Sentencia Civil Nº 57/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 78/2006 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00057/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7014326 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 78 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1270 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID

Ponente: ILMO. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

SJC

De: Victor Manuel , Lázaro PROMOTORA DE MINAS DE CARBON, S.A.

Procurador: JUAN MIGUEL SANCHEZ MASA, JUAN MIGUEL SANCHEZ MASA, JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL

ORUETA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid a veintidós de enero de dos mil ocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 1.270/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes D. Lázaro y D. Victor Manuel , y de otra, como apelante-demandado Promotora de Minas de Carbón s.a..

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 27 de junio de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Lázaro y D. Victor Manuel y en consecuencia declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes de 10 de Febrero de 1.997 condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 28.699,14 euros correspondiente al canon arrendaticio de los años 98 y 2001, así como al pago de 18.030,36 euros durante cinco años (90.151,80 euros). Condeno igualmente a la demandada a dejar en las debidas condiciones de seguridad todas las labores efectuadas en el espacio afectado por la concesión a su costa. Condeno al pago de intereses legales respecto de la cantidad de 90.151,80 euros desde la fecha de su emplazamiento.

Desestimo la demanda en lo demás. Desestimo la demanda reconvencional.

No se imponen costas respecto de la demanda principal y condeno a la demandada al pago de las que se deriven de la demanda reconvencional".

Con fecha 25 de octubre del mismo año, se dictó auto aclarando la mencionada sentencia, cuya parte dispositiva, es del tenor literal siguiente: "Aclaro la sentencia dictada con fecha 27 de junio de 2005 , en el sentido de hacer constar en el fallo de la mencionada sentencia que se condena a la demandada a dejar en las debidas condiciones de seguridad todas las labores ejecutadas en el espacio afectado por la concesión, y a abonar el coste de la restauración del espacio natural afectado por los trabajos realizados en la misma".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por ambas partes, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 30 de octubre de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan y se dan ahora por reproducidos aquellos fundamentos jurídicos que coinciden con los que se expresan a continuación, rechazándose los demás.

SEGUNDO.- Doña Penélope , don Gabino y doña Lucía arrendaron unas fincas de su propiedad, sitas en Malpartida de la Serena (Badajoz), a don Lázaro y don Victor Manuel , quienes, como arrendatarios, se obligaron a pagar una renta arrendaticia.

Respecto de estas fincas arrendadas, don Lázaro y don Victor Manuel pretendieron obtener la concesión administrativa para su explotación minera. Y, para ello, lograron, en el año 1995, el permiso de investigación de la Sección C denominado Los Canchales número 12.041. El cual se lo ceden a Promotora de Minas de Carbón s.a., que será la que llevará a cabo las labores de investigación.

Por resolución administrativa de 5 de noviembre de 1996 se les concede (a don Lázaro y a don Victor Manuel ) la autorización para la explotación minera de granitos y otras rocas ornamentales, por un plazo de 30 años prorrogables por iguales periodos hasta un máximo de 90 años.

El día 10 de febrero de 1997 se celebra un contrato de arrendamiento entre don Lázaro y don Victor Manuel , como arrendadores, y Promotora de Minas de Carbón s.a., como arrendatario, que tiene por objeto la autorización administrativa para la explotación minera de granitos y otras rocas ornamentales (no lo reducen solo a bloques de granito negro de gran tamaño), fijándose, como precio, un canon arrendaticio mínimo de 3.000.000 de pesetas anuales, y, un periodo de duración, idéntico al de vigencia administrativa de la concesión de explotación arrendada y su prorrogas.

Para el arrendatario (Promotora de Minas del Carbón s.a.), esta explotación minera es una ruina por lo que quiere dar por resuelta la relación arrendaticia.

