Sentencia Civil Nº 569/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 459/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA SENTENCIA: 00569/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 459/2011

SENTENCIA

En La Coruña, a cuatro de noviembre de dos mil once.

Visto por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, como Tribunal Unipersonal de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña , el presente recurso de apelación registrado en esta Sección bajo el número 459 de 2011 , interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 en el procedimiento verbal , procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , ante el que se tramitó bajo el número 291 de 2010 , en el que son parte, como apelante , "ASEFA, S.A., SEGUROS Y REASEGUROS" , con domicilio social en Madrid, avenida Manoteras, 32, edificio "A", con número de identificación fiscal A-28 319 770, representada por el procurador don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba, y dirigida por el abogado don Domingo Cives Beiro;; y como apelada , la demandante "SANTA LUCÍA, S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS" , con domicilio social en Madrid, Plaza de España, 15, con número de identificación fiscal A-28 039 790, que no se personó ante esta Audiencia Provincial; habiendo sido además parte en la instancia, como demandados, "EXCAVACIONES LOBERA, S.L." , con domicilio social en Carballo (La Coruña), parroquia de Razo, lugar de Vilar de Cidre, 16, con número de identificación fiscal B-15 658 743, representada por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, y dirigida por el abogado don Miguel-Ángel Vidal Pan; "AZVI, S.A." , con domicilio social en Sevilla, calle Almendralejo, 5, con número de identificación fiscal A-41 017 088, que no se personó ante esta Audiencia Provincial; y "PUENTES Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS, S.L.U." , con domicilio social en Oroso (La Coruña), localidad de Sigüeiro, carretera de la Estación, s/n, con número de identificación fiscal B-70 043 104, declarada en situación procesal de rebeldía en la instancia; versando la apelación sobre reclamación de cantidad por daños ocasionados en vivienda al realizarse voladuras.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 7 de abril de 2011, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimo íntegramente la demanda promovida por la procuradora Sra. Buño Vázquez en nombre y representación de Santa Lucia SA Compañía de Seguros, contra Excavaciones Lovera SL, Puentes y Calzada Infraestructuras SL y Azva SA UTE y Asefa, condenando a Asefa a abonar a la actora la cantidad de 1.989,40 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial, con imposición de costas.

Que debo absolver y absuelvo Excavaciones Lobera SL y Puentes y Calzada Infraestructuras SL y Azvi S.A. UTE de los pedimentos realizados en su contra» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros", se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros", "Excavaciones Lobera, S.L." y "Azvi, S.A." escritos de oposición. Con oficio de fecha 13 de julio de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 20 de julio de 2011, se registraron bajo el número 459 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. secretario judicial de esta Sección se dictó el 4 de octubre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Juan-Pedro Perreau de Pinninck y Zalba en nombre y representación de "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros", en calidad de apelante. Por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2011 se tuvo por personado al procurador don Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de "Excavaciones Lobera, S.L.", en calidad de apelado. Una vez notificada la diligencia se pasaron las actuaciones al ponente para resolver.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que coincidan con los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" es aseguradora de un edificio unifamiliar sito en el término municipal de Culleredo (La Coruña). Su asegurado cursó un parte de siniestro por diversas fisuras aparecidas en la vivienda, que achacaba a la utilización de explosivos en las voladuras que se realizaban con motivo de la explanación para la construcción de una carretera en las proximidades. La aseguradora envió a un tasador, que valoró la reparación de los daños en 1.989,40 euros.

2º.- La calzada era promovida por el Ministerio de Fomento, que había adjudicado la realización de la obra a "U.T.E. Zapateira", que estaba compuesta por "Azvi, S.A." y "Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L.". Dicha "U.T.E. Zapateira" había subcontratado algunos trabajos a "Excavaciones Lobera, S.L.".

3º.- El 31 de marzo de 2009 "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" pagó a su asegurado los 1.989,40 euros.

4º.- El 8 de mayo de 2009 "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" remitió un burofax a la "U.T.E. Zapateira", en el que se mencionaba que el siniestro había acontecido el 1 de agosto de 2008, y que su finalidad era interrumpir la prescripción.

5º.- Tras diversas reclamaciones efectuadas por "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" a "U.T.E. Zapateira" para que le abonase los 1.989,40 euros que había pagado a su asegurado, "Excavaciones Lobera, S.L." remitió una comunicación a la aseguradora mostrando su discrepancia con la reclamación.

