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Última revisión
29/01/2010
Sentencia Civil Nº 57/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 60/2008 de 29 de Enero de 2010
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Enero de 2010
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: SAINZ PEREDA, ANA CRISTINA
Nº de sentencia: 57/2010
Núm. Cendoj: 25120370022010100054
Núm. Ecli: ES:APL:2010:113
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 60/2008
Procedimiento ordinario núm. 6/2004
Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de La Seu d'Urgell
SENTENCIA nº 57/2010
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA.
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
En Lleida, a veintinueve de enero de dos mil diez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de procedimiento ordinario número 6/2004, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de La Seu d'Urgell, rollo de Sala número 60/2008, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2006 . Es parte apelante COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO C/ DIRECCION001 Nº NUM001 , COMUNIDAD PROPIETARIOS PARKING C/ DIRECCION001 NUM001 , Luis María , Silvia , Laureano , Tarsila Y María Inés , representados por la procuradora Sagrario Fernandez Graell, y asistidos por el letrado L. del Rio Mansilla. Són también parte apelante Sabino y Claudia , representados por la procuradora Cecilia Moll Maestre y asistidos por el letrado Jaume Ribes Porta. Son tambien parte Promociones Edesan S.L., Luis Enrique y Alonso , incomparecidos en autos y declarados en situación de rebeldía procesal en Primera Instancia. Es ponente de esta sentencia la Ilma, Sra. Dña. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA, Magistrada de esta Audiencia Provincial.
VISTOS,
Antecedentes
PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la dictada en fecha 20 de noviembre de 2006 , es la siguiente: " FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D. María Sanz, en representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la Calle DIRECCION001 nº NUM001 y de la Comunidad de Propietarios del Parking de la Calle DIRECCION001 nº NUM001 , frente a D. Sabino y D. Claudia y absuelvo a éstos últimos de los pedimentos de la demanda. Por lo que respecta a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales D. María Sanz, en representación D. Silvia , D. Luis María , D. Laureano y D. Tarsila de frente a D. Sabino y D. Claudia y absuelvo a éstos últimos de los pedimentos de la demanda, Por lo que respecta a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales D. Teresa María Huerta, en representación de D. Sabino y D. Claudia frente a la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION001 nº NUM001 , D. Silvia , D. Luis María , D. Laureano y D. Tarsila , D. María Inés , D. Luis Enrique y D. Alonso , y Promociones Edesan S.L., y declaro resuelto el contrato de agrupación, transmisión y constitución de servidumbre de paso y de luces y vistas suscrito entre Promocions Edesan S.L. y D. Sabino y D. Claudia que fue elevado a público en virtud de escritura de fecha de 27 de febrero de 1996 posteriormente rectificado por escritura de 25 de marzo de 1997. Por lo que respecta a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]"
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO C/ DIRECCION001 Nº NUM001 , COMUNIDAD PROPIETARIOS PARKING C/ DIRECCION001 NUM001 , Luis María , Silvia , Laureano , Tarsila Y María Inés interpusieron un recurso de apelación.Tambien interpuso recurso de apelación la parte contraria Sabino y Claudia , siendo ambos recursos admitidos por el Juzgado y fue formulada oposición por cada una de las partes contra el recurso interpuesto de contrario; seguidos los trámites pertinentes el Juzgado de Primera Instancia remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 29 de enero de 2010 para la votación y decisión.
CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO.- Ambas partes litigantes interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia reiterando, en lo esencial, la procedencia de sus respectivas pretensiones articuladas en la demanda principal y reconvencional que se concretan, en síntesis, en lo siguiente:
1.- Respecto de la demanda principal, en la procedencia de la acción negatoria de luces y vistas, por cuanto que según sostiene la parte actora las ventanas existentes en el linde sur-oeste del edificio de los demandados están a menos de un metro de distancia de la propiedad de esta parte (Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ DIRECCION001 NUM001 de la Seu d'Urgell), y según el art. 40-2 de la
2.- En cuanto a la demanda reconvencional formulada por los Sres. Sabino - Claudia se aquieta esta parte a la desestimación de su pretensión relativa al cierre de las ventanas y voladizos existentes en la fachada sur del edificio de la Comunidad de Propietarios actora, impugnando la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión articulada de forma subsidiara y se acuerda la resolución del contrato de agrupación, transmisión y constitución de servidumbre de paso y servidumbre de luces y vistas, otorgado en fecha 27-2-1996, por inefectividad de la prestación prometida por Edesan S.L. derivada de una causa sobrevenida cual es la declaración de dominio publico del terreno transmitido. Alegan los recurrentes que no se trata de una causa sobrevenida puesto que a causa de nulidad ya concurría al otorgar la escritura -transmisión de un bien de dominio público- y tratándose de la transmisión de una cosa no susceptible de tráfico jurídico la adquisición es radicalmente nula.
En su recurso las Comunidades de Propietarios demandantes también recurren la estimación parcial de la demanda reconvencional en lo que se refiere a la resolución contractual, invocando error de derecho e infracción de los arts. 1.124, 1.295, 1.306 1.122 y 1.123, y 1.247 del Código Civil .
