comisión de apertura y de comisiones por reclamación de impagos, declara la resolución del contrato y la obligación de cumplimiento total por incumplimiento grave y constante condenando a la parte demandada a pagar la suma de 98952,58e mas los intereses ,y sin costas de la instancia.

Frente a dicha sentencia se alza la mercantil recurrente interesando la revocación en concreto: la legitimación pasiva de D. Casiano en tanto tercer poseedor de la mitad indivisa a titulo de herencia de su difunta madre de la finca hipotecada, hipotecante no deudora y no como deudor; y por ello el examen de la reconvención reproduciendo su contestación ; declare que en la demanda no ha aplicado la clausula contractual de vencimiento anticipado y revoque y deje sin efecto el ultimo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia y que la nulidad no afecta a las acciones ejercitadas ; declare que en la demanda no ha aplicado la clausula de interés de demora y que la nulidad no afecta a las acciones ejercitadas en la demanda; revoque el pronunciamiento de la sentencia que declara que no procede al análisis de la acción del 1129CC condenando por ello y con ello la estimación de la demanda es total e imponer las costas al demandado; y revoque y deje sin efecto la nulidad de las clausulas de comisión de apertura y de reclamación de impagados .

SEGUNDO. -En cuanto al primero de los motivos, falta de legitimación pasiva del codemandado D. Casiano.

Como reconoce la recurrente D. Casiano fue demandado con carácter solidario, vid suplico y encabezamiento de la demanda, con D. Cirilo y si bien no lo fue en la condición de deudor acreditado como lo fue D. Cirilo sino solo en la condición de copropietario del inmueble objeto del derecho real de hipoteca, habiendo concretado en el acto de A.P que no solicitaba la condena dineraria del mismo. El interés de dicho codemandado se residencia a tenor de la demanda, vid fundamento de derecho cuarto puesto en relación con el encabezamiento como dice la recurrente en tanto copropietario de una mitad indivisa del inmueble que en la escritura de crédito hipotecaria concertada en su día, con la intervención de la finada como garante o hipotecante no deudora, fue dado en garantía y adquirida por herencia en cuanto a la mitad indivisa de quien fue garante hipotecaria no deudora, y por ello como tercer poseedor de la finca adquirida por herencia de su madre.

No es aplicable la clausula del contrato que se dice por el órgano a quo, pacto decimoquinto, al tratarse del titular pro indiviso de la finca dada en garantía por herencia de su difunta madre hipotecante no deudora y no del deudor del crédito.

Si bien no se trata del supuesto previsto en la clausula decimoquinta del contrato de financiación como se dice por el órgano a quo. Hay que resaltar que un hipotecante no deudor, como su nombre indica, no es deudor del préstamo, sino que ha vinculado un bien inmueble de su patrimonio (adquirido por herencia en el caso) a la satisfacción de un crédito ajeno, pero ello no les convierte en deudores y no pueden ser compelidos al pago del crédito garantizado. En virtud de la afección propia de la garantía real se ven sometidos a un ataque a su esfera patrimonial limitada al bien objeto de garantía, y hasta la suma objeto de la garantía, y con la realización del bien podrá satisfacerse en todo o en parte el crédito garantizado. Asimismo, debe resaltarse que, conforme al artículo 538.2 de la LEC, el hecho de que no aparecieren como deudores en el título de ejecución, no impida que puedan ser demandados en ejecución, en la que, ciertamente, los motivos de oposición son más tasados.

El hipotecante no deudor es el sujeto que ofrece un inmueble -o derecho real inmobiliario: arts. 106 y 107 de la LH - de su propiedad en garantía del cumplimiento de la obligación de pago que incumbe a otra persona, de manera que su responsabilidad queda circunscrita al propio bien hipotecado sin que pueda extenderse a la universalidad de su patrimonio pues no es un garante personal. Junto con el deudor hipotecante, que grava con hipoteca un bien propio como garantía de su deuda, y el tercer poseedor, que adquiere el bien hipotecado con posterioridad a la constitución del gravamen real y, por consiguiente, con la carga que grava a la finca, el hipotecante no deudor es un sujeto pasivo de la hipoteca. Por tal circunstancia le va a afectar directamente la ejecución hipotecaria ( art. 685.1 LEC ).