En la reconvención, deducida por el arrendatario (Promotora de Minas del Carbón s.a.) contra los arrendadores (don Lázaro y don Victor Manuel ), se ejercita la acción resolutoria de la relación arrendaticia por imposible cumplimiento de la prestación del arrendador ante la inviabilidad económica de la explotación del yacimiento minero y por la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus". Tras haber alegado que la sociedad reconviniente-arrendataria es una sociedad con una experiencia en el sector minero de más de 25 años, y, ante la falta de mercado del mineral por su mala calidad, dio por resuelta la relación arrendaticia el día 28 de mayo de 2001. La sentencia dictada en la primera instancia desestima la reconvención e impone las costas de la reconvención al reconviniente.

El día 4 de diciembre de 2003 los arrendadores (don Lázaro y don Victor Manuel ) presentan demanda contra el arrendatario (Promotora de Minas del Carbón s.a.) en la que ejercita una acción principal y otra subsidiaria, de las que ahora solo nos interesa la subsidiaria porque la sentencia estima parcialmente la subsidiaria y los demandantes no apelan para que se estime la principal. Y, la acción subsidiaria, es la resolutoria de la relación arrendaticia se sobreentiende que por incumplimiento obligacional de la parte arrendataria. Deduciéndose además las siguientes peticiones de condena del demandado:

1º. A pagar el canon arrendaticio de unas anualidades anteriores al abandono de la explotación minera por el arrendatario "más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha en la que las mismas debieron ser abonadas". (La sentencia dictada en la primera instancia condena al pago de 28.699 ,14 ? por este concepto y no concede los intereses de demora solicitados).

2º. A indemnizar, se sobreentiende por los daños y perjuicios, en la cantidad que resulte de multiplicar la suma de 18.030,36 ?, importe del canon mínimo anual garantizado a los arrendadores en el contrato, por el número de años que restan, a partir del año 2002, para la finalización del mismo (25 años). No pide intereses de demora de esta cantidad de dinero. (La sentencia dictada en la primera instancia condena al pago de la indemnización pero en cuantía de 90.151,80 ? -el resultado de multiplicar 5 años por 18.030 ,36 ?- y concede, como interés de demora, el legal desde la fecha del emplazamiento, argumentándose en base a la moderna jurisprudencia que permite conceder interés de demora aunque la estimación sea parcial).

3º. A abonar a los propietarios de las fincas (afectadas por la concesión administrativa de la explotación minera y arrendados a los demandantes) el importe de las rentas vencidas y no satisfechas al día 4 de diciembre de 2003 y las que se devenguen hasta la fecha en la que en su caso se declare resuelto el contrato de arrendamiento de 10 de febrero de 1997 (entre demandantes y demandado) "más los interese legales correspondientes". (No se concede en la sentencia dictada en la primera instancia por no estar legitimados los actores para su reclamación en nombre de terceros ajenos al pleito).

4º. A dejar en las debidas condiciones de seguridad todas las labores ejecutadas en la concesión a su costa. (La sentencia dictada en la primera instancia lo concede).

TERCERO.- Recurso de apelación de los demandantes. 2 motivos.

A. En el primero de los motivos del recurso de apelación solicitan los demandantes que se les conceda integra la indemnización solicitada (el canon arrendaticio mínimo por 25 años). Se alega que no tienen medios económicos para explotarla y no pueden cederla a tercero. Además, la paralización por parte del arrendatario, hace que pueda caducar la concesión.

Al resolverse la relación contractual, los arrendadores recuperan el uso y disfrute de la explotación minera, no pudiendo cuantificarse la indemnización sobre la base de que el uso y disfrute de la explotación minera aún continuará cedido durante 30 años, porque simplemente, no es así. Mantener, por vía indemnizatoria, el pago del canon arrendaticio durante toda la vigencia pactada de la relación arrendaticia, cuando ha desaparecido la contrapartida de estar cedido el uso y disfrute de la explotación minera, constituiría un supuesto flagrante de enriquecimiento injusto.

Los medios económicos de los arrendadores y su mayor o menor diligencia para obtener rendimiento económico a la explotación minera, una vez resuelta la relación arrendaticia, no pueden repercutir en la cuantificación de la indemnización.