SEGUNDO.- En cuanto a la acción negatoria de luces y vistas y la aplicación al caso del art. 40-2 de la Ley catalana 13/90 , no ha sido objeto de controversia que la finca propiedad de los demandados no tiene constituido un derecho de servidumbre a su favor, y ha quedado acreditado que como consecuencia de las modificaciones efectuadas por la parte demandada con posterioridad al inicio del procedimiento las ventanas se encuentran actualmente a un metro de distancia de la finca colindante, siendo la distancia preexistente de 64 cmts. También ha quedado acreditado que la fachada sur (en la que ubican las ventanas) de los dos edificios, en su punto de encuentro, se sitúan en un mismo plano, formando un ángulo de 180º. Atendiendo a estos datos fácticos se desestima en primera instancia la pretensión de los demandantes, al considerar que las ventanas en cuestión no infringen el art. 40-2 en la medida en que al formar las paredes un ángulo de 180º no es necesario que se respete la distancia de un metro y medio que establece este precepto.
La recurrente denuncia la infracción del art. 40-2 y de la jurisprudencia que lo interpreta, citando al efecto diversas resoluciones según las cuales este articulo es también aplicable a supuestos de paredes contiguas que formen ángulo de 180º , añadiendo que debe atenderse a la situación existente al tiempo en que se presentó la demanda, en la que la distancia era de 64 cmts.
Esta última apreciación resulta correcta a tenor de lo previsto en el art. 412 y 413 de la LEC en virtud de los cuales una vez entablada la litis no resultan relevantes ni se tendrán en cuenta en la sentencia las alteraciones o innovaciones producidas en el estado de las cosas que hubiera dado origen a la demanda, salvo si tales innovaciones privasen de interés legítimo las pretensiones deducidas en la demanda, excepción ésta que no concurre en el caso habida cuenta que la parte actora continuó sosteniendo en la audiencia previa que, pese a la modificación realizada por los demandados, no se respeta la distancia de un metro y medio que impone el art. 40-2 .
La resolución recurrida no prescinde de estos preceptos pues se indica expresamente en ella que la distancia era menor de un metro cuando se presentó la demanda. Lo que sucede es que aún partiendo de aquélla distancia originaria la respuesta a la pretensión de la parte actora ha de ser la misma, por aplicación del art 40-2 de la Ley 13/90 y con arreglo a la interpretación de este precepto en que se sustenta la decisión de la juzgadora a quo, que la Sala estima correcta. Sin desconocer el contenido de antiguas resoluciones de esta Audiencia, lo cierto es que esa misma interpretación ha sido mantenida por esta Sala en recientes resoluciones, entre las que cabe destacar nuestra sentencia de 3 de abril de 2002 (nº 184/02 ) en la que rechazábamos la aplicación del art. 40-2 y la exigencia de respetar un metro y medio de distancia en un supuesto en el que el ángulo que formaban las dos paredes era superior a 60º (en concreto, 90º), por lo que con mayor razón ha de descartarse su aplicación cuando, como en el caso, el ángulo es de 180º. En este sentido comparte la Sala el criterio mantenido en la SAP de Tarragona de 5 de noviembre de 2007 , del que se hace eco la resolución recurrida, que es el que también se sigue en la SAP de Barcelona, sec. 1ª, de 23 de enero de 2006 , en la que se argumenta que " ..En cuanto a las ventanas abiertas en pared contigua tampoco se aprecia infracción alguna del referido precepto en la medida en que forman un ángulo de 90º con el predio de la actora, de modo que no resulta preciso que respeten la distancia de un metro y medio exigida por el apartado 2º, sin que dicho apartado efectúe referencia alguna a la normativa urbanística, que, en todo caso, no consta impida la apertura de tales ventanas (más bien parece lo contrario cuando la obra cuenta con las licencias administrativas precisas).
Obsérvese que tampoco resulta aplicable a estas ventanas el apartado 1º de dicho precepto dado que el mismo se refiere a la prohibición de tener luces y vistas sobre el predio vecino, es decir, que prohíbe abrir tales huecos en el linde que separa ambas propiedades, a menos que se deje, sobre terreno propio, una androna de un metro en cuadro, pero éste no es el caso dado que las ventanas en cuestión se han abierto en dos paredes en ángulo recto (90º) con el predio vecino que, por tanto, dan sobre predio propio.
Conviene precisar al respecto que la jurisprudencia menor se ha pronunciado en el sentido indicado al interpretar el apartado 2º del art.40 , y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 5 de noviembre de 1997 señala que "a diferencia del antiguo art. 293.3º de la Compilación de Cataluña (derogado antes de las obras, que fueron en 1.992 ), al que viene a sustituir, y a diferencia de aquél, que no establecía ninguna limitación en cuanto a los grados del ángulo existente, y que por tanto se aplicaba a todas las paredes con un ángulo menor de 180º, que es el existente en fachadas absolutamente alineadas, se fijó en la ley un ángulo de 60º, que debe interpretarse como de 60º o menos -pues entender sólo 60º sería absurdo y haría ineficaz el precepto y entender 60º o más dejaría sin regular las casas en que, por ser más cerrado el ángulo fuese más perjudicial la apertura de huecos- por lo que, estando en este caso ante un ángulo de 90º, es inaplicable la citada ley.
Tampoco es de aplicación el párrafo 2º del 582 CC ., que establece que en caso de costado u oblicuos no se puede establecer ventanas a menos de 60 cm., puesto que no estamos ante una laguna de la legislación catalana, ya que ésta lo ha regulado pero ha excluido de limitaciones aquellos casos en que, formándose ángulo, éste sea superior a 60º".
Por otra parte, resulta contrario a toda lógica que se exigiera una distancia superior para las ventanas abiertas en paredes que forman ángulo de 90º con el predio vecino (metro y medio) que para aquellas que confrontan con dicho predio (un metro) que, obviamente, constituyen una mayor injerencia en su privacidad".
