Sentencia Civil Nº 57/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 55/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 55/2012

SENTENCIA Nº 57

Presidente:

Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Joan Manel Abril Campoy

Barcelona, 8 de octubre de 2012

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 55/2012 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 616/11 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de divorcio núm. 926/10 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 5 de Figueres. El Sr. Jose Francisco ha interpuesto sendos recursos, representado por la Procuradora Sra. Marta Durban Piera y defendido por el Letrado Sr. Josep Mª Valent Ferrer. La Sra. Rosario, parte recurrida en este procedimiento, ha estado representada por la Procuradora Sra. Gloria Ferrer Massanas y defendida por la Letrada Sra. Margarida Mª Ramis Rebassa.

Antecedentes

Primero.-La Procuradora de los Tribunales Sra. Enri Rodríguez Domingo, actuó en nombre y representación Don. Jose Francisco formulando demanda de divorcio núm. 926/10 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Figueres. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2011, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la pretensión deducida en representación de D. Jose Francisco, contra Dña. Rosario, debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por D. Jose Francisco y Dña. Rosario, con los pronunciamientos inherentes, y debo acordar y acuerdo las medidas establecidas en el Fundamento de Derecho VIGÉSIMO de esta resolución.

Sin pronunciamiento en materia de costas'.

Segundo.-Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 15 de febrero de 2012, con la siguiente parte dispositiva:

'PRIMER. Estimem en part el recurs d'apel·lació presentat en nom de la Sra. Rosario i íntegrament el que es va presentaren en nom del Sr. Jose Francisco, tots dos contra la sentencia de primera instància, i la revoquem parcialment en els següents punts.

A/. Es manté la custòdia compartida de la Sra. Rosario i del Sr. Jose Francisco sobre les seves tres filles.

Les funcions inherents a la guarda, llevat d'un acord de tots dos en interès de les menors, es distribuirà de la manera que tot seguit s'exposarà.

B/. Les nenes conviuran durant la setmana al domicili de la mare.

C/. El pare, o un seu parent pròxim, s'encarregarà d'anar a buscar-les al col·legi al migdia tots els dies lectius del curs escolar, de dinar amb elles i de tornar-les a portar a l'escola a la tarda.

D/. Els caps de setmana, des de la sortida del col·legi els divendres a la tarda fins el dilluns a l'entrada a l'escola, estaran alternativament amb un dels progenitors.

E/. Durant les vacances escolars s'aplicarà el sistema previst per la sentència de primera instància, llevat del període corresponent a la Setmana Santa, en què les vacances també es distribuiran per meitats de manera anàloga a com s'ha previst per a les festes nadalenques.

F/. Atribuïm l'ús del que fou domicili conjugal a la Sra. Rosario durant un any comptador des de la data d'aquesta sentència.

A partir d'aquesta última data, no fem cap atribució del seu ús.

G/. El Sr. Jose Francisco haurà de pagar, en els cinc primer dies de cada mes, una pensió de 600 euros pera cada filla, amb les actualitzacions previstes a la sentència de primera instància.

El pare es farà càrrec del 70 per cent de les despeses extraordinàries i la mare del 30 per cent.

A partir del moment en què s'executi la divisió per meitats dels comptes dels dos litigants tant del 'Deustche Back' com el que estava obert a l'entitat 'Crèdit Andorrà', la pensió que haurà de pagar el pare per a cada filla serà la de 400 euros, dividint-se per meitats les despeses extraordinàries.

H/. És procedent dividir per meitats els diners que acabem d'especificar, fent les adjudicacions oportunes.

I/. No és procedent atribuir l'ús de cap vehicle.

SEGON. No imposem les costes de la segona instància'.

Tercero.-Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Carlos Javier Sobrino Cortes en nombre y representación Don. Jose Francisco, interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que por Auto de esta Sala, de fecha 3 de mayo de 2012, se admitió a trámite dándose traslado para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.-Por providencia de fecha 11 de junio de 2012 se tuvo por formulada oposición a los recursos interpuestos. Por providencia de 12 de julio de 2012 se señaló día para su votación y fallo que ha tenido lugar el 27 de septiembre de 2012.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis. Motivos del recurso.