En tal sentido, la acción declarativa de vencimiento anticipado por resolución contractual y perdida del plazo, prima facie afecta solo al deudor acreditado D. Cirilo que es el obligado al pago de las cuotas debidas en tanto que destinatario del dinerario. Pero D. Casiano adquirió de su difunta madre la mitad del inmueble dado en garantía y por ello deviene hipotecante no deudor o tercer poseedor, a titulo de herencia, de la mitad indivisa de la finca hipotecada. Y solo en dicha condición radica su legitimación pasiva en tanto titular de pleno dominio de la mitad de la finca dada en garantía de la deuda que se reclama al único deudor D. Cirilo.

Si bien, llegado el momento de la ejecución de la sentencia de condena, si se acude al bien inmueble hipotecado, propiedad en parte de aquel 'tercero no prestatario/acreditado' pero copropietario del inmueble dado en garantía, deba ser parte en el proceso de ejecución. Si bien, ciertamente, de conformidad con el artículo 538.2 de la LEC , hubiera podido prescindirse del hecho de ser demandado, y dirigir posteriormente frente al mismo una demanda de ejecución, el hecho de que haya sido demandado, no implica una falta de legitimación pasiva, pues ostenta un interés en el préstamo/crédito hipotecario, cuyo impago puede afectar a un inmueble de su patrimonio, así como conocer las vicisitudes de un préstamo/crédito en el cual no ostenta la cualidad de acreditado y adoptar decisiones y ser oído sobre las circunstancias concurrentes en la resolución contractual y perdida del plazo ejercitada lo que solo puede resolverse constituyendo la relación procesal tal y como resulta de la demanda; máxime en el caso de autos cuando tras negar su legitimación pasiva se formula por el codemandado Casiano inclusive reconvención. Por ello su legitimación la ostenta por su condición de tercer poseedor de una mitad indivisa de la finca hipotecada y dada en garantía. Y ello sin incluir pretensión de condena al pago de lo adeudado, puesto que el único obligado al pago dinerario es el deudor acreditado.

En consecuencia, se declara la legitimación pasiva de dicho hipotecante no deudor y se revoca dicho pronunciamiento de la sentencia de instancia si bien con el alcance aquí referido.

TERCERO. -En cuanto a la reconvención formulada por D. Casiano se alegó la abusividad de las siguientes clausulas: Comisión de apertura; Comisión por gestión de reclamación de impagados; gastos a cargo del prestatario; interés de demora y anatocismo; y vencimiento anticipado.

El órgano a quo a pesar de acoger la falta de legitimación pasiva del tercer poseedor propietario de la mitad indivisa de la finca hipotecada analiza la abusividad denunciada por este de las clausulas de Comisión de apertura, Comisión por impagos, interés de demora y vencimiento anticipado, las dos ultimas también denunciadas por el deudor acreditado, por lo que la única clausula no examinada en la instancia de la reconvención es la de gastos del pacto quinto. Luego examinaremos las discrepancias del recurrente en torno a las dos primeras.

En cuanto a la clausula de gastos se estipula con cargo al acreditada, D. Cirilo que no la garante hipotecaria, la madre de los demandados, en el pacto quinto. Es de ver la misma al folio 64 de los autos.

Con arreglo a la jurisprudencia del TS en cuanto a la cláusula de gastos cabe señalar lo que sigue. Como dice la reciente STS d 30 de mayo de 2022: ' Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la emanada del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva.

2.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:

'si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:

(i) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(ii) En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto.

(iii) Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, las sentencias de Pleno 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, y 48/2019, de 23 de enero, establecieron que, por Ley, el sujeto pasivo del impuesto respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo era el prestatario.'

Y la STS de 29 de marzo de 2022 dice: '4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:

(i) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(ii) Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista.

(iii) Por último, en lo que respecta a los gastos de tasación, la legislación anterior a la Ley 5/2019 tampoco contenía previsión al respecto, por lo que, también en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció que su pago correspondía al prestamista.'

Y por ultimo en cuanto a los gastos de abogado y procurador debe declararse la nulidad en cuanto se impone su pago al acreditado sin la correlativa contraprestación y eludiendo la legislación procesal civil.