Por último, la petición de indemnización no se basó, en la demanda, en la caducidad de la concesión, lo que veda el que ahora pueda hacerse. Pero es que además no consta que hubiera caducado, no bastando con que a juicio de un perito concurran las condiciones exigidas legalmente para su caducidad. Pues lo cierto es que aún no ha caducado.

B. En el segundo y último de los motivos del recurso de apelación solicitan los demandantes que se condene al demandado a pagar a los dueños de las fincas las rentas arrendaticias.

Respecto de esta petición los actores han olvidado, a lo largo de todo el proceso un precepto tan primario como es el artículo 1.089 del Código Civil , pues jamás han indicado de donde nace esta obligación de los demandados. Y así, acudimos al contrato de arrendamiento de la explotación minera, y no encontramos cláusula alguna que obligue a los demandados-arrendatarios a pagar la renta arrendaticia de los terrenos sobre la que se lleva a cabo la explotación minera.

Los demandantes como arrendatarios de los terrenos son los que tienen que pagar la renta arrendaticia a los arrendadores.

Es cierto que, al parecer, esa renta arrendaticia la ha venido pagando el demandado. Pero de este hecho no surge la obligación frente a los demandantes de seguir pagándola en el futuro.

Tampoco consta que se hubiera producido una subrogación del demandado en la posición contractual de los demandantes dentro de la relación arrendaticia de las fincas. Y, aunque así fuera, ello no permitiría a la demandante reclamar esas rentas de los demandados, sino solo oponerse a su pago frente a los arrendadores si la subrogación hubiera sido liberatoria y no acumulativa.

En definitiva falta base jurídica para esta pretensión de los actores.

CUARTO.- Recurso de apelación del demandado-reconviniente. 4 motivos.

A. En el primero de los motivos del recurso de apelación denuncia el demandado la improcedencia de la condena al pago de la indemnización (el canon arrendaticio mínimo durante 5 años).

Se trae, a este motivo, la pretensión reconvencional de resolución por imposibilidad de cumplimiento del contrato por causas ajenas al arrendatario, pues su prosperabilidad conduciría a la improcedencia de indemnización por daños y perjuicios. Lo que será objeto de análisis al resolver el motivo tercero.

Se alega la inexistencia de un concreto daño y perjuicio que no se ha probado pues la investigación la realizó el arrendatario a su costa y luego la explotación también fue satisfecha por el arrendatario. Pero se olvida que los arrendadores dejaran de cobrar una renta arrendaticia que en situación normal vendrían percibiendo durante muchos años. Y, la cuantificación que se hace en la sentencia dictada en la primera instancia, es correcta y ajustada a derecho.

B. En el segundo de los motivos del recurso de apelación denuncia el demandado la improcedencia de la condena al pago de un interés legal, como interés de demora, de la suma de 90.151,80 ? desde la fecha de emplazamiento.

Este motivo de la apelación tiene que ser acogido ya que se concede un interés de demora no solicitado en la demanda y respecto de una suma de dinero "indemnizatoria" que ha precisado de este previo proceso para cuantificarse.

I. Ciñéndonos a la obligación consistente en la entrega de una cantidad de dinero, hay que distinguir entre los intereses de demora o moratorios de naturaleza jurídico-sustantiva, previstos en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil , y los intereses sancionadores o punitivos de naturaleza jurídico-procesal, impuestos en el párrafo cuarto del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

1. Intereses moratorios

Desde que el obligado al pago de una cantidad de dinero incurre en mora en el cumplimiento de su obligación exigible y vencida (es decir, desde el día en que, pudiéndosele exigir el pago, no paga, si la obligación o la ley declaran expresamente que sea desde esa momento o si de su naturaleza y circunstancias resulta que la designación de la época en que había de hacerse el pago fue motivo determinante para establecer la obligación, y desde el día en que el acreedor exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación, en todos los demás casos, según dispone el artículo 1.100 del Código Civil , que dedica su último párrafo al específico supuesto de las obligaciones recíprocas), queda sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que consistirá, salvo pacto de las partes en contrario, en el pago de los intereses convenidos por las partes contratantes, y, a falta de convenio, del interés legal, de la cantidad de dinero adeudada desde la fecha en la que se incurrió en mora hasta su total satisfacción o hasta que son sustituidos por el interés punitivo o sancionador del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (arts. 1.101 y 1.108 del Código Civil ).