Esta interpretación del Art. 40-2 es la que se presenta como más correcta a la luz de la nueva regulación de esta materia en el art. 546-10 del Código Civil de Cataluña (libro quinto , aprobado por la
Si las paredes y los balcones forman un ángulo agudo, la distancia mínima entre el balcón y la línea de unión de ambas paredes ha de ser de un metro.
En consecuencia, este primer motivo de recurso no puede ser atendido.
TERCERO.- Siguiendo el mismo orden expositivo que en la resolución recurrida, y por lo que se refiere a la nulidad de la escritura pública de agrupación, transmisión de propiedad y constitución de servidumbres, otorgada el 27 de febrero de 1996 (rectificada por otra posterior, de 25-3-1997) por el legal representante de la mercantil Promociones Edesan S.L. y los Sres. Sabino - Claudia , debe recordarse en primer lugar que la pretensión planteada por éstos últimos en su demanda reconvencional se sustenta en que en virtud de la sentencia de fecha 9 de febrero de 1999 dictada en los autos de juicio de menor cuantía 61/96 la parcela de terreno de 80,075 m2 fue declarada de titularidad pública, de forma que la parcela de 77,43 m2 que había sido transmitida a esta parte en la escritura pública de 27-2-1996, en contraprestación por las servidumbres de luces y vistas y de paso constituidas en la misma escritura, resultó ser de titularidad pública, y todo cuando se había edificado encima ha sido demolido. En consecuencia, sostienen los Sres. Sabino - Claudia que al haber sido privados de la contraprestación pactada a cambio de permitir dichas servidumbres, el contrato de transmisión de propiedad y constitución de servidumbres deviene nulo de pleno derecho, por inexistencia de causa y por error en el consentimiento, a lo que se añade lacónicamente en la demanda reconvencional que, en cualquier caso, procedería igualmente la resolución al amparo del art. 1.124 del Código Civil , interesando subsidiariamente que, en caso de entenderse que no procede la nulidad, se declare la resolución.
La primera precisión que procede es que, en contra del criterio que mantienen una y otra parte litigante respecto de la declaración de titularidad pública del terreno controvertido (criterio que también se acoge en la resolución recurrida) lo cierto es que en aquél juicio de menor cuantía 61/96 no se declaró dicha titularidad, ni en la sentencia de primera instancia que devino firme ni en las que resolvieron los recursos de apelación y casación. Lo único que se declaró es que los demandados habían edificado encima de un camino de paso y de una acequia de regantes que se sitúan sobre un terreno que no es su propiedad, efectuando los demás pronunciamiento inherentes a tal declaración, relativos a la democión de las obras ejecutadas. No se solicitó ni se efectuó en aquel juicio un pronunciamiento judicial como el que propugnan las partes (no se hizo ninguna declaración de propiedad, porque no era ese el objeto del procedimiento) sin perjuicio que a efectos de resolver la contienda y, en definitiva, de dilucidar si la construcción estaba realizada en terreno propiedad de los entonces demandados (Sres. Sabino - Claudia ), se considerara, por vía presuntiva, que el terreno era de titularidad pública. Y así, se argumenta en la sentencia de apelación que "...todo ello permite concluir que, sin duda, los demandados han edificado sobre un terreno que no es de su propiedad, y presumir de forma suficiente que dicho terreno es de titularidad pública...", y para mayor precisión la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que desestimó el recurso de casación señalaba, en su Fundamento Cuarto, in fine, que "...esa regulación (arts. 361 y 362 del Código Civil ) es inaplicable cuando la titularidad dominical no esta definida, hallándose determinado sólo, como en nuestro caso, que el constructor edificó en terreno que no es de su propiedad, perjudicando intereses ajenos, públicos o privados".
Una vez hecha esta precisión, y retomando las causas o motivos de nulidad de pleno derecho invocados en la demanda reconvencional, la sentencia de primera instancia rechaza la concurrencia de uno y otro -error en el consentimiento e inexistencia de causa- señalando en cuanto a esta última (causa) que la inefectividad de la prestación prometida, en cuanto evento posterior a la formación del contrato, podría determinar la resolución del vinculo contractual, pero originariamente el contrato no carecía de causa, por lo que no concurre el motivo de nulidad invocado. En este punto debe ponerse de manifiesto que en la resolución recurrida se indica expresamente que se sigue la línea trazada por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1985 , y se transcribe un párrafo de esta sentencia pero la trascripción es incompleta pues lo que en esta sentencia se razona es que ... la inefectividad de la prestación prometida, en cuanto evento posterior a la formación del contrato, no opera en la reglamentación del Código Civil como falta sobrevenida de dicho requisito, a manera de causa fallida (causa non secuta), sino que tal circunstancia está relacionada con la posibilidad de instar la resolución del vínculo con arreglo al artículo mil ciento veinticuatro del mismo Cuerpo legal dada la interdependencia de las obligaciones, o, si se trata de imposibilidad sobrevenida y por tanto de una situación que impide alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual, se liga con la teoría de los efectos de tal frustración, que precisamente parte de un negocio válidamente celebrado, como tal sin falta de ninguno de sus elementos a tenor del artículo mil doscientos sesenta y uno ...".
