Sentencia Civil Nº 569/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 871/2008 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Cuarta

ROLLO Nº 871/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 229/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 569/09

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 229/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sabadell (ant.CI-1), a instancia de D. Enrique , contra GRUPO BLUE RARO, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de septiembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Enrique contra la mercantil GRUPO BLUE RARO S.L, debo condenar a la citada demandada al pago de la cantidad de 18.299,04 euros más los correspondientes intereses moratorios calculados desde la fecha de interposición de la demanda, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC y sin hacer especial pronunciamiento con relación a las costas causadas en el procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante DON Enrique presenta demanda de juicio ordinario de reclamación de cantidad contra la firma GRUPO BLUE RARO S.L. en la que solicita que, previos los trámites legales, se dicte en su día sentencia por la que:

a) Se condene a la demandada a satisfacer al actor la suma de 1.252,50 euros por comisiones adeudadas correspondientes al negocio generado por la campaña de invierno del año 2.005.

b) Se declare la extinción de la relación de agencia comercial a instancia de la demandada sin justa causa o incumplimiento imputable al agente.

c) Se condene a la demandada a pagar al actor una indemnización por clientela cuya cuantía se estima prudencialmente en 16.655,39 euros.

d) Se condene a la demandada a pagar al actor una compensación derivada del incumplimiento de la obligación de preaviso, concretada prudencialmente en la suma de 7.680,90 euros.

e) Se declare la compensación de las anteriores cantidades con los 2.874,75 euros ya percibidos por el actor, lo que arroja un saldo total a favor de éste de 22.714,04 euros.

f) Se condene a la demandada a pagar al actor los intereses desde el momento de esta interpelación judicial, así como a las costas del presente procedimiento.

La demandada GRUPO BLUE RARO S.L. se opone a la demanda formulada alegando con carácter previo, la excepción procesal por el modo de aportar la documental que acompaña a la demanda, solicitando la suspensión del plazo para contestar a la misma, y se requiera a la parte demandante para que presente la documental unida a la demanda debidamente numerada, documento a documento, y en el caso de que a su derecho interese acumularlos en los denomina "grupos documentales", solicita que la documentación contenida en cada grupo sea debidamente numerada.

Para el supuesto de que no fuera admitida la excepción y subsanado en su caso, el error, rechaza todas y cada una de las alegaciones vertidas por el actor en su demanda, salvo aquellas expresamente admitidas en el escrito de contestación.

En síntesis, alega que la relación existente entre las partes no puede catalogarse como contrato de agencia, sino de comisión mercantil, no siéndole de aplicación ni la indemnización por clientela ni la de falta de preaviso pretendidas.

A modo de conclusión, alega que no hubo incremento sustancial por la intermediación de DON Enrique en la clientela de la entidad demandada, siendo la cartera de ésta importante, captando y conservando la existente a través del esfuerzo de su personal y organización de ferias; la falta de diligencia e incumplimiento de las obligaciones del demandante fue tal que a finales de 2.004 principios de 2.005, le quedaba a la entidad GRUPO BLUE RARO S.L. escasa clientela, siendo prácticamente inexistentes las ventas de las últimas temporadas debido a la mala gestión del SR. Enrique , gestión que delegó en terceras personas; su gestión no puede tener la consideración de agente ni por lo tanto merecedora de indemnización alguna, no obstante, aun en el caso de que se considerara su función como de Agente ningún beneficio aporta la escasa clientela por él captada a la empresa, cuando ésta cesa su actividad comercial a principios del 2.005, el comisionista es el que tiene beneficios al aprovechar la clientela del GRUPO BLUE RARO S.L. para vender prendas de otros comitentes y no existe limitación de competencia, no hay daño ni perjuicio alguno para el demandante, y si se entendiera que hay falta de plazo de preaviso, al ser él quien incumple sus obligaciones, no se ha justificado que hubiera gasto alguno que amortizar, siendo inexistentes los realizados en pos de la mercantil demandada.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que:

a) Estimando la excepción planteada por defecto en el modo de presentación de la demanda, al no estar debidamente numerada la extensa documental aportada de contrario, con suspensión del plazo para contestar a la demanda y requiriendo a la parte actora para la subsanación.

b) Se desestime la demanda planteada por la actora, declarando que la relación jurídica existente entre las partes era de comisión mercantil, no procediendo en tal caso las indemnizaciones por clientela ni por falta de preaviso reclamadas de contrario.