2. Intereses punitivos o sancionadores

Los intereses punitivos o sancionadores aparecían regulados en el párrafo cuarto y penúltimo del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (Cuerpo Legal en el que se introdujo el contenido de este párrafo por la Ley 77/1980 de 26 de diciembre, como párrafo primero del artículo 921 bis, siendo retocada su redacción y pasando a su última ubicación por el artículo 20 de la Ley 34/1984 de 6 de agosto ) y ahora en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , que, para el supuesto de que la resolución judicial condene al pago de una cantidad líquida, impone que ésta devengará, en favor del acreedor y a cargo del deudor, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o disposición especial, desde que fuese dictada en la primera instancia hasta que sea totalmente ejecutada, salvo que, interpuesto recurso, la resolución judicial fuere totalmente revocada, mientras que, en caso de revocación parcial, el Tribunal resolverá, según su prudente arbitrio, respecto a si el devengo del interés es desde que se dictó la resolución en la primera instancia, en la apelación o en casación.

3. Prohibición de duplicidad simultánea de intereses con posibilidad de aplicación sucesiva.

Respecto de la misma cantidad de dinero adeudada y por igual periodo de tiempo, los moratorios y los punitivos son intereses incompatibles, de tal manera que los punitivos jamás pueden dar lugar a una dualidad de intereses, ya que el devengo de los intereses punitivos conlleva automáticamente la extinción de los moratorios devengados hasta ese momento. En consecuencia, la cantidad adeudada, desde la fecha de la reclamación judicial o desde una fecha anterior, puede devengar intereses moratorios, pero, una vez dictada la resolución judicial que condena al pago de esa cantidad adeudada con devengo de intereses punitivos, éstos sustituyen a los moratorios. En este caso, el deudor moroso y respecto de la cantidad adeudada, tendrá que pagar, desde que se constituye en mora y hasta que se le condena por resolución judicial a su abono, los intereses moratorios, y, desde que se dicta la resolución judicial hasta la completa satisfacción del acreedor, los intereses sancionadores o punitivos.

4. Rogación de parte - Concesión de oficio

Según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, respecto al interés de demora rige de manera incondicional el principio de rogación de parte, de tal forma que si por el órgano jurisdiccional se concede en su sentencia no habiendo sido solicitado por la parte en el momento procesal oportuno incurrirá en incongruencia, con manifiesta violación de lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - (sentencias de la Sala 1ª del T.S.: 1300/2002, de 31 de diciembre de 2002, R.J. Ar. 2003/1285; 119/1995, de 20 de febrero de 1995, R.J. Ar. 2770; 596/1994, de 20 de junio de 1994, R.J. Ar. 6026; 304/1994, de 5 de abril de 1994, R.J. Ar. 2937; 21 de enero de 1986, R.J. Ar. 108; 12 de abril de 1982, R.J. Ar. 1945; 22 de diciembre de 1976, R.J. Ar. 5577; 19 de mayo de 1961, R.J. Ar. 2325; 21 de octubre de 1949, R.J. Ar. 1143 ). Por el contrario el interés punitivo o sancionador previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -, a diferencia del moratorio, nace "ope legis" teniendo que ser concedido por el órgano jurisdiccional aun sin mediar petición de parte, y ni siquiera es preciso que se haga referencia a él en el fallo (sentencias de la Sala 1ª del T.S.: 1300/2002, de 31 de diciembre de 2002, R.J. Ar. 2003/1285; 119/1995 de 20 de febrero de 1995, R.J. Ar. 2770; 596/1994 de 20 de junio de 1994, R.J. Ar. 6026; 304/1994 de 5 de abril de 1994, R.J. Ar. 2937; 237/1993 de 18 de marzo de 1993, R.J. Ar. 2023; 25 de febrero de 1992, R.J. Ar. 1554; 30 de diciembre de 1991, R.J. Ar. 9268; 4 de noviembre de 1991, R.J. Ar. 8139; 12 de marzo de 1991, R.J. Ar. 2215; 16 de junio de 1990, R.J. Ar. 2715 ).

