Sentencia CIVIL Nº 569/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 132/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 132/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 Y DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE ÓRGIVA
ASUNTO: JUICIO VERBAL SOBRE TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN Nº 91/2018
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 569
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 15 de julio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 132/2019, en los autos de
juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión nº 91/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 1 y de Violencia sobre la Mujer de Órgiva, seguidos en virtud de demanda de don Hernan , representado
por la procuradora doña Concepción Flores Domínguez y defendido por la letrada doña Estela Urquiza Hitos;
contra don Landelino y doña Estibaliz , representados por la procuradora doña Francisca Ramos Sánchez
y defendidos por el letrado don Placido Rafael Romero Funes.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de septiembre 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Concepción Flores Domínguez en representación de D. Hernan frente a D. Landelino Y Dª. Estibaliz , representados por la Procuradora Dª.

Francisca Ramos Sánchez, declarando haber lugar a la acción de recobrar la posesión sobre uso y disfrute del agua del Barranco Silverio, a través de la acequia que conduce el agua a la DIRECCION000 , que ostenta el actor: 1º.- Condenando a los demandado a reponer en la inmediata posesión de su derecho de uso y aprovechamiento de las aguas procedentes del Barranco de Silverio, absteniéndose en lo sucesivo de realizar cualquier acto que manifieste el mismo propósito de perturbar o perjudicar a mi representado en la pacífica posesión del mencionado derecho, evitando en lo sucesivo acercarse a la DIRECCION000 , bajo apercibimiento de lo que fuere procedente en derecho.

2º.- Se autoriza al actor para llevar a cabo la reparación y limpieza de la DIRECCION000 y el camino a la misma; el desenterramiento y arreglo de la acequia por la que entraba el agua a la DIRECCION000 , y de la balsa, así como la retirada de la tubería colocada por los demandados a través de la cual han llevado a el agua que fluye al barranco, dejando el mismo seco.

3º.- Se condena de los demandados a abonar al actor la cantidad de 8.049,00 euros, calculada en concepto de daños y perjuicios, entre ellos el coste de las tareas de reparación y limpieza de la DIRECCION000 , acequia y camino a la misma.

Asimismo, se les condena al pago de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de febrero 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 15 de febrero 2019 se señaló para votación y fallo el día 11 de julio 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda presentada por don Hernan en la que ejercita una acción de tutela sumaria de la posición, al considerar acreditado que en el mes de junio de 2017 fue despojado de su derecho de aprovechamiento de las aguas procedentes del Barranco de Silverio, pues don Landelino y doña Estibaliz han enterrado la acequia por la que entraba el agua a la DIRECCION000 , han colocado una tubería desde su finca hasta el Barraco Silverio llevándose el agua y dejándolo seco y han provocado la rotura de la alberca, de tal forma que han privado al actor del derecho de uso o aprovechamiento de las aguas procedentes del Barranco Silverio y del derecho a regar su finca, lo que le ha provocado unos daños y perjuicios que valora en 8.040 euros, indemnización que también ha sido estimada en primera instancia; y frente a dicha resolución los demandados interponen recurso de apelación al considerar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO: Antes de entrar en el análisis de los motivos del recurso que se basan, fundamentalmente, en el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la sentencia, es necesario explicarle a la parte impugnante el ámbito y el alcance del recurso de apelación, de conformidad con la jurisprudencia del TS recogida, entre otras muchas resoluciones, en la sentencia de 4 de diciembre de 2015 (rec. nº 1468/2012): ' Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 '.



TERCERO: Según se ha reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, para que prospere la acción sobre tutela efectiva de la posición son necesarios determinados requisitos legales: A) que el promovente se halle en la posesión o tenencia de la cosa o derecho, conforme al artículo 446 del Código Civil, con exclusión de los supuestos del artículo 444 del mismo; B) que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda; C) que la demanda interdictal se presente antes del transcurso de un año a computar desde el acto que la ocasiona, pues de lo contrario opera legalmente la caducidad.

La parte actora justifica su pretensión en que teniendo derecho su finca -que es la registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Órgiva-Ugíjar, parcela catastral nº NUM001 , del Polígono NUM002 del término municipal de Carataunas (Granada)-, a aprovecharse del uso y disfrute inmemorial de una alberca de riego conocida como DIRECCION000 , habría sido despojado de este derecho de aprovechamiento de las aguas del Barranco de Silverio por los actos que imputa a los demandados y que habrían consistido en el enterrado de la acequia por la que entra el agua a la alberca, haber colocado una tubería desde su finca hasta el Barranco de Silverio que desvía el agua y deja seco el barranco y la rotura de la alberca con la entrada de perros; alegaciones que, frente a lo resuelto en primera instancia, consideramos que no están acreditadas de ninguna forma, en concreto, ni que la finca del actor tenga derecho a usar el agua de la alberca, ni que la haya utilizado nunca, lo que hace del todo imposible que los demandados hayan realizado los actos de despojo que se les imputa y que tampoco están justificados.