6º.- El 29 de abril de 2010 "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" dedujo demanda en juicio verbal por razón de la cuantía contra "Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L.", "Azvi, S.A." y "Excavaciones Lobera, S.L.", ejercitando la acción de subrogación del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , a fin de que se condenase a las demandadas a abonarle 1.989,40 euros, intereses legales y costas.

7º.- Admitida a trámite la demanda y convocadas las partes a juicio, se personó "Excavaciones Lobera, S.L." solicitando, al amparo de lo previsto en el artículo 14.2-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la intervención provocada de "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros". Fundamentaba su pretensión en que ella había subcontratado la aplicación de explosivos a "Voladuras Rodrimar, S.L.", quien a su vez tenía concertada una póliza de responsabilidad civil con dicha aseguradora.

8º.- Se acordó la suspensión del juicio, dándose traslado a la demandante. "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" presentó escrito considerando correcta la llamada de la aseguradora de la subcontratista "Voladuras Rodrimar, S.L.", dado que entre las demandadas se trataba de exculpar la responsabilidad. Por auto de 8 de octubre de 2010 se resolvió notificar a "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros" la pendencia del proceso.

9º.- Señalada nueva fecha para la celebración del juicio, se personó "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros", quien formuló recurso de reposición contra el auto de 8 de octubre de 2010, al no existir norma legal que permitiese su llamada a juicio. Admitido a trámite el recurso, y tras la correspondiente tramitación, el Juzgado dictó auto el 10 de febrero de 2011 desestimando el recurso, al considerar que su llamada estaba justificada, al ser "responsable civil directa" por ser la aseguradora de "Voladuras Rodrimar, S.L.", amparándose la llamada en el artículo 1091 del Código Civil y en la Ley de Contrato de Seguro.

10º.- En el acto del juicio, la demandante se afirmó y ratificó en su demanda, y:

(a) Por "Excavaciones Lobera, S.L." se opuso a la demanda cuestionando el origen de las grietas de la vivienda, manifestando desconocer dónde está y si se encontraba dentro de la zona de trabajo en la que desarrollaba sus labores, así como que había subcontratado a "Voladuras Rodrimar, S.L." por lo que era de aplicación la doctrina jurisprudencial del artículo 1903 del Código Civil .

(b) Por "Azvi, S.A." se invocó que había subcontratado los trabajos, por lo que no era de aplicación la responsabilidad del empresario del artículo 1903 del Código Civil .

(c) Por "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros", tras reiterar su indebida llamada a juicio por una inadecuada intervención provocada, se alegó la prescripción de la acción, así como la existencia de una franquicia.

(d) Se declaró en rebeldía a "Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L.", pese a que no había sido citada a juicio, ni tampoco se convocó a "U.T.E. Zapateira".

11º.- El Juzgado, tras la correspondiente tramitación, dictó sentencia estableciendo que:

(a) Se rechaza la prescripción alegada por "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros", ya que el origen y cuantía de los daños no se pudo verificar hasta marzo de 2009, y desde entonces se interrumpió la prescripción en mayo de 2009; habiéndose dirigido la demanda contra la aseguradora tan pronto se supo de la existencia del subcontrato con "Voladuras Rodrimar, S.L.".

(b) Que la demanda sí se dirigió contra "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros", pues así se expuso por "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" en el escrito no oponiéndose a la intervención provocada solicitada por "Excavaciones Lobera, S.L.", y así se expresó en el acto del juicio.

(c) Que la prueba pericial acreditaba los daños y su causa.

(d) Que procedía absolver a "U.T.E. Zapateira" y a "Excavaciones Lobera, S.L.", porque las obras las había realizado "Voladuras Rodrimar, S.L.", sin que estuviese sometida a dependencia jerárquica.

(e) Que la franquicia mencionada por "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros" no era aplicable, dada la modificación de la póliza en agosto de 2008. Por lo que estimó la demanda en cuanto dirigida contra "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros", a la que impuso las costas; absolviendo a los demandados, sin que conste pronunciamiento en cuanto a sus costas. Resolución frente a la que se alza "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros".

Esta sentencia no se notificó a "Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L.", ni a "U.T.E. Zapateira".