5. En el presente caso los demandantes, en su escrito de demanda, no pidieron la concesión de intereses moratorios de la cantidad de dinero a la que ahora nos estamos refiriendo. Lo cual veda y proscribe su concesión en la sentencia. Los intereses que se solicitan son los de demora de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil . Pretensión que se rechaza en la sentencia dictada en la primera instancia, si bien se otorgan los intereses punitivos o sancionadores del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

II. Intereses moratorios: liquidez de lo adeudado.

Para que el deudor se constituya en mora y, en consecuencia, pueda comenzar a devengarse el interés moratorio, no basta con que la obligación sea exigible y esté vencida, pues la jurisprudencia exige, además, que sea líquida, acogiendo el viejo brocardo "in illiquidis non fit mora", que, en un principio, aplicó a dos concretos supuestos: concesión en la sentencia de cantidad de dinero inferior a la reclamada en la demanda y necesidad de juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado.

1. Concesión en la sentencia de cantidad de dinero inferior a la reclamada en la demanda.

La jurisprudencia consideró en un primer momento que no procedía conceder a favor del demandante los intereses moratorios, previstos en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil , pues, al concedérsele en la sentencia una suma de dinero inferior a la reclamada en la demanda, nos encontramos ante una cantidad ilíquida, viniendo en aplicación el viejo principio "in illiquidis non fit mora" (T.S. Sala 1ª: 5 de febrero de 1991, R.J. Ar. 705; 20 de febrero de 1988, R.J. Ar. 1074; 3 de noviembre de 1987, R.J. Ar. 8134; 4 de abril de 1986, R.J. Ar. 1793; 8 de julio de 1983, R.J. Ar. 4121; 30 de noviembre de 1982, R.J. Ar. 6940; 4 de junio de 1968, R.J. Ar. 3758 ).

Pero recientemente esa línea jurisprudencial ha sido abandonada y sustituida por la nueva doctrina jurisprudencial que permite conceder intereses moratorios desde la presentación de la demanda aunque en la sentencia se conceda una cantidad de dinero inferior a la solicitada en la demanda (T.S. Sala 1ª: 5 de marzo de 1992, R.J. Ar. 2389; 137/1994 de 17 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1619; 123/1994 de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1097; 251/1994 de 21 de marzo de 1994, R.J. Ar. 2561; 793/1995 de 20 de julio de 1995, R.J. Ar. 6194; 1053/1995 de 9 de diciembre de 1995, R.J. Ar. 9473; 1/1996 de 27 de febrero de 1996, R.J. Ar. 1266; 280/1997 de 26 de marzo de 1997, R.J. Ar. 1864; 1 de abril de 1997, R.J. Ar. 2722; 174/2000, de 25 de febrero de 2000, R.J. Ar. 1245; 389/2001 de 10 de abril de 2001, R.J. Ar. 6674; 210/2002, de 8 de marzo de 2002, R.J. Ar. 2425; 1202/2004 de 15 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 7922; 262/2005 de 15 de abril de 2005, R.J. Ar. 3242; 919/2005 de 30 de noviembre de 2005, R.J. Ar. 2006/79); Se reitera la doctrina cristalizada en el bracardo "in illiquidis non fit mora", respecto de la que solo se hacen algunas matizaciones que afectan a su interpretación y a los supuestos en que procede su aplicación; Dejando a salvo los supuestos excepcionales, como son aquéllos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificadas como cuentas corrientes en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor el derecho a su cobro, y en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en la hipótesis o supuesto general o normal, es decir aquéllos en los que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter meramente constitutivo, sino que, por el contrario, tiene carácter meramente declarativo, por lo que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía de haberle sido atribuida al acreedor, el simple dato de que en la sentencia se condene al pago de una cantidad de dinero inferior a la solicitada por el demandante no impide que el crédito se tenga por líquido y, por ende, al deudor se le puede considerar incurso en mora, debiendo condenársele al abono de los intereses moratorios de la cantidad a cuyo pago se le condena en la resolución judicial, desde la reclamación judicial, si hubieron sido solicitados por el actor; Y ello es así porque, por una parte, si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzca en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor, y, por otra parte, se aplica al derecho de crédito el principio de derecho real de que las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses; Pero si, en caso de litigio el demandado consignase la cantidad que estimase debida, la suma referida estaría exenta de intereses moratorios, en cuanto la expresada conducta acreditaría la realidad del diferendo, más allá de la efectiva disponibilidad sobre cantidades que se adeudan por el tiempo que dure el litigio.