Por todo lo expuesto se declara la nulidad por abusividad de la clausula quinta del crédito hipotecario en los términos detallados.

Por ultimo en cuanto a la restitución de cantidades no se accede a la petición formulada por no haberse justificado ni su pago ni el importe de las cantidades resultantes de la aplicación de dicha clausula ni tampoco de las otras clausulas pedidas y analizadas en la instancia por lo que carece de legitimación para solicitar la devolución, y ello al amparo del art. 217LEC dada la falta de prueba al respecto; y además por carecer de legitimación para la restitución de cantidades al no haber sufragado cantidad alguna por aplicación en su caso de aquellas, el tercer poseedor de la finca gravada por la condición de propietario de la mitad indivisa de la finca adquirida de su difunta madre hipotecante no deudora, y objeto del derecho real de hipoteca.

La reconvención se estima en dicho particular en parte y en parte en cuanto a las peticiones deducidas en la misma.

CUARTO. -En cuanto a las peticiones que se hacen en el recurso señaladas con los números 2 y 3 relativas a las clausulas de interés de demora y vencimiento anticipado los motivos no se pueden estimar.

Y ello, pues sin perjuicio de que dichas clausulas no han sido el fundamento de la petición dineraria por lo que hace al vencimiento anticipado- clausula sexta bis- previsto en el contrato de financiación, pues la reclamación dineraria se instó al amparo del 1129 y 1124CC y por ello por la perdida de plazo por insolvencia y el incumplimiento grave, aun la confusión que puede genera la expresión vencimiento anticipado del contrato y la reclamación de la deuda total con carácter principal, pues es obvio que no se ejercita por razón de la clausula contractual que además se reconoce su carácter abusivo. Ni se han reclamado intereses moratorios por lo que hace a la clausula sexta del contrato de crédito hipotecario de 2 de junio de 2006 cuya abusividad también se reconoce; dada la propia conducta de la actora y demandada reconvencional ya en su demanda como es de ver al folio 9, y contestación a la reconvención en la que se allanó a la peticiones de nulidad por abusividad formuladas de contrario en cuanto a la clausula de interés de demora y vencimiento anticipado, vid folio 246 vuelto; y sin perjuicio claro está de que dicha declaración de abusividad no afecta a las acciones ejercitadas en la demanda inicial.

QUINTO. -En cuanto al petitum del recurso de que se deje sin efecto el pronunciamiento de la sentencia que obvia el análisis de la acción ejercitada en la demanda al amparo del art. 1129CC y se acuerde también el vencimiento anticipado del contrato por insolvencia del deudor, al que se le impongan las costas.

El órgano a quo tras señalar que la actora invoca en su demanda tanto el art. 1129 como el 1124CC se centra en el análisis del incumplimiento contumaz de 14 cuotas para entender aplicable el art. 1124CC sin entrar a analizar los requisitos del art. 1129CC en relación al codemandado acreditado y garante por mitad de la finca por herencia de la madre D. Cirilo, si bien entiende que la demanda frente a este debe ser estimada en parte y no hace imposición de las costas de la instancia.

El perjuicio que se causa a la recurrente y le legitima para recurrir dicho pronunciamiento que obvia el análisis de la acción también ejercitada al amparo del art. 1129CC, diríamos la única en puridad pues no se solicita en el suplico la resolución del contrato de financiación propia de la acción del art. 1124CC sino el vencimiento anticipado con condena del total debito con carácter principal, es que sin motivar el porqué el juez a quo estima en parte la demanda frente al deudor D. Cirilo a pesar de entender que concurre un incumplimiento esencial y grave- 14 cuotas a la fecha del cierre tomando como orientación el art. 24LCCI para aplicar el art. 1124CC y no hace expresa imposición de las costas de la instancia.

Respecto a la aplicación del articulo 1129CC al caso de autos por razón del crédito hipotecario suscrito en su día por D. Cirilo en su condición de acreditado interviniendo su difunta madre como garante hipotecante no deudora con CAIXA D, ESTALVIS CATALUNYA hoy tras diversas operaciones CAIXABANK SA con el limite de 130.000e, el 2-06-2006 a devolver por todo el 30-06-2036 impaga un total de 14 cuotas a fecha de cierre, diciembre de 2017 sin pago ninguno.