TERCERO .- Nulidad de actuaciones .- Como se mencionó, la demanda inicialmente se dirigía contra "U.T.E. Zapateira". Unión temporal de empresas en la que participaban por iguales partes "Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L." y "Azvi, S.A.". Agrupación empresarial transitoria que tiene su propio domicilio, y que como masa patrimonial se le otorgó un número de identificación fiscal.

El señalamiento efectuado inicialmente, que sí se notificó a "U.T.E. Zapateira", se dejó posteriormente sin efecto. Como se personó "Azvi, S.A.", el nuevo señalamiento se notificó a esta (a través de su procurador), pero no se citó a "U.T.E. Zapateira" ni a "Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L.". Pese a lo cual fue declarada en rebeldía en el acto del juicio.

La sentencia dictada se notificó a los procuradores personados, pero no a la declarada rebelde "Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L.".

La falta de citación a juicio genera una evidente indefensión a la parte demandada; al igual que la falta de notificación de la sentencia [Ts. 10 de marzo de 2010 (Roj: STS 1737/2010, recurso 1063/2005 )]. La doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado con reiteración que el cumplimiento por los órganos judiciales de las normas reguladoras de los actos de comunicación con las partes forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( sentencias del Tribunal Constitucional 216/2002 y 77/1997 ); habiendo otorgado especial relevancia al caso del emplazamiento, en cuanto su omisión o defectuosa realización, cuando se impida a la parte afectada el conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa, coloca a la misma en una situación de indefensión que es lesiva del derecho fundamental.

Por lo que lo procedente sería decretar la nulidad de todo lo actuado desde la celebración del juicio. No obstante, teniendo en consideración que "Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L." fue absuelta en la instancia, y no se recurre dicho pronunciamiento, es obligado mantener la desestimación de la demanda en esta alzada. Por lo que ningún perjuicio efectivo se le causará al no decretarse la nulidad de actuaciones.

CUARTO .- La intervención provocada .- Por la apelante "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros" se plantea en primer lugar que no debió ser llamada al amparo de lo previsto en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no existe ninguna norma legal que posibilite su llamada a este litigio, y menos por el mero hecho de ser aseguradora de una subcontratista que no es parte en el litigio y contra la que ninguna acción se dirige.

El motivo debe ser estimado:

1º.- Como se ha venido afirmando en la doctrina y en las Audiencias Provinciales [Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de enero de 2008 (2008698), de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 29 de septiembre de 2006 (AC 20062260) y de la Audiencia Provincial de Baleares de 2 de mayo de 2003 ( JUR 2003228751), así como en los Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 30 de mayo de 2007 (20071669) y la Audiencia Provincial de Cáceres de 20 de diciembre de 2005 (JUR 200641975)], la intervención procesal contempla aquellos supuestos en los que la pluralidad de partes se produce como fenómeno sobrevenido; no desde el inicio del litigio.

Una de las novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 es que la regula por vez primera en el proceso civil; contemplando actualmente cuatro situaciones distintas:

a) La intervención voluntaria (artículo 13 ). La intervención voluntaria es el personamiento de un tercero, por su propia iniciativa, que puede verse afectado directa o indirectamente por la sentencia; y que ha tenido noticia de la pendencia del litigio, bien por cauces extraprocesales, bien por decisión del tribunal. A tal efecto el artículo 150.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que «por disposición del tribunal también se notificará la pendencia del proceso a las personas que, según los mismos autos, puedan verse afectadas por la sentencia que en su momento se dictare. Esta comunicación se llevará a cabo con los mismos requisitos, cuando el tribunal advierta indicios de que las partes están utilizando el proceso con fines fraudulentos» .

b) La intervención provocada, diferenciando entre si la solicita el demandante o el demandado (artículo 14 ). Es la aquí invocada, y que se comentará más ampliamente.

c) La intervención en procesos para la protección de derechos e intereses difusos de consumidores y usuarios (artículo 15 ).

d) La intervención, sin ser parte, en procesos de defensa de la competencia (artículo 15 bis).

2º.- La intervención provocada tiene lugar cuando una de las partes (demandante o demandado), solicita del Juzgado que se llame a un tercero, siempre que exista un precepto legal que establezca esa posibilidad. La Ley de Enjuiciamiento Civil sólo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, por lo que tiene que existir una norma en legal que ampare que el actor o el demandado llame al proceso a esos terceros que inicialmente no figuraban ni como demandantes, ni como demandados.