CUARTO: En primer lugar debemos aclarar que la prueba de interrogatorio de parte no hace prueba de los hechos que le favorecen - sentencias del TS de 5 de enero de 2010 (rec. 1509/2005) y de 28 de junio de 2012 (rec: 546/2009)-, y, en todo caso, nada resultó probado con la declaración prestada por el Sr. Hernan pues respondió siempre con evasivas a las preguntas claras y precisas que le formulaba la dirección letrada de los demandados, en concreto, no no pudo explicar en qué consistía la instalación para la toma de agua que tenía autorizada por la Confederación Hidrológica, pues resulta evidente que tal instalación no puede consistir en colocar una tubería de goma superficial por el terreno y en una finca ajena al lugar donde tiene autorizada la toma.

Por otro lado, las manifestaciones que contiene la escritura de compraventa otorgada el 22 de diciembre de 2000 por el Sr. Hernan que intervino con el doble carácter de comprador y vendedor -al comparecer en su propio nombre y en representación de su hermana Aida y su cuñado-, relativas a la superficie de la finca, el cambio de linderos respecto a los recogidos inicialmente y todo lo referente a que además tiene una alberca conocida como DIRECCION000 , con su frente y terreno que la rodea para el vacíe de la misma de los escombros cuando se limpia y que la finca se fertiliza con aguas de la fuente del Barranco de Silverio en toda su longitud y desde tiempo inmemorial, carecen por completo de valor probatorio, pues se trata simple y llanamente de una mera declaración de parte.

Destacar además la vinculación tan estrecha del Sr. Hernan con la finca registral NUM000 desde que accedió al Registro de la Propiedad, pues si se analizan las distintas inscripciones resulta que ha intervenido personalmente en todas y cada una de ellas, alterando de manera unilateral la cabida, los linderos y los derechos que corresponden a la finca, como podemos conocer a través de la certificación registral que se aporta por los demandados: i.- La finca se inmatriculó por la vía del art. 205 de la LH el 6 de octubre de 1993, en base a la manifestación de don Hernan que afirma que la adquirió por herencia de su padre y se la vendió a don Doroteo por escritura de 23 de septiembre de 1993.

ii.- La segunda escritura que se inscribe es la compraventa otorgada el 28 de marzo de 1996, en la que actúa unicamente don Hernan en representación de los vendedores, don Doroteo y su esposa, por poder que le otorgaron el mismo día de la compra (23 de septiembre de 1993), y en representación de la compradora que era su hermana doña Elisabeth , por poder que le otorgó de 12 de febrero de 1996.

iii.- La tercera escritura de compraventa se otorga el 8 de marzo de 2000, en la que también interviene exclusivamente don Hernan , en representación ahora de sus dos hermanas, doña Elisabeth que vende y de su hermana Aida que compra, en virtud del mismo poder otorgado por ambas el 12 de febrero de 1996.

iv.- Finalmente, tenemos la cuarta inscripción por la que de nuevo don Hernan adquiere la finca y la inscribe a su nombre, en virtud de la escritura otorgada el 22 de diciembre de 2000 y como en todas las anteriores, sólo interviene el Sr. Hernan , en su propio nombre y en representación de su hermana Aida que le vende la finca.

Pues bien, si partimos de la primera inscripción resulta que se trata de una suerte de tierra, monte bajo, prados y matorral en su mayor parte, en el término municipal de Carataunas, pago de DIRECCION000 con una superficie de 6 hectáreas y 50 áreas que linda: Este, el Río; Norte, barranco; Sur, herederos de Onesimo y Remedios y Oeste, herederos de Plácido y los herederos de Rogelio y los de Segismundo ; y dentro de su perímetro existe única y exclusivamente una casa cortijo en ruinas, sin referencia a que esta finca incluya además la titularidad sobre una alberca conocida como DIRECCION000 , con su frente y terreno que la rodea para el vacíe de la misma de los escombros cuando se limpia o que la finca se fertilice con aguas de la fuente del Barranco de Silverio en toda su longitud y desde tiempo inmemorial, elementos que ha añadido el Sr. Hernan en la última escritura de compraventa que otorgó en base a no se sabe qué títulos; desconociéndose igualmente la razón de la modificación de los linderos y cómo es posible que la finca haya pasado de medir 60.000 m2 según su primera declaración ante el Registro a 190.725 m2, según el informe que aporta con la demanda.