Como observa la doctrina civilista, se trata de casos en los que se produce una sobrevenida pérdida de la confianza en el deudor y en que es necesario otorgar al acreedor una protección más vigorosa (DIEZ PICAZO). Está comúnmente admitido por doctrina y jurisprudencia que la insolvencia de que trata este precepto se refiere a la situación patrimonial concreta del deudor, sin necesidad de que se encuentre incurso en una situación concursal, sin perjuicio de lo cual forzoso es reconocer lo difícil que es establecer barreras nítidas sobre la situación patrimonial que merezca la calificación de insolvencia. Desde luego que la misma ha de ser sobrevenida, y la situación de iliquidez no puede identificarse con la insolvencia ya que existiendo activo patrimonial suficiente el acreedor no podrá alegar peligro alguno en el mantenimiento del plazo.

Esta Audiencia Provincial ha venido declarando la pérdida del plazo en supuestos como el que nos ocupa, de incumplimiento reiterado del pago de las cuotas del préstamo hipotecario, en aplicación de lo establecido en el art. 1129 CC, en relación con el art. 1124 CC (SAP BCN, sección 17, del 17 de abril de 2019; SAP BCN, sección 1, del 25 de febrero de 2019 y otras.

Es asimismo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 ) que en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1.129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el referido plazo como es el caso, estableciendo el artículo 1.129 del Código Civil que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo entre otros supuestos: 1.- Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia, entre otras, en la SAP Vizcaya, sección 5 del 17 de febrero de 2014 , en el siguiente sentido: '...Pero es que, por otro lado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.129 del Código Civil , párrafo 1º, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice la deuda, habiendo sido interpretado este precepto por la Jurisprudencia en el sentido de que 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legitima prestación del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', 'no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 ).'

Y además, la posibilidad de utilizar dicho precepto ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno 11 de julio de 2018 , Ponente Dª María Ángeles Parra Lucán, al señalar en el fundamento de derecho segundo que: '..En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.'

Además, la Sentencia de 11 de julio de 2018 el Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre la aplicación del art. 1124 CC y 1129CC a los contratos de préstamo expresándose en los siguientes términos: '...es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'. Asi pues, admitida jurisprudencialmente la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo con interés al apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas, es posible admitir la posibilidad de aplicar dicho precepto, si se da un incumplimiento resolutorio, pues quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses; y quien entregó el dinero y cumplió con su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 del Código Civil si la otra parte no cumple su obligación. (...)

... no es admisible la alegación que impida la aplicación del artículo 1129 del Código Civil , pues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total del préstamo, al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito'. (...)

... la acción aquí ejercitada no se basa en la referida cláusula de vencimiento anticipado, que siendo firme aquel pronunciamiento, se tiene por no puesta, sino en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil que confieren al acreedor la facultad de instar la pérdida del beneficio de plazo para el cumplimiento de la obligación cuando como aquí acontece, el deudor ha incurrido en una situación de insolvencia sin garantizar la deuda con posterioridad a la constitución del derecho de hipoteca.'

Como razona la STS, Pleno, de 2 de febrero de 2021:

' (...) cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación'.

Siguiendo dicha sentencia, nos encontramos ante un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Porque es superior al que ha fijado el legislador en el artículo 24 LCCI, precepto que, aun no siendo aplicable por razones temporales, en palabras de la propia STS, Pleno, de 2 de febrero de 2021, tiene valor 'como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado'.

Y añade la reciente STS de 4 de mayo de 2022: 'Sentada la sustancial identidad entre las pretensiones formuladas en uno y otro litigio, la solución que demos en este a la pretensión formulada en la demanda no puede diferir de los criterios sentados en nuestra anterior sentencia de pleno 39/2021, de 2 de febrero. En consecuencia, reiteraremos en lo fundamental los argumentos contenidos en esa sentencia.

5.- Tal como dijimos en nuestra anterior sentencia, no procede analizar la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento en las causas previstas legalmente.

6.- Los presupuestos de la resolución del art. 1124 del Código Civil y los del vencimiento anticipado del art. 1129 del Código Civil no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

7.- En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 del Código Civil permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

8.- La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio, sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

9.- A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 del Código Civil debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

10.- A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

..............................................