Y es clásica la enumeración de supuestos en que legalmente está prevista la posibilidad de provocar la intervención de un tercero:

a) La «laudatio» o «nominatio auctoris» que es la llamada que el poseedor inmediato de la cosa hace al propietario, cuando el primero es demandado por quien afirma ser dueño, poniendo en conocimiento del titular dominical la existencia del proceso como hecho que puede lesionar su derecho de propiedad; impuesta al usufructuario el artículo 511 del Código Civil , y al arrendatario en el artículo 1559 del mismo Código .

b) La llamada del tercero pretendiente es el caso del artículo 1176, párrafo segundo del Código Civil , que permite al deudor consignar cuando sean varias las personas que pretenden el cobro de la deuda. Si sólo le ha demandado uno de los pretendientes, puede el deudor llamar al proceso a los demás.

c) La llamada en garantía, cuando existiendo una transmisión onerosa anterior, el nuevo propietario se ve demandando por un tercero que pretende ser el auténtico dueño. Supuestos previstos para las donaciones onerosas (artículo 638 del Código Civil ), de la cosa recibida en permuta (artículo 1540 del Código Civil ), de la cosa dada en arrendamiento (artículo 1553 del Código Civil ), de las cosas ciertas y determinadas aportadas a la sociedad (artículo 1681 del Código Civil ), cesión de créditos (artículo 1529 del Código Civil ) y la evicción en la compraventa (artículos 1474 y siguientes del Código Civil ).

d) También en supuestos tales como el coheredero demandado para el pago de deudas de la herencia, que tiene derecho a llamar a los demás, salvo que por disposición testamentaria o como consecuencia de la partición hubiese quedado obligado él solo (artículo 1084 del Código Civil ); el de los codeudores solidarios que pueden ser llamados por el único deudor demandado; el del fiador que puede llamar al deudor principal (artículos 1830 y 1839 del Código Civil ), el del fiador que puede llamar al resto de los fiadores solidarios (artículo 1837 del Código Civil ).

3º.- La acción ejercitada por "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" es la que le corresponde por subrogación en la posición de su asegurado, en cuanto perjudicado por un evento dañoso, al amparo del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro . El artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro establece que «El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización» . La acción por subrogación, que se configura en el artículo 43 Ley de Contrato de Seguro , se confiere a la aseguradora contra las personas responsables del siniestro por razón de la indemnización abonada en función de éste, y solamente puede calificarse como tal aquél que comporta la realización del riesgo objeto de cobertura en merma del patrimonio del asegurado [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 5 de julio de 2010 Roj: STS 3524/2010 )].

Tradicionalmente [ Ts. 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 6359/2010, recurso 2152/2006 ) y 7 de mayo de 1993 (Roj: STS 17490/1993)] se ha venido estableciendo que los requisitos para poder ejercitar esta acción por parte de las aseguradores serían: (a) La existencia de un siniestro; (b) que en ese siniestro resulte perjudicado una persona; (c) que esta persona tenga concertado un contrato de seguro; (d) que la póliza dé cobertura al tipo de siniestro acaecido; (e) que la aseguradora pague a su asegurado, o al tercero perjudicado, en virtud de la póliza de seguros concertada; (f) que el asegurado tenga frente a terceros derechos y acciones frente a terceros como consecuencia del daño indemnizado por el asegurador; (g) que el asegurador decida ejercitar los derechos y acciones del asegurado; (h) que no concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en la propia norma; (i) que la aseguradora, subrogándose en los derechos de su asegurado, ejercite la acción en plazo contra el responsable del daño.

Se excluye así la posibilidad de que la aseguradora reclame válidamente a un tercero, si el asegurado no fue perjudicado por el siniestro [ Ts. 20 de noviembre de 1991 (Roj: STS 6445/1991 )]; o cuando el pago no se hace en virtud de una cobertura de la póliza [ Ts. 5 de marzo de 2007, Roj: STS 1158/2007 , recurso 382/2000)].

4º.- La acción que correspondería a su asegurado es la del artículo 1903 del Código Civil , o responsabilidad del empresario por las acciones de sus trabajadores o personas sometidas a su dependencia, en el ejercicio de sus ocupaciones propias.

Las demandadas pueden negar la existencia de los requisitos de la culpa extracontractual: bien que no existió la acción, no se produjo el resultado de daños, o no existe el nexo causal. Y en este caso además que la actuación fue causada por un tercero no sujeto a su dependencia empresarial.