QUINTO: La parte actora pretende justificar su derecho de uso y aprovechamiento de las aguas del Barranco Silvero y del que dice haber sido despojado, en base a la escritura de compraventa otorgada a su favor y actuando en su propio nombre y en el de su hermana, pero esta escritura otorgada el 22 de diciembre de 2000, como decimos, carece de valor probatorio para justificar ni su derecho al uso de estas aguas ni que efectivamente las viniera utilizando, al tratarse de una simple manifestación de parte que ni crea derechos ni tiene efectos frente a terceros.

Tampoco ha resultado acreditado el uso que dice perturbado con la declaración prestada por los tres testigos, que sólo conocen el tema por referencias, por lo que le han contado otros y no saben si el Sr. Hernan venía encargándose de la limpieza de la DIRECCION000 , ni pudieron dar ningún dato concreto que explicara de qué forma el Cortijo DIRECCION001 venía tomando el agua del Barranco Silverio, ni desde luego conocen que de ese supuesto uso haya sido privado por los actos de despojo que se describen en la demanda.

Los informes periciales destacan por su parcialidad y su escaso rigor científico y técnico, por lo que ni sirven para justificar el uso real de la alberca que se atribuye el actor, ni mucho menos acreditan el despojo que imputan a los demandados.

En primer lugar, el informe emitido por el Sr. Ildefonso se limita a 'montar' los linderos que se describen en la escritura de diciembre de 2000 sobre una cartografía, incluyendo no solo la parcela catastral NUM001 que según la propia demanda constituye la finca del actor, sino otras muchas parcelas catastrales nº NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 (Plano 3 del informe), ajenas por completo a la titularidad del Sr. Hernan , con el argumento de que así lo recoge la escritura (minuto 41), pero ni la escritura lo dice, ni en la demanda se atribuye el actor otras parcelas distintas a la nº NUM001 , y el perito ni siquiera tuvo la precaución de analizar los lineros iniciales de la finca que se describen en la primera inscripción realizada por el propio actor en el año 1993; por otro lado, el perito delimita la finca del actor a la que le atribuye una superficie que supera los 190.000 m2 y se desconoce en base a qué criterios concluye que dentro de la finca se encuentra enclavada la parcela catastral nº NUM009 con una cabida de 9.256 m2, pues ni en la escritura ni en la inscripción registral se hace constar ni estos linderos con esa parcela ni la existencia de este enclave; confirma la falta de rigor del informe la afirmación gratuita que realiza el perito en el sentido de que la alberca está situada en dominio público hidráulico ' como todos los barrancos, estén o no recogidos en catastro', en lo que se reafirmó en el acto del juicio (minuto 42:30 segundo disco), para terminar reconocimiento todo lo contrario (minuto 48:30 segundo disco), y la única explicación a esta inconsistente afirmación del perito debe estar en que así se lo dijo el promotor del informe, Sr. Hernan , quien también declaró en el juicio que la alberca está situada en un barranco público (minutos 42:30 y 49:10 del primer disco); finalmente confirma la falta de rigor del informe el que afirme que la DIRECCION000 se llena con el agua del barranco de Silverio -cuando no comprobó de donde venían las aguas-, contando con la pertinente concesión de aguas concedida por el Ministerio de Medio Ambiente, Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, Confederación Hidrográfica del Sur, Comisaría de Aguas que le exhibió, pero si hubiera analizado los términos de la concesión habría advertido que no guarda ninguna relación con la alberca objeto de su informe, pues la toma autorizada está situada en la parcela catastral NUM001 , con la coordenadas NUM010 , mientras que la Alberca, según el propio informe del perito, está situada en la parcela catastral NUM006 y con unas coordenadas que nada tienen que ver con la concesión administrativa que el actor tiene reconocida.