2. Necesidad de juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado.

En aplicación del principio de que la iliquidez de la deuda impide generar los intereses moratorios de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil , es doctrina jurisprudencial constante y reiterada que, no siendo líquida la deuda por indemnización de daños y perjuicios, cuya cuantía no consta de antemano ni resulta de simples operaciones matemáticas, sino que tiene que determinarse mediante un previo pleito promovido con esa finalidad, no puede el deudor incurrir en mora, de ahí que los únicos intereses que pueden devengarse son los punitivos del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - desde la resolución judicial que convierte en líquida a la suma adeudada (T.S. Sala 1ª: 2 de abril de 1997 , La Ley 4743 ; 424/1996 de 1 de junio de 1996, R.J. Ar. 4716; 591/1995 de 19 de junio de 1995, R.J. Ar. 5322; 596/1994 de 20 de junio de 1994, R.J. Ar. 6026; 19 de noviembre de 1992, R.J. Ar. 9242; 22 de julio de 1991, R.J. Ar. 5412; 19 de junio de 1990, R.J. Ar. 4795; 5 de marzo de 1990, R.J. Ar. 1896; 12 de julio de 1988, R.J. Ar. 5687; 9 de febrero de 1988, R.J. Ar. 771; 20 de mayo de 1987, R.J. Ar. 3539; 4 de abril de 1986, R.J. .Ar. 1793; 28 de febrero de 1975, R.J. Ar. 822; 20 de diciembre de 1966, R.J. Ar. 5836; 18 de noviembre de 1960, R.J. Ar. 3487; 15 de marzo de 1926; 19 de diciembre de 1907; 22 de febrero de 1901). Lo que es de aplicación especial a la pretensión indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil extracontractual por culpa, prevista en el artículo 1.902 del Código Civil . A lo que debe añadirse que la referencia del artículo 1.108 del Código Civil a la obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero debe quedar reducida, según un sector de la doctrina, a las deudas de dinero en su concreción como deudas de suma, quedando excluidas de su ámbito de aplicación la llamadas "deudas de valor" en que el dinero actúa en función de sustitución de un elemento patrimonial que debía ser objeto de restitución y de resarcimiento, y que solo se convierte en deuda de dinero en el momento en que quedan fijadas en la resolución judicial, momento a partir del cual devengan los intereses punitivos del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -, pues, hasta ese momento de su fijación en la resolución judicial, las alteraciones del valor deben ser tenidas en cuenta en ella.