Pero ningún precepto legal autoriza a las demandadas a llamar al juicio a los subcontratistas. Y menos aun a la aseguradora de sus subcontratados. La vinculación jurídica del contrato prevista en el artículo 1091 del Código Civil es una «res inter alios acta» , produciendo efectos exclusivamente entre los contratantes y sus causahabientes. Y la acción directa contra la aseguradora prevista en el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro no autoriza a que pueda solicitarse su intervención provocada. Se la podrá demandar, pero no llamar por un tercero ajeno al contrato de seguro.

En consecuencia, ante la ausencia de un precepto que expresamente prevea la posibilidad de llamada al litigio de la aseguradora de un tercero no demandado, sí debe considerarse que la intervención provocada de "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros" fue erróneamente provocada.

QUINTO .- Los efectos de la intervención provocada .- En segundo lugar se aduce por la citada apelante que se le condenó en la instancia, cuando la demandante "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" no formuló en ningún momento petición de condena, ni dirigió ninguna acción contra ella.

El motivo debe ser estimado:

1º.- Es evidente que se ha confundido la intervención provocada por el demandado y la ampliación subjetiva de la demanda. La intervención provocada no permite la condena del tercero llamado (salvo el supuesto de sucesión procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 14.2-4º y 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El llamado no es demandado. Cosa diferente es que se le confieran los mismos derechos procesales que a las partes. La única consecuencia es que el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una «res inter alios iudicata» . La sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra él, pero queda vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia; que no podrá discutir posteriormente cuando se ejerciten reclamaciones en su contra en un ulterior proceso. Sin desconocer que esta postura de la Ley de Enjuiciamiento Civil (apoyada por la jurisprudencia) es muy criticada por los autores, que llegan a afirmar que ni el texto normativo ni los tribunales han llegado a comprender la diferencia entre los efectos de la sentencia y los efectos de la denuncia.

2º.- La manifestación de "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" mostrando su conformidad con la llamada de "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros" al proceso, en contestación al traslado de la solicitud formulada por "Excavaciones Lobera, S.L.", en modo alguno es una ampliación subjetiva de la demanda, ni contiene pretensión alguna de condena. Máxime cuando dicho escrito no fue puesto conocimiento de "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros". Es decir, se estaría sosteniendo que fue condenada por una inexistente ampliación subjetiva de la demanda, supuestamente contenida en un escrito que no conoce; y cuya lectura no permite concluir que se haga una expresa petición de condena de la aseguradora a la que se pretendía llamar.

3º.- En el acto del juicio "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" se limitó a afirmarse y ratificarse en el escrito de demanda, interesando la condena de «los aquí demandados» . Y "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros" no es demandada. La demanda nunca se dirigió contra ella.

4º.- En consecuencia, tiene razón la recurrente cuando afirma que se le ha condenado, cuando no fue demandada, ni se amplió subjetivamente la demanda, ni ninguna petición de condena se hizo contra ella en momento procesal hábil.

SEXTO .- La prescripción .- En tercero lugar, se reitera la excepción de prescripción de la acción, en cuanto nunca se reclamó a "Voladuras Rodrimar, S.L.", ni a ella, el abono de daño alguno hasta que fue citada a juicio.

El motivo debe ser estimado:

1º.- Se aduce la excepción de prescripción de la acción por culpa extracontractual que se ejercita al amparo de lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil, en base a lo establecido en el número dos del artículo 1968 del mismo cuerpo legal. Esta excepción, apreciable exclusivamente si es alegada por la parte por ser un derecho renunciable, debe ser objeto de una interpretación restrictiva y estricta, en cuanto quiebra el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas; pues no se basa en razones de estricta justicia, sino en una presunción, por razón de seguridad jurídica, de abandono del derecho por no ejercicio del mismo, de tal forma que cuando se ponga de relieve un simple atisbo de "animus conservandi" en quién la misma se pretende aplicar, habrá de entenderse interrumpido el plazo de prescripción [ Ts. 21 de julio de 2008 (Roj: STS 4332/2008, recurso 698/2002 ), 30 de septiembre de 2009 (Roj: STS 5936/2009, recurso 2209/2004 ), 19 de octubre de 2009 (Roj: STS 6178/2009, recurso 1129/2005 ), 8 de junio de 2007 (Ar. 3649 ), 20 de febrero de 2006 (Roj: STS 738/2006, recurso 2124/1999 ), 27 de marzo de 2003 (Ar. 1890 ), 16 de enero de 2003 (Ar. 6 ), 19 de diciembre de 2002 (Ar. 249 ), 25 de abril de 2000 (Ar. 3379 ), 30 de septiembre de 1993 (Ar. 6665 ), 14 de octubre de 1991 (Ar. 6919 ), y 20 de octubre de 1988 (Ar. 7591), entre otras muchas].

La doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo es clara y reiterada al señalar que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico. El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción [ Ts. 29 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6379/2010, recurso 1032/2007 )].

2º.- Se considera solidaridad "impropia" (también denominada obligación "in solidum" ) la que no tiene su origen en una convención o una disposición legal, sino que nace de una sentencia que así la declara (la solidaridad no se presume como establece el artículo 1137 del Código Civil ). Es la que dimana de la naturaleza un evento dañoso, en el que han intervenido una pluralidad de personas en su causa, y no es posible individualizar las respectivas responsabilidades; aplicándose tradicionalmente en tres ámbitos: la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil, la fianza mercantil y la responsabilidad civil extracontractual [ Ts. 4 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3612 ), 7 de septiembre de 2006 ( RJ Aranzadi 6521), 17 de marzo de 2006 ( RJ Aranzadi 5637), 25 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 7857 ), 28 de octubre de 2005 (RJ Aranzadi 7614 ), entre otras].

La Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el 27 de marzo de 2003, estableció la siguiente doctrina «El párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente» .

Este criterio unificador pone término a las discrepancias jurisprudenciales anteriormente existentes. Y se viene aplicando sistemáticamente, en el sentido de que si la solidaridad nace de la sentencia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes [Ts. 18 de julio de 2011 (Roj: STS 5554/2011, recurso 2043/2007 ), 29 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6379/2010, recurso 1032/2007 ), 19 de octubre de 2007 (RJ Aranzadi 8257 ), 9 de octubre de 2007 (RJ Aranzadi 6809 ), 4 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3612 ), 17 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 5637 ), 25 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 7857 ), 28 de octubre de 2005 (RJ Aranzadi 7614 ), 5 de junio de 2003 (RJ Aranzadi 4124 ), 14 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 3645), entre otras].

3º.- Por lo que, en principio, puede afirmarse que la sentencia recurrida incurrió en la infracción jurisprudencial mencionada; desde el momento en que aplica a "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros" la interrupción de la prescripción operada frente a "Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L." y a "Azvi, S.A." en virtud del burofax remitido el 8 de mayo de 2009; cuando no existe vínculo de solidaridad entre dichas mercantiles y "Voladuras Rodrimar, S.L.".

4º.- Con independencia de cuál sea la fecha del siniestro, y tomando incluso como válida la mencionada en la sentencia (marzo de 2009), lo cierto es que la primera vez que se convoca a "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros" es en virtud del escrito presentado por "Excavaciones Lobera, S.L." en 6 de octubre de 2010. Por lo que la acción estaría prescrita por haber transcurrido más de un año.

SÉPTIMO .- La franquicia .- Por último, sostiene la apelante que la franquicia prevista en la póliza de seguros sí sería aplicable.

El motivo no está exento de razón:

1º.- Si bien el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , al regular el seguro de responsabilidad civil, establece que la acción directa es inmune a las que excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado, es obvio que se refiere a las excepciones personales; por cuanto la Jurisprudencia ha interpretado que sí pueden oponerse al tercero las excepciones que limitan objetivamente los riesgos a cubrir, pues la acción directa tiene su origen y fundamento en la existencia de un contrato de seguro; y por lo tanto el contenido de esa póliza es el propio límite de la acción a ejercitar [ Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1996 (RJ Aranzadi 2874 ), 10 de junio de 1991 (RJ Aranzadi 4434 ), y 16 de mayo de 1988 (RJ Aranzadi 3891), entre otras muchas]. Así como no podría condenarse a la aseguradora más allá del capital máximo pactado, también ha de respetarse la existencia de una franquicia. Igualmente no podría condenarse a una aseguradora que tenga suscrito un seguro de incendios, y la reclamación fuese por otra causa totalmente distinta. La aseguradora responde, incluso frente a terceros, dentro de los términos y límites de la póliza.

2º.- Es cierto, como se sostiene en la sentencia apelada, que en virtud de la modificación de la póliza operada con efectos de 6 de agosto de 2008, se suprimió la franquicia, asegurando "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros" la totalidad del daño causado sin franquicia; no siendo cierto que posteriormente se volviera a reinstaurar, como afirma la apelante.