c) Subsidiariamente, y para el supuesto de que se considerase que el actor tenía la consideración de agente, se declare que las comisiones percibidas durante los seis años que duró la relación entre las partes ascienden a 18.924,11 euros y que durante el año 2.005 no se generó derecho al cobro de comisión alguna.

d) Se declare no haber lugar a indemnización por clientela, al no cumplirse los requisitos exigidos para ello, y subsidiariamente y para el caso de que se estimase procedente dicha indemnización, se fije la cuantía de la misma en 4.731,03 euros.

e) Se declare no haber lugar a la indemnización por falta de preaviso al no cumplirse los requisitos legalmente exigidos para ello, ni se ha producido daño o perjuicio alguno indemnizable.

f) Se declare que las cantidades a compensar por el actor a la entidad demandada ascienden a 7.686,42 euros correspondientes a importes de facturas y muestrarios de ropa que no entregó a la demandada.

g) Se impongan las costas a la parte actora.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida por DON Enrique contra GRUPO BLUE RARO S.L. y condena a dicha demandada a pagar a DON Enrique la cantidad de 18.299,04 euros, más los intereses moratorios calculados desde la fecha de interposición de la demanda, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C ., y sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de GRUPO BLUE RARO S.L. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

1) La entidad GRUPO BLUE RARO S.L. fue emplazada de forma irregular mediante cédula de emplazamiento pero sin el preceptivo auto de admisión de la demanda, lo que impidió plantear en plazo la perentoria declinatoria que hubiera procedido al admitir el juez una demanda cuya competencia territorial viene dada por el domicilio del agente sin que en la demanda se acredite cual era el domicilio del demandante.

2) Excepción procesal por defecto en el modo de proponer la demanda porque la mitad de la documental estaba sin numerar, siendo imposible relacionar el hecho que se alegaba probado con el documento concreto, máxime cuando los llamados "grupos documentales" no cuadraban en absoluto.

3) En cuanto a la naturaleza de la relación contractual entre las partes, niega que se trate de un contrato de agencia, alegando que la única similitud de la labor desarrollada por el demandante con el concepto de agente, estriba en la duración de la relación y el abono de la comisión pactadas, destacando que éstas se cobraban siempre y cuando las ventas fueran perfeccionadas, nunca bastaban los meros pedidos en albarán para generar el derecho al devengo de una comisión, es decir, que las comisiones se cobraban sobre el negocio terminado con éxito, esto es, ventas perfeccionadas, notas características de un contrato de resultado como el de comisión mercantil y no el contrato de agencia.

a) Se organizaban ferias textiles por GRUPO BLUE RARO S.L. y a través de ellas, se captaban clientes, a los que DON Enrique tenía que visitar, es decir, DON Enrique recibía instrucciones concretas de cómo, cuando y a quien tenía que visitar, se le enviaba un muestrario de prendas y cuando comenzó su relación se le dio la relación de clientes a visitar, clientes que se ampliaban con las ferias y promociones de la demandada y a los que luego también tenía que visitar para que los mismos encargaran sus ventas en el caso de estar interesados.

b) La promoción de ventas atribuida a la actora se hacía por la propia demandada mediante la colaboración de ferias internacionales para dar a conocer e impulsar las ventas de los textiles diseñados, gastos de promoción, el envío de emails a los clientes, catálogos de temporada etc.,

La resolución recurrida confunde la figura del Delegado de Zona y de Agente Comercial que son figuras jurídicas distintas.

Las funciones de DON Enrique eran de gestión y de retribución, visitando a los clientes, recogiendo los pedidos y enviándolos a la empresa, quien los remitía directamente a los clientes y pagando tal comisión cuando tal venta se pagaba.

c) No existía la nota de exclusividad pues el actor trabajaba con otras empresas del sector.

4) No procede la indemnización por clientela, por cuanto, en primer término, sólo procedería si se considerara que la relación ente la parte demandante y demandada era de contrato de agencia, y en segundo lugar, por cuanto esta indemnización no surge de forma automática, sino que la finalidad es compensar al agente porque su actividad anterior haya generado ventajas al empresario después de extinguida su relación. Y en este sentido, DON Enrique , en dos años, aportó dos clientes, y la entidad GRUPO BLUE RARO S.L. el día 4 de junio de 2.005 cesó en su actividad comercial, por los malos resultados de la empresa, es decir, no sólo no produjo ventajas a la empresa sino que el actor se ha aprovechado y favorecido de algunos clientes de la demandada con los que continúa trabajando.