Pues bien, en este punto, la reseñada doctrina jurisprudencial no ha sido modificada de forma expresa clara y categórica (como se ha hecho con la de conceder en la resolución judicial una cantidad de dinero inferior a la solicitada), por lo que debemos considerarla vigente. Es cierto que algunas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo parecen apartarse de la misma, concediéndose intereses moratorios desde la presentación de la demanda tras previo juicio necesario para determinar lo adeudado (Así las de 1/1996 de 27 de febrero de 1996, R.J. Ar. 1266; 280/1997 de 26 de marzo de 1997, R.J. Ar. 1864; 1 de abril de 1997, R.J. Ar. 2722. Pero también lo es que en otras posteriores se reitera la clásica doctrina (la de 2 de abril de 1997, R,J. Ar. 2727; 880/2000, de 28 de septiembre de 2000, R.J. Ar. 7533; 1021/2001, de 7 de noviembre de 2001, R.J. Ar. 9288).

3. En el presente caso lo que se reclama es una indemnización por un daño que precisa de este previo proceso para ser cuantificada, de ahí que lo adeudado no se líquido. Lo que proscribe la concesión de intereses de demora en la sentencia.

C. En el tercero de los motivos del recurso de apelación se denuncia la improcedencia de la desestimación de la demanda reconvencional, habiéndose incurrido en un error en la apreciación de la prueba.

La prosperabilidad de la acción reconvencional encuentra dos escollos insalvables, a saber: Primero, no puede sostenerse que el objeto del contrato de arrendamiento se reducía a la obtención de bloques de granito negro de gran tamaño, ya que eso no ha quedado probado (debe estarse a los términos claros del contrato); Y segundo porque no puede sostenerse la inviabilidad de la explotación minera, pues, dejando aparte los informes periciales de parte, el perito judicial dijo que si era viable y todos los denodados intentos del demandado por denostar el testimonio de este perito judicial son estériles.

Pero es que además no se ha invocado alguna posterior alteración de las circunstancias. Lo que es imprescindible respecto de la cláusula "rebus sic stantibus".

D. En el cuarto y último de los motivos del recurso de apelación se denuncia la improcedencia de la condena al reconviniente de las costas de la reconvención.

Se alega que la sentencia resuelve la relación contractual que era precisamente lo que se solicitaba en la reconvención.

Alegación que tiene que ser rechazada de plano por ser jurídicamente inadmisible. En efecto, se trata de dos resoluciones contractuales opuestas e incompatibles, pues cualquiera de ellas excluiría la otra, y así, la que fue acogida, la de los actores, no hubiera prosperado de haberla ejercitado el demandado reconviniente ya que, según constante doctrina jurisprudencial recaída respecto del artículo 1.124 del Código Civil , el contratante incumplidor no puede instar la resolución del contrato.

QUINTO.- Costas de esta segunda instancia o apelación.

A. Las del recurso interpuesto por los demandantes don Lázaro y don Victor Manuel se les imponen a ellos, que son los apelante, por desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso que constituye el objeto de este recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

B. Las costas del recurso interpuesto por el demandado-reconviniente Promotora de Minas de Carbón s.a. deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse, en parte, este recurso de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Lázaro y don Victor Manuel y estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por Promotora de Minas de Carbón s.a. debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 27 de junio de 2005 por la Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid en el juicio ordinario número 1.270/2003 del que la presente apelación dimana en el único y exclusivo extremo de suprimir la "condena al pago de intereses legales respecto de la cantidad de 90.151,80 euros desde la fecha de su emplazamiento"; Permaneciendo, en todo lo demás, inalterable la parte dispositiva de la sentencia apelada que se trascribe en el primer antecedente de hecho de la presente sentencia y que ahora se da por reprodicido.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por don Lázaro y don Victor Manuel se le imponen a don Lázaro y don Victor Manuel , mientras que las relativas al recurso de apelación interpuesto por Promotora de Minas de Carbón s.a. deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de los que conocerá la Sala Primera del tribunal Supremo, los cuales deberán prepararse presentado un escrito ante esta sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de 5 días computados desde el siguiente a aquél en el que se le notifique esta resolución.

De no presentarse, en el plazo de los días, escrito preparatorio del recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.