3º.- Pero lo que sí es esencial sería determinar la fecha del siniestro. Mientras en la demanda se dice que fue el 13 de agosto de 2008, en las comunicaciones remitidas por la demandante figura el 1 de agosto de 2008. Y en el acto del juicio se vino a sostener que los daños se fueron produciendo a lo largo de meses. Pero obviamente no es lo mismo que fuera el 1 o el 13 de agosto. En el primero regía la franquicia, en el segundo no.

OCTAVO .- Consecuencias .- La estimación del recurso genera unas consecuencias evidentes:

1º.- El sistema procesal español regulador del recurso de apelación es el de la apelación plena. El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una «revisio prioris instantiae» que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa. La Audiencia tiene plenos poderes y facultades para analizar las cuestiones jurídicas y revisar la valoración probatoria según su propio criterio. Únicamente tiene dos límites: (a) La prohibición de la «reformatio in peius» o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 464.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que «La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado» , o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte. (b) El deber de constreñirse a los extremos y peticiones concretas planteadas por el recurrente. Cuando el recurrente limita su pretensión a extremos concretos y determinados, la Sala debe limitar su conocimiento y pronunciamiento a lo apelado, por aplicación del principio «tantum devolutum quantum apellatum» , se transfiere lo que se apela. Y así se recoge en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al preceptuar que «la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...» [Ts. 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), 25 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6688/2010, recurso 1572/2006), 5 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006), 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5524/2010, recurso 1077/2006), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5784/2010, recurso 745/2005), 21 de febrero de 2008 (RJ Aranzadi 1212), 20 de febrero de 2008 (RJ Aranzadi 535), 11 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 2403), 16 de noviembre de 2006 (RJ Aranzadi 8085), 20 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 4734), 5 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 6385), 29 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 36 de 2006), 10 de junio de 2005 (RJ Aranzadi 5836), 14 de mayo de 2002 (RJ Aranzadi 4062), entre otras muchas].

2º.- El apartado 5 del artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, de manera que aquellos pronunciamientos no apelados se entienden consentidos y, por consiguiente, quedan firmes, o dicho de otra forma, le está vedado al Tribunal de apelación resolver sobre aquellas cuestiones que no fueron objeto del recurso, por lo que deberá rechazar todas las de esta naturaleza que se susciten. El tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente. Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia [Ts. 10 de octubre de 2011 (resolución 995/2008, en el recurso 650/2011), 12 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5834/2011, recurso 704/2008), 7 de enero de 2011 (Roj: STS 65/2011, recurso 1272/2007)].

3º.- En consecuencia, al no haber impugnado "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" la sentencia apelada, los pronunciamientos absolutorios de "Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L.", "Azvi, S.A." y "Excavaciones Lobera, S.L." deben mantenerse. Incluso con la omisión de pronunciamiento sobre las costas que se les han causado, al no haber pedido complemento o aclaración de la sentencia.

NOVENO .- Costas de la instancia causadas a la apelante .- Solicita la recurrente que las costas de la instancia, en cuanto a su intervención, se impongan a "Excavaciones Lobera, S.L.", en cuanto fue incorrectamente provocada su intervención. Motivo que debe estimarse, conforme prevé el artículo 14.2-5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser revocada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Por lo expuesto, el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre de "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros" , contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 291 de 2010, y en el que es demandante "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" , y demandadas "Excavaciones Lobera, S.L.", "Azvi, S.A." y "Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L.".

2º.- Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar:

(a) En cuanto no ha sido objeto de recurso, se mantiene el pronunciamiento por el que se desestima la demanda formulada por "Santa Lucía, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros" contra los demandados "Puentes y Calzadas Infraestructuras, S.L.", "Azvi, S.A." y "Excavaciones Lobera, S.L."; absolviéndolos de las pretensiones contra ellos deducidas.

(b) Se absuelve a "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros" de la condena que se le impuso en la instancia; no procediendo realizar pronunciamiento alguno de condena contra la misma, al no haberse formulado ninguno, ni ser demandada.

(c) Se imponen a "Excavaciones Lobera, S.L." las costas ocasionadas en la instancia a "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros".

3º.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de "Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros" por el importe del depósito constituido

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, que deberá presentarse ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0459 11. Al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-