Para rebatir este razonamiento los demandantes en reconvención alegan en su recurso la infracción, por inaplicación, de los arts. 1300 y siguientes C.C .. En desarrollo de este único motivo de recurso aducen que en la resolución recurrida se descarta la nulidad por entender que la declaración de dominio público del terreno es una causa sobrevenida, y que el vicio o defecto determinante de la nulidad de pleno derecho ha de concurrir en el momento de celebración del contrato, no procediendo por causas sobrevenidas. De acuerdo con este mismo planteamiento sostienen los apelantes que la causa de la nulidad -transmisión de un bien de dominio público- ya estaba presente en el momento de otorgar las escrituras públicas, pese a que la sentencia que declaró la condición de bien de dominio público fue posterior, por lo que no estamos ante una causa sobrevenida sino que esta parte adquirió aquél terreno que fue declarado público y, por tanto, se trata de la transmisión de una cosa no susceptible de tráfico jurídico y por ello radicalmente nula.
Este motivo de recurso está abocado al fracaso desde el momento en que los recurrentes pretenden alterar los términos en que quedó centrado el debate en primera instancia introduciendo "ex novo" en esta alzada un motivo de nulidad distinto de los que hicieron valer en su demanda reconvencional. Partiendo de los tres elementos esenciales para la existencia de todo contrato que enumera el Art. 1.261 C.C -consentimiento, objeto y causa- los demandantes fundaron la nulidad de pleno derecho que postulaban en su demanda en el consentimiento (erróneo) y en la causa (que decían inexistente), pero nada alegaron sobre el objeto, siendo ahora, en el recurso, cuando por primera vez plantean que la cosa que fue objeto del contrato (el terreno transmitido) no era susceptible de tráfico jurídico, prescindiendo de sus iniciales alegaciones sobre el vicio del consentimiento y la inexistencia de causa. Se trata, por tanto, de una cuestión nueva, que altera el objeto de la controversia al no haber sido aducida en los escritos de alegaciones y, como tal, resulta inadmisible en esta alzada, por extemporánea, y porque atenta a los principios de preclusión, de contradicción y audiencia a la parte contraria que informan el proceso civil.
De forma reiterada viene señalando esta Sala que son los respectivos escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el limite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes (arts. 400 y 405 de la LEC ) porque, según dispone el art.412-1 LEC , establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En consecuencia, cualquier alegación, ya sea como pretensión o como medio de defensa, ha de plantearse en la fase procesal procedente al efecto. De acuerdo con este planteamiento, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que se sustentaron las pretensiones de las partes formuladas ante el tribunal de primera instancia, ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia. En este sentido, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : "... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" (sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). Y siguiendo este mismo criterio el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la LEC señala que "se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en el que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso".
Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el argumento parte de la errónea premisa de que el terreno en cuestión fue declarado de titularidad pública, y ya se ha expuesto anteriormente que tal afirmación no concuerda con la realidad, por lo que en ningún caso podría prosperar cuando lo único que se declaró en aquél procedimiento 61/1996 fue que los demandados habían edificado sobre un terreno que no era de su propiedad.
Añaden los recurrentes que la nulidad de la escritura ha sido reconocida por la contraparte en su escrito presentado ante el Ayuntamiento de La Seu d'Urgell de 5- 12-2003, que no existe causa torpe imputable a esta parte, y que la condición de terceros de buena fe que la sentencia de instancia atribuye a los miembros de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 NUM001 no puede predicarse de los herederos de Dña. Elisabeth ( Magdalena ) porque aquélla fue la transmítete tanto de los 77,43 m2 que esta parte adquirió a Promociones Edesan S.L. como del solar sobre el que dicha promotora edificio el inmueble.
Ninguna de estas alegaciones puede conducir a la revocación de la sentencia y a la estimación de la acción de nulidad. En cuanto al reconocimiento de la parte adversa porque el documento que refieren los apelantes se refiere a la servidumbre de paso, y la postura de la Comunidad de Propietarios respecto a la escritura pública de 27-2-1996 ya quedaba expuesta en la demanda principal. Las referencias a la causa torpe carecen de consistencia, porque en la sentencia de instancia lo que se decreta es la resolución contractual, sin que en ningún momento se aluda a la ilicitud de la causa del contrato. La condición de terceros adquirentes de buena fe únicamente se aprecia en la sentencia respecto de los adquirentes de las cuatro viviendas que tienen aberturas y voladizos en la fachada sur, entre los que no se encuentra Sra. Magdalena .
CUARTO.- Las Comunidades de Propietarios demandantes y los propietarios de cuatro viviendas demandados en reconvención también impugnan el pronunciamiento relativo a la estimación parcial de la demanda reconvencional, en lo que se refiere a la resolución contractual, invocando error de derecho e infracción de los arts. 1.124, 1.295, 1.306 1.122 y 1.123 y 1.147 del Código Civil .