5) En cuanto a la indemnización por falta de preaviso, la extinción de la relación fue por causas imputables al demandante, no siendo necesario el preaviso cuando alguna de las partes hubiera incumplido total o parcialmente las obligaciones contractualmente establecidas, quedando acreditado que durante los años 2.004 y 2.005 los pedidos se redujeron en más de una décima parte.

Subsidiariamente, en las actuaciones quedó acreditado el preaviso.

6) De forma subsidiaria, la cuantía de las indemnizaciones deberían ser las reflejadas en el suplico de la contestación a la demanda pues a la actora le corresponde probar las cantidades percibidas por comisiones siendo insuficientes los albaranes en su mayoría impugnados por duplicados o por pertenecer a otras empresas, sin que se haya aportado factura alguna, documento contable o dictamen.

DON Enrique cobraba su comisión, que en la mayoría de las veces detraía de las facturas de los clientes, cuando la operación se cerraba con éxito y de los escasos pedidos de 2.005 no se cerró ninguna venta.

7) Finalmente se recurre la sentencia en cuanto a la compensación solicitada por la parte apelante.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que estimando el recurso, revoque la de primera instancia, con imposición de costas a la apelada.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, alega la parte apelante GRUPO BLUE RARO S.L. que fue emplazada de forma irregular mediante cédula de emplazamiento pero sin el preceptivo auto de admisión de la demanda, lo que impidió plantear en plazo la perentoria declinatoria que hubiera procedido al admitir el juez una demanda cuya competencia territorial viene dada por el domicilio del agente sin que en la demanda se acredite cual era el domicilio del demandante.

Esta cuestión no fue planteada en el escrito de contestación a la demanda ni en la Audiencia Previa por lo que procede desestimar esta primera cuestión planteada, máxime cuando la propia parte apelante reconoce que recibió el auto de admisión a la demanda mediante fax, habiendo admitido la recepción del auto por dicha vía.

TERCERO.- En segundo término, la parte apelante opone la Excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda alegando que la mitad de la prueba documental aportada por la parte actora estaba sin numerar, por lo que le fue imposible relacionar cada uno de los hechos con el documento concreto, máxime cuando los llamados "grupos documentales" no cuadraban en absoluto.

Esta segunda cuestión fue resuelta por providencia de fecha 14 de marzo de 2.007, al folio 1.867, tomo XI, que no fue recurrida por lo que devino firme y dicha cuestión no fue reproducida en la Audiencia Previa ni se formuló protesta alguna cuando el Magistrado Juez de la Primera Instancia manifestó, al minuto 1,00 de dicho acto, que la cuestión de la documental ya estaba solucionada porque ya se había pronunciado, por lo que tampoco cabe plantearla de nuevo en esta alzada.

CUARTO.- La tercera cuestión que se plantea en el recurso es la de la NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN QUE LIGABA A LAS PARTES LITIGANTES.

Entrando ya en el fondo de la cuestión debatida, la parte apelante fundamenta su recurso en la incorrección de la sentencia de primera instancia al calificar la naturaleza de la relación contractual entre las partes, como de contrato de agencia.

La parte apelante, niega que se trate de un contrato de agencia y sostiene que se trata de un contrato de comisión mercantil.

Alega que nunca bastaban los meros pedidos en albarán para generar el derecho al devengo de una comisión, es decir, que las comisiones se cobraban sobre el negocio terminado con éxito, esto es, que las comisiones se cobraban siempre y cuando las ventas fueran perfeccionadas, notas características de un contrato de resultado como el de COMISIÓN MERCANTIL y no el CONTRATO DE AGENCIA.

Alega la parte apelante que se organizaban ferias textiles por GRUPO BLUE RARO S.L. y a través de ellas, se captaban clientes, a los que DON Enrique tenía que visitar, es decir, DON Enrique recibía instrucciones concretas de cómo, cuando y a quien tenía que visitar, se le enviaba un muestrario de prendas y cuando comenzó su relación se le dio la relación de clientes a visitar, clientes que se ampliaban con las ferias y promociones de la demandada y a los que luego también tenía que visitar para que los mismos encargaran sus ventas en el caso de estar interesados.