11.- En el caso de la citada sentencia 432/2018, aunque únicamente se había ejercitado la acción resolutoria, consideramos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 del Código Civil, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

12.- Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º del Código Civil). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio), es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2.3.º del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

13.- Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 del Código Civil alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 del Código Civil (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

14.- Al amparo del art. 1129 del Código Civil, el acreedor está facultado para declarar el vencimiento anticipado cuando se produce un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito, tal y como sucede en el presente caso. Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado.'

El motivo se acoge por razón de lo señalado y se declara el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de crédito hipotecario suscrito por D. Cirilo en aplicación del art.1129CC por insolvencia del deudor al que condenamos a pagar la suma objeto de condena de importe 98.952,58e e intereses en la forma dispuesta y no combatida, lo que conlleva la estimación integra de la demanda frente al mismo, pues el vencimiento anticipado del contrato se basa en el ejercicio de las acciones legales previstas en el art. 1129 y 1124CC y no en la previsión contractual cuya abusividad inclusive se reconoce en el escrito de demanda; y por ello en aplicación del art. 394.1LEC se le impongan las costas de la instancia.

SEXTO. -En cuanto a que se revoque y se deje sin efecto el pronunciamiento tercero del fallo que declara la nulidad de las clausulas de Comisión de Apertura y Comisión por Reclamación de Posiciones deudoras o impagos.

Comenzaremos por el análisis de la clausula de Comisión de Apertura inserta en el crédito hipotecario en el pacto cuarto A) estipulada además a cargo a la parte acreditada, Sr. Cirilo, que no garante hipotecario, en la suma de 1.000€ sobre la primera disposición y sobre el resto de disposiciones del 1% con un mínimo de 60,10€.

Este Tribunal hace suyos los razonamientos que al respecto contiene entre otras la Secc. 15 en sentencia de 5 de julio de 2022 en consonancia con la jurisprudencia del TJUE y del TS:

'.............5. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de enero de 2019 (ECLI ES:TS:2019:102 ), había determinado que la comisión de apertura es, juntamente con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuye la concesión de un préstamo o crédito hipotecario. En concreto, remunera los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello supone que no sea posible llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato sea transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras a poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.

6. Siguiendo al Tribunal Supremo, la comisión de apertura está regulada por la normativa bancaria (la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y, finalmente, por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito), que ampara su validez y licitud, fijando condiciones para asegurar la transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE).

7. En este sentido, la normativa define la comisión de apertura como aquella que la entidad de crédito puede cobrar, una sola vez, por las actuaciones inherentes a la concesión de un préstamo o crédito (estudio de solvencia y de garantías, preparación y tramitación de la concesión). Se trata de actuaciones necesarias y, mayoritariamente, imprescindibles para dicha concesión.La comisión de apertura debe incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, lo que facilita su comparación con otras ofertas. Dicha información precontractual, juntamente con su definición legal, que concreta a qué responde la comisión, garantiza su transparencia.

8. La comisión de apertura, por otro lado, no tiene el mismo tratamiento legal que el resto de las comisiones, pues responde a las actuaciones inherentes y necesarias para la concesión del préstamo o crédito (estudio, preparación y tramitación), de conformidad con su normativa reguladora, formando parte del precio del contrato, según el Tribunal Supremo, por lo que no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado, al resultar de ejecución necesaria para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos repercutibles por distintos servicios, que deben ser concretados y su efectiva prestación acreditada. En el caso de la comisión de apertura, dice el Tribunal Supremo, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige nada distinto de la propia concesión del préstamo.

9. En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente, añade la Sentencia, que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y de la normativa interna (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que sustituye la expresión ' justo desequilibrio de las contraprestaciones' por ' desequilibrio importante de los derechos y obligaciones').