Alegan los recurrentes que los Sres. Sabino - Claudia siempre han sabido la problemática existente sobre la porción de terreno que se segregó en aquella escritura pública, transcribiendo al efecto las alegaciones vertidas por aquéllos al contestar a la demanda que declaró la titularidad pública de parte de la porción de terreno segregada. Que el conflicto deriva de la escritura de permuta del terreno litigioso otorgada entre Promociones Edesan S.L. y la Sra. Agustina en fecha 13-12-1995, en la que ya se hacía constar que la finca estaba pendiente de inscripción registral; que según resulta de dicha escritura Promociones Edesan S.L. y los Sres. Sabino - Claudia hicieron un único proyecto y edificaron conjuntamente las fincas, proyectando un garaje para ambas de forma que las fincas se comunicaban por la planta subterránea, y que por tanto, esta parte no está de acuerdo con la conclusión a la que llega la sentencia, citando los arts. 1.124 y 1.295 C.C ., para después añadir que no es posible la resolución del contrato porque esta parte tiene la condición de terceros de buena fe y es aplicable el Art. 34 LH . Invocan también la propia torpeza de los demandantes en reconvención, siendo de aplicación el Art. 1.306-2 C.C ., así como el Art. 1.122 C.C . en relación con el Art. 1.123 , y también el Art. 1.147 C.C . (por analogía). indicando que ni esta parte ni Promociones Edesan S.L. tuvieron culpa alguna de que los Sres. Sabino - Claudia se vieran privados de parte de la porción de terreno segregada
Comenzando por estas últimas alegaciones, ha de rechazarse la aplicación al caso de los arts. 1.122 y 1.123 C.C . por cuanto que estos preceptos se refieren a las obligaciones o contratos sometidos a una condición (suspensiva o resolutoria) estableciendo las reglas a seguir en los casos de que la cosa mejore, se pierda o deteriore, supuestos todos ellos que nada tiene que ver con el supuesto enjuiciado puesto que no se pactó ninguna condición suspensiva ni resolutoria, y la resolución contractual que se decreta en la sentencia de primera instancia se funda en el Art. 1.124 C.C ., que parte de la base de una obligación pura, no sometida a condición, y tiene como presupuesto el incumplimiento de la obligación asumida. Lo mismo cabe decir en cuanto al Art. 1.147 C.C . referido a las obligaciones solidarias, por cuanto que en este caso en la escritura de 27-2-1996 únicamente intervino un sujeto por cada una de las partes contratantes, sin que en la demanda reconvencional (ni en la sentencia) se esté imputando culpa o incumplimiento contractual alguno a las Comunidades de Propietarios ni a los cuatro copropietarios también demandados, puesto que la sobrevenida inefectividad de la prestación en que se sustenta la resolución contractual acordada en la resolución recurrida viene referida a la contraprestación a la que se comprometió la contratante Promociones Edesan S.L.,
Por el mismo motivo carece de relevancia para la finalidad revocatoria pretendida el argumento de que los Sres. Sabino - Claudia sólo se han visto privados de parte de la porción de terreno segregada (55,53 m2 de los 77,43 m2 transmitidos) y que por ello, como consecuencia de la resolución contractual, tendrían que devolver 21,90 m2, lo que según los apelantes resulta imposible porque 15,50 m2 están edificados desde la planta subterránea hasta el cuarto piso. Los problemas que pudieran plantearse en orden a la restitución de las prestaciones que se deriva de la resolución contractual habrán de plantearse, en su caso, en sede de ejecución de sentencia, y por una o otra de las partes contratantes que resulten afectadas en función de las respectivas obligaciones asumidas en el contrato de cuya resolución se trata. Los ahora recurrentes no fueron parte en aquél contrato, y además ha de tenerse en cuenta que la demanda reconvencional sólo se ha dirigido contra la Comunidad de Propietarios del edificio (y no contra la Comunidad de propietarios del parking) y contra los propietarios de las cuatro viviendas de dicho inmueble que tienen ventanas y balcones en la fachada sur del edificio, y también contra Promociones Edesan S.L., habiendo permanecida ésta última en situación de rebeldía procesal en primera y segunda instancia.
También resulta inconsistente la invocación del Art. 1.306-2 C.C . y la alegación de causa torpe por parte de los Sres. Sabino - Claudia . En el presente caso no se ha decretado la nulidad de los contratos plasmados en la escritura pública de 27-2-1996 ni se ha apreciado la ilicitud de la causa del contrato, por lo que el precepto no es aplicable al supuesto de autos.
Por lo que se refiere a la condición de terceros adquirentes de buena fe que ampararía a los recurrentes, ha de tenerse en cuenta en la sentencia de primera instancia ya se ha apreciado esa condición y se ha aplicado el Art. 34 de la L.H. respecto de los adquirentes de las cuatro viviendas que tienen ventanas y balcones en la fachada sur del edificio, y por ello se indica que no procede el cierre de las ventanas. Los demandantes en reconvención han consentido este pronunciamiento y, por tanto, nada cabe decir al respecto, recordando nuevamente que la demanda reconvencional no se dirige contra la Comunidad de Propietarios del parking (únicos a quienes afectaría la servidumbre para paso de personas y vehículos) siendo, además que esta Comunidad (la del parking) en ningún momento ha pretendido hacer valer la mencionada servidumbre para paso de personas y vehículos, antes al contrario, pues según se alega en la demanda principal dicha servidumbre "quedó sin efecto debido al proceso judicial", y precisamente por ello instan la constitución de una servidumbre forzosa de paso.
Por último, alegan los apelantes que la sentencia incurre en incongruencia porque si se declara resuelto el contrato de permuta mediante el que se constituyó la servidumbre de luces y vistas tal declaración comporta la extinción de dicho derecho y, sin embargo, se acuerda que no procede cerrar las ventanas. Según los recurrentes si se mantienen las ventanas no procede declarar resuelto el contrato de permuta en este concreto particular (sería resolución parcial, respecto de la servidumbre de paso), porque en otro caso las aberturas existentes en la fachada del edificio no tendrían base jurídica para mantenerse abiertas.