Argumenta que la promoción de ventas atribuida a la actora se hacía por la propia demandada mediante la colaboración de ferias internacionales para dar a conocer e impulsar las ventas de los textiles diseñados, gastos de promoción, el envío de emails a los clientes, catálogos de temporada etc.

Expone que la resolución recurrida confunde LA FIGURA DEL DELEGADO DE ZONA y de Agente Comercial que son figuras jurídicas distintas pues las funciones de DON Enrique eran de gestión y de retribución, visitando a los clientes, recogiendo los pedidos y enviándolos a la empresa, quien los remitía directamente a los clientes y pagando la comisión cuando la venta se pagaba.

Y concluye alegando que no existía la nota de exclusividad pues el actor trabajaba con otras empresas del sector.

El artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia indica:

"Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones"

Y artículo 2 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia señala:

"1. No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.

2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios".

Por tanto, el contrato de agencia es aquel en virtud del cual una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra, de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos (cuando tenga atribuida esta facultad), como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario el riesgo y ventura de tales operaciones (artículos 1 y 6 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo ), resultando esencial la nota del carácter permanente o duradero -vinculación continuada o estable- de la relación, que le distingue del contrato de comisión en el que tiene carácter ocasional, y respecto de cuya figura, si bien en su día constituyó una subespecie, en la actualidad adquirió una sustantividad propia, apareciendo conformada por unas notas características que la distinguen de otros contratos con los que guarda una cierta similitud como ocurre con el de concesión o distribución (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 14 de mayo de 2.001 ).

La nota de estabilidad y permanencia es genuinamente característica del contrato de agencia y permite diferenciarlo claramente del contrato de comisión mercantil , que es un mandato "para un acto u operación de comercio", carente, por consiguiente, de dichas notas.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2.001 , "el agente, a diferencia del comisionista, no tiene que esperar a recibir encargos concretos del empresario en cuyo nombre actúa, sino que tiene la obligación positiva en promover y concluir todos los contratos posibles en nombre y por cuenta de aquél, buscando cuantas situaciones se presenten mediante la adecuada vigilancia del mercado".

Sentado lo anterior, en el presente caso debe concluirse que el contrato que unía a los litigantes debe calificarse como de contrato de agencia pues ha quedado debidamente acreditada una relación estable y continuada que se prolonga desde 1.999 a 2.005, confirmando en este extremo la sentencia apelada.

QUINTO.- Como cuarto motivo de recurso, se impugna la INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA que atribuye la sentencia de primera instancia.

Alega la parte apelante, en primer término, que sólo procedería si se considerara que la relación ente la parte demandante y demandada era de contrato de agencia, y en segundo lugar, por cuanto esta indemnización no surge de forma automática, sino que la finalidad es compensar al agente porque su actividad anterior haya generado ventajas al empresario después de extinguida su relación.

Dice que DON Enrique , en dos años, aportó sólo dos clientes, DON Luis Carlos y DON Lázaro , y que la entidad BLUE RARO S.L. el día 4 de junio de 2.005 cesó en su actividad comercial, por los malos resultados de la empresa, por lo que no sólo no produjo ventajas a la empresa sino que el actor se ha aprovechado y favorecido de algunos clientes de la demandada con los que continúa trabajando.

Conforme al artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia , procederá la indemnización por clientela:

1." Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior".

Este concepto indemnizatorio incluido en los artículos 28 y 30 de la Ley precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que el agente haya captado nuevos clientes para el empresario o incrementado sensiblemente las operaciones que se realizaban con la clientela preexistente;

b) que su actividad anterior pueda continuar ofreciendo ventajas substanciales al empresario; y

c) que resulte equitativamente procedente por las circunstancias que concurran, citando el precepto en particular la existencia de pactos delimitación de competencia y la pérdida de comisiones al resolverse la relación contractual.

Dice el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 2 de junio de 2.009, recurso número 2.550/2.004 : "Para la prosperabilidad de la indemnización de la clientela es preciso que se haya producido una captación de nuevos clientes o un incremento sensible de las operaciones de la clientela preexistente, que la actividad anterior del agente pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario, y que la compensación resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran, de modo que la aplicación del efecto jurídico retributivo no es operativo cuando falta alguno de los hechos históricos subsumibles en el supuesto normativo previsto en el precepto legal (por todas, Sentencia de 26 de junio de 2.007 ).