El informe que emite la Sra. Coral carece igualmente de valor probatorio por las mismas razones que el anterior, es decir, falta de imparcialidad y rigor científico, como quedó constatado en su intento de explicar sus conclusiones en el acto del juicio a preguntas de la dirección letrada de la parte demandada (minutos 16:30 y 31 y ss). En primer lugar parece que el informe inicialmente va destinado a dejar constancia de que al actor le ha cortado el agua a su vecino, pero no contiene ninguna descripción de qué es exactamente lo que se ha cortado, ni describe las imprescindibles infraestructuras e instalaciones con las que debía contar el Sr. Hernan para llevar el agua desde la alberca hasta su finca, para hacer referencia el informe a una simple goma que discurre en superficie como toda instalación; el informe no analiza en qué punto de la alberca supuestamente toma el agua, el trazado del agua desde la alberca, si llega al cortijo o a algún punto de la parcela NUM001 a la que se refiere el informe, cómo debía distribuirse sobre los 190.000 m2 de terreno que dice el actor que le pertenecen, etc.; la perito desconoce el caudal de agua de la alberca, se refiere a la concesión de aguas que el actor tiene reconocida por la Confederación hidrográfica situada en la finca NUM001 y no tiene ni la precaución de comprobar donde está situada y qué caudal obtiene de la misma, concesión que, como decimos, nada tiene que ver con la alberca que está situada en la parcela NUM006 y la toma para la concesión se encuentra en la parcela NUM001 ; el informe afirma que tiene una finalidad concreta -dejar constancia de que a la finca del Sr. Hernan se le ha cortado el agua-, para limitarse a afirmar que el riego de la finca del actor proviene de una alberca llamada DIRECCION000 porqué así viene recogido en las escrituras que se le exhiben, olvidándose la perito de que para examinar unas escrituras públicas el tribunal no necesita del auxilio de un ingeniero técnico agrícola; llamativa resulta finalmente la forma en que ha calculado el importe de los daños (minuto 36), que los ha fijado de forma arbitraria, sin conocer qué producción agrícola había obtenido el Sr. Hernan los años anteriores, sin aportar datos objetivos sobre entregas de olivas en la almazara, sin identificar la supuesta almazara donde llevaba la producción, gastos de recolección, posibles ayudas, es decir, nada de nada.



SEXTO: Al no acreditar la parte actora que viniera utilizando el agua de la DIRECCION000 que resulta ser titularidad de los demandados al encontrarse enclavada dentro de su finca que es la registral nº NUM011 , parcela catastral NUM006 , el recurso de apelación debe prosperar, pues si el actor no venía utilizando esta alberca, resulta del todo imposible que hubiera sido despojado de tal uso.

No existe ni una sola prueba ni del uso real y efectivo que viniera haciendo el Sr. Hernan ni, en consecuencia del despojo que imputa a sus vecinos. La declaración del actor carece de valor probatorio y los testigos no ofrecieron ninguna explicación sobre los hechos que motivan la demanda, muy al contrario, todos admitieron que desconocían que el actor se encargara de la limpieza de la alberca y ninguno de ellos fue testigo de los actos de despojo en que se fundamenta la demanda; finalmente los informes periciales aportados con la demanda carecen de valor probatorio por las razones y motivos expuestos en el fundamento de derecho anterior y, en todo caso, no analizan ni examinan la trayectoria y situación de la acequia que se dice dañada, ni la supuesta goma instalada por los demandados y que habría secado el barranco.

Los términos de la denuncia presentada por el actor el 14 de junio de 2017 y que se aporta con la demanda como doc. nº 8 -que destaca por lo bien documentada que se encuentra, con referencia incluso a las fincas registrales nº NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 que dice que tendrían derecho de uso sobre la alberca-, no menciona que el actor hubiera sido despojado de nada, por el contrario, el objeto de la denuncia son los supuestos daños ocasionados en la alberca, alberca que ya admitía entonces el Sr. Hernan que es titularidad de los Sres. Landelino y Estibaliz que, lógicamente como propietarios de la misma, tendrá el derecho a tenerla en el estado que tengan por conveniente.

Finalmente, el certificado sobre aprovechamiento de aguas de la Confederación Hidrográfica del Sur que se aporta con la demanda como doc. nº 5, viene a confirmar que la finca del actor carece del derecho que se pretende atribuir a través de este procedimiento especial y sumario, pues se le concede para una superficie regable de 6,03 Ha y la toma para la que está autorizado se sitúa en la parcela catastral NUM001 , dentro de su DIRECCION001 , con unas coordenadas muy concretas; en consecuencia, la Confederación no le reconoce al Sr. Hernan ningún derecho de aprovechamiento de aguas sobre la parcela NUM006 que es la FINCA000 , titularidad de los demandados y donde se encuentra la DIRECCION000 y difícilmente podría venir haciendo uso de estas aguas si como explicó el perito de la actora a instancia de su propia letrada, para su utilización necesitaría de autorización administrativa de la que carece (minuto 42:40).

SÉPTIMO: Al estimar el recurso de apelación, procede la condena en costas ocasionadas a la parte actora, sin condena por las costas del recurso ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por don Landelino y doña Estibaliz y en consecuencia: 1.- Revocamos la sentencia de 7 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 y de Violencia sobre la Mujer de Órgiva, en el juicio verbal sobre protección sumaria de la posesión que se tramita con el nº 91/2018.

2.- Desestimamos la demanda presentada por don Hernan y absolvemos a don Landelino y doña Estibaliz de las pretensiones deducidas contra ellos, condenando a la parte actora al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.