El argumento tampoco puede ser admitido pues al margen de que no estamos tratando de ningún contrato de permuta (la alusión de los recurrentes parece obedecer a un error), lo cierto es tal como se razona en la sentencia la protección que el art. 1.124, in fine, dispensa a los terceros de buena fe (en relación con los arts. 1.295, 1298 y disposiciones de la Ley Hipotecaria) no impide la resolución del contrato sino que limita el efecto restitutorio inherente a la resolución, transformándose en la obligación de indemnizar daños y perjuicios. En efecto, respecto de estos preceptos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2006 que "En relación a los efectos restitutorios de la resolución contractual dispone el último párrafo del art. 1124 del Código Civil que "esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria" y el párrafo segundo del art. 1295 establece que "tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubieran procedido de mala fe". Siguiendo una línea jurisprudencial consolidada, dice la sentencia de 24 de julio de 1999 que "los efectos resolutorios se producen "ex tunc", por lo que una vez resuelto el derecho, quedan igualmente resueltos los derechos que sobre aquél se hubieran podido constituir; esta regla general tiene su excepción en el párrafo cuarto del art. 1124 al decir que "se entiende sin perjuicio de los derechos de los terceros adquirientes con arreglo a los arts. 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria "; esta protección que se dispensa a los adquirentes de buena fe y a los terceros amparados por la fe pública registral, no impide que se produzca la resolución del contrato sino que limita el alcance restitutorio de la misma, dado que aquel precepto sólo trata de proteger los derechos de los terceros adquirentes; en tal caso la obligación restitutoria se transforma en una obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados causados al vendedor, de acuerdo con el último párrafo del art. 1295 del Código Civil ",
En similares términos se pronuncia la STS de 2 de marzo de 2006 en la que se pone de manifiesto que no hay que confundir la aceptación de la resolución contractual con los efectos que la misma pueda tener respecto de los bienes en poder de terceros adquirentes, argumentando que "...el artículo 1295.2 del Código Civil contempla la posibilidad de que las cosas objeto del contrato se hallen en poder de terceras personas que no hubieren procedido de mala fe y, si bien, para esta hipótesis, dispone que no "tendrá lugar la rescisión", esta expresión es impropia, según las doctrinas científica y jurisprudencial, y sólo significa que se excluyen los efectos de la restitución a cargo del tercero de buena fe, como ocurre en la cuestión debatida, es decir, impide que pueda ejecutarse la rescisión, aunque, según señala el párrafo final del precepto, podrá reclamarse la indemnización de daños y perjuicios al causante de la lesión. Desde la posición recién indicada, esta Sala ha sentado que, en estos casos, se limita el alcance restitutorio de la resolución en cuanto que el contratante incumplidor deberá restituir el valor correspondiente (entre otras, SSTS de 6 de junio de 1995 y 16 de diciembre de 2002 )".
Esta misma decisión es la que viene a adoptarse en la sentencia de instancia, porque lo que en definitiva se acuerda es que sí procede declarar la resolución, si bien, se excluyen los efectos de la restitución en cuanto a los propietarios de las cuatro viviendas que tienen ventanas y balcones, siendo este el motivo por el que no procede el cierre de las mismas. No cabe apreciar, por tanto, la incongruencia que se denuncia,
La desestimación de este último motivo de recurso respecto al pronunciamiento relativo a la resolución contractual comporta que ha de confirmarse el referido pronunciamiento, y ello al margen de otras consideraciones que pudieran efectuarse en orden al razonamiento seguido en la resolución recurrida (incumplimiento contractual, inefectividad de la prestación comprometida porque devino sobrevenidamente imposible la contraprestación ofrecida por Promociones Edesan S.L. ) en tanto que no han sido combatidos por la parte recurrente, y en virtud del principio "tantum apellatum quantum devolutum",la Sala debe decidir en esta alzada sobre la base de las alegaciones de la parte apelante, atendiendo únicamente a los puntos y cuestiones planteados por la parte recurrente, tal como impone el art. 465-4 de la LEC , sin poder entrar en ninguna otra cuestión, porque no ha sido invocada por los apelantes. En relación con la apelación civil es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (sentencia 139/2002, de 3 de junio, y las que en ella se citan, 212/1994 , de 21 de noviembre, 3/1996, de 15 de enero, 9/1998, de 13 de enero, 196/1999, de 25 de octubre, 200/2000, de 24 de julio y 212/2000, de 28 de septiembre) que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la "reformatio in peius" como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación. Por ello, son las concretas alegaciones que el apelante o apelantes formulen las que delimitan el ámbito del recurso de tal forma que aquellos puntos litigiosos que hayan sido consentidos por la parte a quien perjudiquen -única que estaría legitimada para recurrirlos- deben ser tenidos por firmes y con autoridad de cosa juzgada y no pueden ser considerados y resueltos por la sentencia de apelación al haber quedado fuera del ámbito de su conocimiento, y si el tribunal de apelación vuelve a resolver sobre aquellos puntos no impugnados incurrirá en incongruencia. Como indica la misma STC 139/2002 la motivación del recurso resulta esencial para que el órgano "ad quem" pueda conocer los motivos de impugnación de que es objeto la resolución apelada, a la vez que permite que el apelado pueda contra argumentar frente a los alegatos del apelante y ejercer, de este modo, adecuadamente su derecho de defensa en la segunda instancia.