La doctrina jurisprudencial viene reiterando sin fisuras que la indemnización por clientela no opera de modo automático por la simple extinción del contrato (Sentencias del TS de 20 de mayo de 2.004, 29 de septiembre de 2.006, 22 de marzo, 25 y 28 de mayo de 2.007, 21 de enero de 2.009 ) y que es necesario probar la efectiva aportación de clientela (o incremento sensible de las operaciones de la preexistente), así como el aprovechamiento económico por el empresario, como apreciación meramente potencial -pronóstico razonable- (Sentencias del TS entre las más recientes, 25 y 28 de mayo, 26 de junio y 11 de diciembre de 2.007, 26 de junio de 2.008, 21 de enero y 4 de marzo de 2.009)"

En el presente caso, no se pueda aplicar la indemnización por clientela de la Ley de Contratos de Agencia al no haberse acreditado los requisitos necesarios para ello.

En este sentido, consta que la mercantil GRUPO BLUE RARO S.L. se dio de baja en la Agencia Tributaria el día 30 de junio de 2.005, por cese de la actividad, documento 86 al folio 1.862, al Tomo XI, y que se dio de baja del Impuesto de Actividades Económicas en fecha 30 de junio de 2.005 (documento 88, al folio 1.865. al tomo XI), por lo que, como señala la sentencia dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 22 de mayo de 2.009, será muy difícil que la mercantil demandada siga obteniendo en el futuro ventajas sustanciales de la actividad profesional desplegada por el actor al haberse acreditado el cese de la actividad de la citada demandada.

Por ello, entendemos que no procede la indemnización por clientela por lo que debemos estimar el recurso en este punto.

SEXTO.- Como quinto motivo de recurso, se impugna asimismo en el recurso la procedencia de la INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PREAVISO.

Por lo que respecta a la pretensión relativa a la indemnización por falta de preaviso, el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia indica:

"1. El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.

2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes.

3. Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario.

4. Salvo pacto en contrario el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes.

5. Para la determinación del plazo de preaviso de los contratos por tiempo determinado que se hubieren transformado por ministerio de la ley en contratos de duración indefinida, se computará la duración que hubiera tenido el contrato por tiempo determinado, añadiendo a la misma el tiempo transcurrido desde que se produjo la transformación en contrato de duración indefinida".

Alega la parte apelante que la extinción de la relación fue por causas imputables al demandante, no siendo necesario el preaviso cuando alguna de las partes hubiera incumplido total o parcialmente las obligaciones contractualmente establecidas, quedando acreditado que durante los años 2.004 y 2.005 los pedidos se redujeron en más de una décima parte.

En este sentido, no consideramos acreditado suficientemente que durante el año 2.004 disminuyera el número de pedidos como se alega en el recurso.

Así, examinada la documental que obra en autos, se desprende que en la temporada de verano de 2.004 no hubo una disminución de las ventas sino que se efectuaron pedidos por importe de 131.837,12 euros (6.643,20 euros al folio 1.484 más 125.193,92 euros, al folio 1.487, al tomo IX).

Y si bien, en efecto, sí consta que bajaron las ventas de la temporada de invierno 2.004/2.005 a 43.941,10 euros, al folio 1.527, tomo IX, así como los pedidos de verano de 2.005, por importe de 52.744,15 euros, al folio 1.529, tomo X, no consta la causa de dicho descenso, y que ello fuera imputable exclusivamente a un incumplimiento del demandante.

Así, hay que tener en cuenta las variadas circunstancias que concurren en el sector textil, los cambios en el mundo de la moda, la crisis generalizada del sector, que no se ha acreditado que ocurrió con las ventas en el resto de España en el mismo periodo, y finalmente, hay que valorar el hecho del cierre de la empresa en fecha 30 de junio de 2.005.

Por ello, no estimamos suficientemente probado la existencia de un incumplimiento del agente de las obligaciones contractualmente establecidas que justificara la resolución del contrato sin necesidad de preaviso.

En segundo término, no consideramos acreditada la existencia de una comunicación verbal de preaviso.