10. En cualquier caso, el Tribunal Supremo precisa que no es posible controlar el contenido de la cláusula siempre que se redacte de manera clara y comprensible, y, lógicamente, que supere el control de transparencia. Si la Sentencia de 23 de enero de 2019 no se extiende en la transparencia material, exigible para las cláusulas sobre elementos esenciales en contratos suscritos con consumidores, es porque ni tan siquiera se cuestionó por el demandante. Ni en ese caso ni en general, a juicio del Tribunal Supremo, se suscitan dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula, por ser de general conocimiento, por estar obligadas las entidades de crédito a informar a los potenciales prestatarios, por abonarse en el momento inicial del préstamo y por su redacción y ubicación en la escritura pública.

TERCERO. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020.

11. La citada Sentencia responde a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca que, en lo que se refiere a la cláusula sobre la comisión de apertura, planteaban, en esencia:

- Si dicha cláusula se refiere al objeto principal del contrato (precio) o, si por el contrario, debe entenderse que tal comisión de apertura no supone parte del precio del contrato sino una retribución accesoria, a los efectos de resolver sobre el control de transparencia y contenido ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13 ).

- Si la cláusula de comisión de apertura puede ser considerada abusiva y nula, en los términos del artículo 3.1 de Directiva 93/13 , cuando la entidad financiera no acredite que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

12.El TJUE resuelve que corresponde al juez nacional apreciar si la cláusula constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal. Como criterio orientador, precisa que el concepto de 'objeto principal' y 'precio', en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', de modo que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. La Sentencia dice al respecto lo siguiente (pronunciamiento segundo):

' El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.'

13. Por lo que se refiere al control de transparencia, la Sentencia analizada establece que el juez nacional deberá comprobar 'si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato'.

14. En relación con el control del contenido, la cuestión prejudicial plantea si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. Y, ante ese planteamiento, el TJUE recuerda que corresponde al juez nacional apreciar, a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE, el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal. A partir de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente sobre la Ley 2/2019, el TJUE concluye que la cláusula que establece una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. Reproducimos literalmente los apartados 78 y 79, que luego se traslada el pronunciamiento tercero:

' 78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

'79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

CUARTO. Valoración de la comisión de apertura a partir de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. La comisión de apertura como parte integrante del precio.

15. Consideramos que la resumida jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos expuesto sobre la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura se ajusta a la reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. En efecto, el Tribunal Supremo concluye que 'la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales '. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá ' a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida', siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Como recuerda la propia Sentencia del TJUE, son dos las categorías de cláusulas excluidas del control de contenido: de un lado, las que definen el objeto principal del contrato y, de otro, las relacionadas con adecuación entre precio y retribución, por un parte y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otras.

16. El TJUE señala que ' incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada)'. Esto es, tras señalar que corresponde al juez nacional apreciar, atendida (i) su naturaleza, (ii) el sistema general y las estipulaciones del contrato de préstamo y (iii) el contexto jurídico y fáctico, si la cláusula constituye un componente esencial del contrato y si forma parte del precio, el TJUE indica un único criterio orientador (apartado 63): 'el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor''. Una comisión de apertura, añade el mismo apartado, ' no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'.

17. Sin embargo, el Tribunal Supremo, al concluir que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, no lo hace por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito o por integrarse, como garantía de transparencia, en el TAE. Antes al contrario, atiende a su naturaleza, a la configuración legal de la comisión de apertura y a su reconocimiento en nuestro derecho interno, con expresa delimitación de los servicios a los que responde. Esto es, en línea con lo señalado por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, valora el 'contexto jurídico y fáctico', su 'naturaleza', 'el sistema general' y las propias 'estipulaciones del contrato de préstamo'. Reproducimos a continuación los pasajes relevantes de la Sentencia del TS de 23 de enero de 2019 de los que se deduce con claridad que la consideración de la comisión de apertura como parte del preciso resulta de la naturaleza de la comisión y de su contexto jurídico:

'9 (...) No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

'10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

'11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

'Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

'12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

'La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

' Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

18. Según el Tribunal Supremo, la propia naturaleza del préstamo y las operaciones necesarias para su concesión muestran que la etapa inicial del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario. Y es la normativa que regula la actividad bancaria la que prevé la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar, como parte integrante del precio, una comisión de apertura, fijando las condiciones necesarias para asegurar su transparencia (' agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE'). Además, su naturaleza y tratamiento legal es distinto del resto de las comisiones y gastos repercutibles, que deben responder a la prestación de un servicio específico distinto al de su concesión. Por ello el Tribunal Supremo llega a la siguiente conclusión: ' el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'

19. En definitiva y como conclusión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente. Mientras que la comisión de apertura, según su configuración legal, compensa todos los servicios necesarios para la preparación y concesión del préstamo, el interés remuneratorio retribuye la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

QUINTO. El control de transparencia de la cláusula que establece la comisión de apertura.