QUINTO.- La sentencia de primera instancia desestima la acción de constitución de servidumbre forzosa de paso que se insta al amparo del art. 12 de la Ley 12/2001, de 31 de diciembre, por tres razones fundamentales: porque tal como viene solicitada en la demanda afectaría a un pasaje particular propiedad de nueve personas que no son parte en este procedimiento; porque ese servidumbre forzosa está íntimamente ligada al negocio jurídico cuya resolución se decreta y afectaría a una porción del terreno que fue entregada a los Sres. Sabino - Claudia y que fue declarada de titularidad pública, no siendo parte en este proceso el Ayuntamiento de La Seu d'Urgell; y porque la finca de la comunidad demandante tiene por su fachada salida directa a la vía pública, no concurriendo el primero de los requisitos previstos en el apartado primero del art. 12 de la Ley 12/2001 .
Los recurrentes sostienen que la constitución de la servidumbre sí es posible, denunciando error de derecho y error en la valoración de la prueba. En desarrollo del motivo invocan la doctrina de los actos propios, en virtud de la cual no son admisibles las objeciones que ponen los demandados para negar el paso a esta parte cuando resulta que ya en la escritura de 27-2-1996 constituyeron una servidumbre de paso. En este sentido, rechazan el argumento de la servidumbre afectaría a un pasaje particular, porque ello no fue obstáculo en su día para constituir la servidumbre, y tampoco lo puede ser en la actualidad porque las fincas de una otra parte se comunican en su parte subterránea, siendo que los planos de ambas fincas y la construcción de los dos edificios se hicieron conjuntamente, siendo ésta la única salida posible a la vía pública. En cuanto a la afectación de una parte de terreno público, no se ha apreciado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y esta parte ya pidió que se diera traslado de la demanda al Ayuntamiento, lo que fue denegado por auto de 29-1-2004, habiendo aportado en la audiencia previa la resolución del Ayuntamiento de fecha 18-4-2005 en la que se dice que el camino no es un bien municipal. Por último, la finca de esta parte no tiene salida a la vía pública pues aunque originariamente sí era así, al otorgarse la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal se dividió en nuevas fincas, las que forman parte de la comunidad de pàrquings, que no tiene salida a la vía pública.
Para la debida resolución de este motivo de recurso habrá que recordar nuevamente que en la sentencia firme dictada en los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 61/1996 no se declaró la titularidad pública de ningún terreno (porque no era éste el objeto del procedimiento, ni se ejercitó acción declarativa de dominio ni reivindicatoria) sino que en aquélla sentencia se declara que "los demandados han edificado encima de un camino de paso y de una acequia de regantes que se sitúan sobre un terreno que no es de su propiedad", condenando a los demandados "a ejecutar, a su costa, la demolición de las obras ejecutadas sobre el citado camino y acequia de regantes, dejando libre y en su estado originario y primitivo la superficie invadida de 55,52 m2 que se expresa en el dictamen elaborado por el perito D. Mariano , obrante en autos". Posteriormente, una vez despachada ejecución, en el auto de 19 de diciembre de 2001 se afirmaba que los demandados Sres. Sabino - Claudia no han cumplido por completo lo ordenado en el fallo, lo cual supone, según se argumenta en dicha resolución "que para volver a su estado originario y primitivo la superficie invadida del camino y acequia por debajo no puede haber un tejado de la planta sótano; es decir que dicho tejado debe desaparecer y en su lugar debe haber tierra que configure lo que era el camino y lo necesario para configurar lo que era la acequia...", y se concluye que los demandados "no han cumplido por completo lo ordenado en el fallo. No se ha devuelto el camino y acequia a su estado, porque en el lugar del camino y acequia subsiste el tejado del sótano y tampoco se han derribado los 55,53 m2, porque la superficie derribada es inferior en las diversas plantas afectadas, manifestando el perito que técnicamente sí es posible dar estricto cumplimiento al fallo, adoptando las precauciones oportunas".
Sentado lo anterior también ha de insistirse en que en la demanda principal la Comunidad de propietarios del parking no pretende hacer valer la servidumbre de paso que voluntariamente se constituyó en la escritura pública de 27-2-1996 sino que pretende constituir una servidumbre de paso forzosa, si bien, configurando ésta con los mismos parámetros, características y dimensiones que en aquélla escritura, tal como claramente se aprecia mediante la comparación de lo que se solicita en el "petitum" de la demanda y las características y trazado de aquélla servidumbre constituida en documento público (que se reflejan en el plano incorporado a la escritura), y buena prueba de ello es que, según se pide en la demanda, la servidumbre que se pretende constituir, "...en el tramo vertical (sentido Sur-Norte), consta de dos secciones o partes: la primera de unos 15,60 metros, afecta únicamente al antiguo camino y acequia, por su linde de Poniente, hasta llegar al linde sur de la finca de mi representada..., en que se inicia la segunda parte, de 3,5 metros, sin solución de continuidad con la anterior, que afecta por igual a ambas fincas, tanto en anchura, 1,25 metros, como en longitud, 3,5 metros. La anchura constante del tramo vertical será igual a la del antiguo camino y acequia de regantes".
La conclusión que necesariamente se deriva de tal pretensión es que resulta totalmente inviable constituir una servidumbre forzosa con tales características, porque lo impide la sentencia firme de continua referencia que declaró que el terreno transmitido sobre el que habían edificado los Sres. Sabino - Claudia no es de su propiedad , alcanzando dicho pronunciamiento a parte del terreno que se vería afectado por la servidumbre, tal como se constituyó en su día y tal como pretende construirse ahora de forma forzosa. En esta situación, deviene inconsistente el argumento de que no se ha apreciado la falta de litisconsorcio pasivo necesario y que el Ayuntamiento ha manifestado que el camino no es un bien municipal pues, en cualquier caso, lo determinante es que se sigue queriendo imponer al predio sirviente el mismo trazado de la servidumbre que se describe en aquélla escritura pública, cuando los propietarios del mismo no pueden disponer ni afectar a un terreno que no es de su propiedad.