1.- D. Jose Francisco instó demanda de divorcio, con fecha de 5 de Noviembre de 2010, contra Dª Rosario, quien contestó y solicito, sin plantear reconvención, en el punto IX del suplico de dicha contestación: ' Que se acuerde la disolución del régimen económico matrimonial y en consecuencia de las cuentas comunes que existían el 1 de agosto de 2010 y reparto del saldo existente en las mismas al 50 % entre actor y demandada'.

2.- La sentencia de primera instancia, respecto a dicho punto, declara que ' Se procederá a la cancelación del depósito bancario (en el Deutsche Bank) por cuantía de 280.000 euros a nombre de ambos esposos, correspondiendo la cantidad de 260.000 euros a la Sra. Rosario y de 20.000 euros, al Sr. Jose Francisco ', tras declararse probado que dicha cantidad procedía de la venta de una parcela cuya titular era la Sra. Rosario, siendo éste el único bien común.

Por otra parte, del contrato Unit Linked, en el Credit Andorra, de cotitularidad indistinta, uno de cuyos titulares era la Sra. Rosario y que con fecha de 21 de Septiembre de 2010, se produce un reintegro de 619.051,33 euros, por persona que se identifica con el número NUM000, nada procede liquidar al no justificarse que formara parte de la masa común, puesto que si bien afirma la Sra. Rosario que el otro cotitular era el Sr. Jose Francisco, no ha quedado justificado dicho extremo.

3.- La sentencia recurrida dictada por la Sec. 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, revoca dicho pronunciamiento afirmando que si bien no se presentó reconvención para instar la liquidación de los bienes comunes, no se ha producido efectiva indefensión. Y respecto a las masas comunes de bienes de los litigantes, que contrajeron matrimonio en régimen económico de separación de bienes, declara que integran la misma tanto el depósito del Deutsche Bank, como el del Credit Andorra -remitiendo, a estos efectos, la pertinente información de la cuenta en Andorra, a la Hacienda Pública, a los efectos de una posible evasión de capital, extremo que no procede revisar en este proceso por no corresponder a nuestra competencia-. Añade, que en estos procesos no debe examinarse la propiedad del dinero más allá de la titularidad formal completando el razonamiento realizado en auto de 8 de febrero de 2012, en el sentido de que no resulta posible ni analizar a quien pertenece un determinado bien ni en qué proporción resulta propietario.

4.- El Sr. Jose Francisco interpone recurso extraordinario de infracción procesal y de casación. El primero, se fundamenta en cuatro motivos que, en síntesis, son: (a)Por infracción de los artos. 386 y 217. 7 LEC, al establecer por vía de presunciones la certeza de unos hechos que no han quedado debidamente acreditados como es la titularidad del Sr. Jose Francisco, de la cuenta en Credit Andorrá, y que fuera él quien realizó el reintegro; (b)Por infracción de los artos. 406. 3 y 770-2-d LEC, por instarse la liquidación, al amparo del art. 43 de Código de Familia de Catalunya (en adelante CF), sin interponer reconvención, sin ser admisible la reconvención implícita; (c)Por infracción del art. 412LEC, al producirse una modificación de su petición de liquidación, puesto que mientras en la inicial pretensión solicitaba el 50 % del saldo, tras la sentencia de instancia, en sede de recurso de apelación, instaba, que dicho 50 % solamente fuera de la cuenta en Credit Andorrá, mientras que la cuenta del Deutsche Bank, se mantuviera el reparto, en las cuotas establecidas en la resolución de primera instancia, y (d)Infracción del art. 24 CE y en concreto de la Disposición Derogatoria Tercera de la Constitución Española, en relación con el art. 43 CF, conforme la STC 21/2012, de 16 de febrero, dictada por el Pleno del TC y publicada en el BOE el 12 de marzo de 2012, cuando la sentencia ahora recurrida aun no era firme, presentándose el pertinente escrito de interposición del recurso de casación el 15 de marzo de 2012.