20. Como parte del precio, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , no es procedente que el juez realice un control de precios y que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y de su desarrollo en nuestro Derecho interno ( artículo 82.1º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

21. La exclusión del control de contenido está condicionada a que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, cosa que no se discute, y a que supere el control de transparencia, esto es, que al consumidor se le ofrezca con antelación suficiente información de la cláusula para que conozca o pueda conocer la carga jurídica y económica que supone para él. Esa doctrina es reiterada por la Sentencia del TJUE que analizamos (apartados 66 a 71).

22. Corresponde al juez nacional valorar tanto el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio y su incorporación con transparencia al contrato, tomando en consideración, a este respecto, ' el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo' (apartados 68 y 70).

23. No es cierto, como se ha llegado a afirmar, que el Tribunal Supremo haya descartado el control de transparencia material de la comisión de apertura. En su Sentencia de 23 de enero de 2019 (fundamento quinto) se limitó a constatar que, como ocurre en la generalidad de los casos, el demandante no había alegado la falta de transparencia de la cláusula ni que le hubiera pasado desapercibida. Añadió, por otro lado, que era razonable que no se suscitaran dudas sobre el carácter transparente de la cláusula, por ser de general conocimiento por parte de los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario; por ser uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar de acuerdo con las fichas normalizadas, siendo notorio que se incluye en la publicidad de las entidades bancarias; y por el momento en que se hace efectiva (al tiempo de firmarse el contrato), lo que hace que el consumidor medio preste especial atención como parte del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo.

24. Entendemos que la doctrina del Tribunal Supremo se ajusta plenamente a la sentada por la Sentencia del TJUE. Como hemos dicho, en la mayor parte de las demandas no se cuestiona el carácter claro y comprensible de la cláusula que establece la comisión de apertura ni su incorporación con transparencia al contrato. Tampoco en el presente caso. Sólo se suele alegar el carácter abusivo de la comisión por no responder a un servicio efectivamente prestado, a lo que nos referiremos posteriormente. Además de ser de general conocimiento en España y no suscitar ninguna dificultad de comprensión, su incorporación en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE) y las exigencias de la normativa bancaria aseguran su transparencia.

SEXTO. Carácter abusivo de la cláusula que establece la comisión de apertura.

25. Aunque aceptáramos como hipótesis llevar a cabo un control de contenido de la comisión de apertura, por no formar parte sustancial del precio o por falta de transparencia, tampoco estimamos que la cláusula sea abusiva. La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 resuelve que la imposición de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, 'cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

26. Advertimos que el Tribunal fundamenta su valoración (apartado 78) en el artículo 5.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, según la indicación del Juzgado que planteaba la cuestión prejudicial, si bien este precepto fue trasladado de forma parcial, sin tener en cuenta la relevante distinción que lleva a cabo el legislador nacional sobre la comisión de apertura y el resto de comisiones y gastos repercutibles al consumidor, en el apartado segundo del precepto, letra b). Reproducimos de nuevo el apartado 78 de la Sentencia, que es muy ilustrativo:

'A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos . De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe'.

27. Esto es, la Sentencia del TJUE, en su apartado 78, exige que el profesional demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados en la medida que lo exige la Ley nacional y, en concreto, la Ley 2/2009.

28. El TJUE, en su apartado 23 (e implícitamente en el 78) cita únicamente el primer apartado del artículo 5 de la Ley 2/2009 (el único citado y reproducido en el auto que plantea la cuestión), según el cual:

'1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables . Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor'.

29. Sin embargo, se omite la especialidad que supone la comisión de apertura respecto de otras comisiones y gastos repercutibles al consumidor, pues no se traslada el segundo apartado del artículo, según el cual:

'2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.