Por las mismas razones debe decaer la pretendida aplicación de la doctrina de los actos propios pues al margen de la viabilidad que pudiera tener la efectiva ejecución de la servidumbre constituida en su día (..."en forma de "L", cuya base se inicia en el pasaje situado al Este de la finca de los Sres. Sabino - Claudia ") , lo que ahora se cuestiona no es la procedencia y viabilidad de aquélla sino la concurrencia o no de los requisitos que impone el art. 12 de la Ley 12/2001 , siendo evidente que con el trazado que defienden los recurrentes no tendrán salida a la vía pública, sino al pasaje particular que es propiedad de nueve personas que no son parte en esta litis, tal como ha quedado perfectamente acreditado tanto por la prueba testifical como por el dictamen pericial del Sr. Ángel Daniel , al que se acompañan fotografías y gráficos que ilustran perfectamente sobre esta cuestión, evidenciando que el paso que se pretende obtener no es para logar el acceso a la vía pública sino a otro predio privado .
Lo anterior es más que suficiente para desestimar la pretensión de los demandantes y, por ende, su recurso, si bien, no está de más recordar que el propio perito de los demandantes, el Sr. Ángel Daniel , considera factible la solución C) de las analizadas en su dictamen -acceso mediante una plataforma elevadora de vehículos, sobre un lugar a determinar en la fachada del edificio de los demandantes en las calles DIRECCION001 o Mare Janer- , aunque la descarta por su elevado coste y los inconvenientes de mantenimiento e incomodidad de los usuarios, y porque considera que la solución ideal es la que propugna la parte actora en su demanda, es decir, la originariamente acordada en la escritura pública tantas veces mencionada, para después admitir el perito en el acto de juicio que no sabe si con dicha configuración y trazado se ocupa parte del camino o acequia, porque desconoce tal circunstancia y no se le ha pedido que midiera, reconociendo también que no ha tenido en cuenta que el acceso daría a un pasaje particular.
SEXTO.- La resolución recurrida no efectúa especial pronunciamiento sobre costas respecto de la demanda principal ni la reconvencional, al apreciar que el caso reviste cierta complejidad, concurriendo serias dudas de hecho y de derecho que justifican este pronunciamiento, que permite apartarse de la regla general del vencimiento objetivo del art. 394-1 de la LEC .
La representación de los Sres. Sabino - Claudia impugna este pronunciamiento al considerar que de acuerdo con los criterios seguidos por esta Sala no concurren dudas fácticas ni jurídicas de suficiente entidad para dejar sin efecto aquélla regla general, añadiendo que los actores han actuado de mala fe al pretender el cierre de las ventanas abiertas en el inmueble de esta parte, que están a un metro de distancia del inmueble sito en la calle DIRECCION001 NUM001 , cuando resulta que en este inmueble existen ventanas y balcones que se encuentran a 15 cmts. de distancia de la finca de esta parte.
Este último argumento no puede ser atendido puesto que la pretensión planteada en la demanda reconvencional (negatoria de luces y vistas) ha sido desestimada en la sentencia de instancia, aquietándose los ahora recurrentes, y aquella desestimación deriva, precisamente, de la resolución contractual que se decreta, con los efectos ya indicados en cuanto a los propietarios de las viviendas que tienen ventanas y balcones, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.124 del C.C ., in fine. La postura de los actores respecto de las ventanas existentes en el edificio de los Sres. Sabino - Claudia deriva de la efectiva inexistencia de un derecho de servidumbre a su favor, mientras que la posición adoptada por aquéllos sobre sus propias ventanas y balcones se sustenta en la servidumbre de luces y vista constituida en su día, por lo que no cabe apreciar la mala fe que propugnan los apelantes.
Los mismos criterios de esta Sala que invocan los recurrentes han de conducir a la desestimación de este motivo de recurso, considerando la Sala que en la resolución impugnada se ofrecen argumentos suficientes para apartarse del principio general del vencimiento objetivo (art. 394-1 de la LEC ) y que el presente procedimiento presenta, cuando menos, dudas jurídicas en cuanto a la interpretación y aplicación al caso del art. 40-2 de la Ley 13/1990 , en el que fundan su pretensión tanto la Comunidad de Propietarios demandante como los después demandantes en reconvención (Sra. Silvia y otros), por lo que debe respetarse en esta alzada el recto criterio de la juzgadora a quo.
En consecuencia, se mantiene el pronunciamiento sobre costas de primera instancia, y por los mismos motivos ya expresados tampoco procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los dos recursos, vistos los términos en que ha discurrido el debate y la complejidad de los hechos controvertidos.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE DIRECCION001 NUM001 , COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL PARKING CALLE DIRECCION001 nº NUM001 , D. Luis María , DÑA. Tarsila , DÑA. Silvia , D. Laureano y DÑA. María Inés y por la representación procesal de D. Sabino y DÑA. Claudia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de La Seu d'Urgell en los autos de Juicio Ordinario nº 6/04 CONFIRMAMOS la citada resolución, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada derivadas de uno y otro recurso.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.
Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.