Los documentos 36, 37 y 38, a los folios 1.797 a 1.814, al Tomo XI, consistentes en facturas de Vodafone, no acreditan la existencia de preaviso verbal alguno.

En cuanto a los documentos 39 a 82, folios 1.815 a 1.857, al Tomo XI, y en concreto, el escrito de 24 de julio de 2.005, documento 40 de la contestación a la demanda, al folio 1.816, Tomo XI, no constituyen preaviso alguno.

Por ello, entendemos que no se ha acreditado el preaviso de la demandada, por lo que debemos confirmar en este extremo la sentencia de primera instancia.

En consecuencia, en el supuesto de autos, habiéndose mantenido la relación comercial entre las partes durante más de cinco años, el plazo de preaviso de su extinción debió ser el de seis meses, lo que no fue observado, rescindiéndose la relación el día 24 de julio de 2.005, según resulta del documento 40 de la contestación a la demanda, al folio 1.816, Tomo XI (copia aportada como número 126 de la demanda al folio 1.602, al Tomo X) lo que determina, incumplida la obligación legal al respecto, la procedencia de indemnizar al apelante, por lo que partiendo de la cantidad que venía percibiendo el actor según las facturas en aquel momento, consideramos ajustada la cantidad cuantificada en la sentencia de primera instancia por el tiempo de preaviso no respetado, de 7.680 ,90 euros, por lo que procede confirmar la sentencia también en este extremo.

SÉPTIMO.- En cuanto a las CUANTÍAS DE LAS INDEMNIZACIONES, alega la parte apelante de forma subsidiaria, que la cuantía de las indemnizaciones deberían ser las reflejadas en el suplico de la contestación a la demanda pues a la actora le corresponde probar las cantidades percibidas por comisiones siendo insuficientes los albaranes en su mayoría impugnados por duplicados o por pretender a otras empresas, sin que se haya aportado factura alguna, documento contable o dictamen.

La parte demandada no ha desvirtuado la contabilidad que se desprende de la documental aportada por la parte demandante, en concreto, las comisiones percibidas por éste durante los años en que duró la relación, hallándose a su alcance dicha prueba pues en los libros de contabilidad de la mercantil demanda deberían constar las comisiones abonadas al agente.

Por ello, teniendo en cuenta la regla de la facilidad probatoria de artículo 217.6 de la L.E.C . debemos desestimar asimismo este motivo de recurso.

OCTAVO.- Finalmente, se recurre la sentencia en cuanto a la COMPENSACIÓN solicitada por el apelante.

Pues bien, es sabido que las prendas de muestrario no suelen venderse en las tiendas por su precio real, pues se trata de prendas de una talla determinada o de prendas sueltas que suelen venderse como oportunidades, por lo que consideramos correctamente efectuada la compensación que realiza el Magistrado Juez de la Primera Instancia debiendo desestimar este último motivo de recurso.

Por todo lo expuesto, procede revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar, condenar a la demandada GRUPO BLUE RARO S.L. a pagar al actor la cantidad de 1.252,50 euros por comisiones adeudadas, más 7.680,90 euros por indemnización por falta de preaviso, lo que supone un total de 8.933,4 euros.

De acuerdo con la sentencia de primera instancia, procede compensar la cantidad de 194,88 euros de la factura 33.831, más la suma de 2.528,84 euros de la factura 33.992, más el importe de 599,83 euros de la factura 33.325, documento 35 al folio 1.796, al Tomo XI, lo que supone compensar por facturas cobradas por DON Enrique un total de 3.323,55 euros ya percibidos por el actor.

Finalmente, hay que deducir el 50% del valor del muestrario lo que supone la cifra de 1.691,27 euros.

Lo anterior supone compensar la cantidad de 5.014,82 euros.

Deduciendo la cuantía de 5.014,82 euros de la suma a pagar de 8.933,4 euros, en base a lo anterior, resulta que la entidad demandante debe pagar al actor la cantidad de 3.918,58 euros, más los intereses legales de dicha cifra desde la fecha de la presentación de la demanda.

NOVENO.- Estimando parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la firma GRUPO BLUE RARO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sabadell, en los autos de Procedimiento Ordinario número 229/2.006, de fecha 30 de enero de 2.008, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda, condenamos a GRUPO BLUE RARO S.L. a pagar a DON Enrique la cantidad de 3.918,58 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la presentación de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.