30. Por tanto, el mismo precepto, después de señalar la exigencia general del 'servicio realmente prestado' para cobrar comisiones y gastos, da un tratamiento singular a la comisión de apertura, que le distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

31. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.

32. Como hemos venido afirmando reiteradamente, no nos parece razonable y genera inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 (y demás normativa bancaria) e ilegal, por abusiva, conforme a la LGDCU de 2007, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos. Tampoco podemos aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias.'

Por todo ello, debemos apreciar la validez del pacto de comisión de apertura en cuanto a la primera disposición lo que nos lleva a revocar el pronunciamiento de abusividad relativo a la misma, pero no en cuanto a la prevista sobre el resto de disposiciones por aplicación a sensu contrario de lo detallado; y estimar el motivo de la apelante en solo en dicho particular.

SÉPTIMO. -En cuanto a la comisión de gestión de reclamación de impagados

La sentencia también declara la nulidad de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, que dispone en el pacto cuarto C) el pago de 30€ por cada cuota pactada impagada a su vencimiento en el momento que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización.

En este caso no debemos confirmar el criterio de la sentencia apelada. Pues con independencia de que no se ha cobrado cantidad alguna por las cuotas impagadas a fecha del cierre y a cargo del acreditado que no garante hipotecario, tal y como resulta del Acta de Cierre de la Cuenta lo cierto es que tal y como esta redactada la clausula, la comisión en este caso responde a un servicio de gestión de cobro. En el caso que nos ocupa, la cláusula en la que se fija una comisión por cada recibo impagado, está vinculada siempre que se realicen efectivamente las reclamaciones,' a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización' por lo que la cláusula no puede ser declarada nula por no encajar en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU. Tal como está redactada la cláusula, con determinación clara del servicio o gestión que la entidad financiera debe realizar y que justifica la comisión, entendemos que la redacción de la clausula no encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU.

El motivo se estima.

OCTAVO. -La parcial estimación del recurso de apelación nos conduce a no imponer las costas de la alzada a tenor del art. 398.2LEC.

En cuanto a las costas de la demanda frente a D. Casiano no se hace expresa declaración, al estimarse su legitimación en los términos aquí resueltos pues no responde personalmente de la deuda sino tan solo con la afectación del inmueble, vista además la complejidad del tema suscitado sobre la legitimación pasiva en procesos o juicios declarativos, art. 394.1 in fine LEC; a diferencia de frente a D. Cirilo en que dada la integra estimación de la demanda se mantienen frente al demandado, al no concurrir además ni dudas fácticas ni jurídicas art. 394.1LEC.

Y en cuanto a las de la reconvención al haberse estimado en parte no se hará expresa imposición, a tenor del art. 394.2LEC.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad CAIXABANK SA contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2019, por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vilanova i la Geltru, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo, y en consecuencia debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en los términos que siguen:

Se estima en su integridad la demanda interpuesta por CAIXABANK SA contra D. Cirilo y se declara el vencimiento anticipado del contrato de crédito hipotecario objeto de autos por razón de la insolvencia del deudor con perdida del plazo y por incumplimiento grave y esencial, condenándolo a pagar la suma objeto de condena en la instancia en los términos fijados en la sentencia de primer grado en el punto 5, manteniendo también el punto 4 del fallo; todo ello con imposición de las costas de la instancia al demandado. Se mantiene la sentencia de instancia en cuanto a los puntos 1 y 2 del fallo.

Se estima la demanda contra D. Casiano en los términos aquí resueltos con la declaración del vencimiento anticipado del contrato objeto de autos, todo ello sin hacer declaración de las costas de la instancia.

Y se estima en parte la demanda reconvencional interpuesta por D. Casiano frente a CAIXABANK SA y declaramos nulas por abusivas las clausulas de gastos en los términos resueltos, y en cuanto a la clausula de Comisión de Apertura se revoca en parte y se declara su validez en relación al extremo primero de la clausula del pacto cuarto apartado A) en cuanto a la primera disposición si bien no sobre el resto de disposiciones cuya abusividad se mantiene; y se revoca la abusividad de la clausula de comisiones por impagos, con los otros pronunciamientos ya referidos antes, y sin declaración de las costas de la instancia.

No se hace declaración de las costas de la alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.