Asimismo, deduce recurso de casación con base en dos motivos: (a)Infracción del art. 43 CF, por su declaración de inconstitucionalidad establecida en STC 20/2012, de 16 de febrero, y (b)Vulneración del art. 267. 1 CF por cuanto, en síntesis, señala, que se ha introducido un tercer elemento a la hora de fijar la cuantía de los alimentos para las hijas, como es que las alimentistas recibirán más o menos cantidad de los alimentantes, en función de la liquidación de la masa común de los bienes, cuestión ajena a la proporcionalidad establecida en el art. 267. 1 CF, que los fija en función de las necesidades de las hijas y los medios económicos de las persona o personas obligadas a prestarlos debiendo ser la cuantía de 400 euros y no de la de 600 euros, aquella que quede obligado a pagar el Sr. Jose Francisco, repartiéndose por mitad los gastos extraordinarios. Añade, que establecida una guarda y custodia compartida, y siendo que las dos hijas acuden a escuelas públicas, la determinación de la cuantía de 600 euros, no resulta proporcionada a lo dispuesto en el art. 267. 1 CF, vulnerando dicha norma cuando se establece dicha cantidad hasta la liquidación de los bienes, y realizada dicha liquidación se minora en 400 euros.

5.- En el escrito de oposición, la Sra. Rosario, insta la inadmisibilidad de ambos recursos, puesto que, en síntesis, ni se ha producido indefensión en relación con la solicitud de liquidación de los bienes comunes, ni tampoco infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Y respecto al recurso de casación, por reiterar el motivo primero, el cuarto del de infracción procesal, al denunciar, en ambos, la infracción del art. 43 CF, oponiéndose, en su totalidad, seguidamente a todos los motivos anteriormente reseñados.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario de infracción procesal.

1.- Por razones sistemáticas, analizaremos, en primer lugar, la infracción del art. 43 CF, cuya naturaleza es evidentemente procesal.

La división de los bienes en común dentro del proceso matrimonial, cuando los cónyuges han contraído matrimonio en régimen de separación de bienes, pretende el reconocimiento, por parte del CF, de una realidad socioeconómica que no era otra que aún existiendo un régimen de separación de bienes, no se producía una absoluta separación de patrimonios, sino que dicho régimen coexistía y coexiste, con otra masa de bienes adquiridos en común en los que la vivienda familiar o, incluso, la segunda residencia, era y es una de las cuestiones que responden a una normalidad en la realidad actual dentro del régimen económico de separación de bienes. Por tanto, conforme la voluntad del legislador catalán se pretendía introducir un sistema eficaz y rápido de distribución de bienes comunes, tras la separación, nulidad o divorcio.

Sin embargo, dicha acción de división de la cosa común para que resultara procedente su acumulación en un proceso matrimonial, conforme lo dispuesto, en el art. 43 CF, aplicable por una cuestión de derecho intertemporal en el presente proceso, no siéndolo el vigente Código Civil de Catalunya - art. 232-12 CCCat-, no debe ser utilizado, como se señalaba por la resolución recurrida, aun cuando posteriormente no lo lleva hasta sus últimas consecuencias, para debatir controversias complejas como la naturaleza de los bienes (si es privativa o común), la inclusión o exclusión de los bienes en el inventario, o su proporcionalidad, extremos que quedaban extramuros del proceso matrimonial, conforme la ordenación normativa del CF ( art. 43 CF).

A pesar de ello, la sentencia recurrida, obviando dicha cuestión no solo procede a la división sino que entra a analizar y resolver sobre las titularidades de los mismos, o sea, si el Unit Linked del Credit Andorra, es de ambos o no, o si el depósito del Deutsche Bank que se reparte al 50 % debe apoyarse o no en la titularidad formal, frente a la petición modificada, por la Sra. Rosario, que ha de efectuarse en cuotas distintas conforme se solicitaba en sede de recurso de apelación. Por tanto, debe apreciarse una aplicación indebida del art. 43 CF a una masa de bienes en común, cuya propia naturaleza se discute en el proceso matrimonial (y así se ha efectuado en la litis), lo que resulta ajeno a lo pretendido por la norma.

Por otra parte, ha de añadirse, que la STC 21/2012, de 16 de febrero, declaró la inconstitucionalidad del art. 43.1 CF, puesto que, como se establece en la citada resolución, no tiene cabida en la habilitación competencial del art. 149. 1. 6 CE las normas procesales cuya razón de ser es introducir lo que el legislador autonómico plantea como una mejora de la legislación procesal de la Comunidad Autónoma, sin que responda a las 'necesarias especialidades' del citado precepto constitucional. Esta declaración de inconstitucionalidad tiene como límite la cosa juzgada, a salvo de lo dispuesto en el art. 40. 1 LOTC, siendo su nulidad pro-futuro, es decir, no puede aplicarse ni a situaciones ejecutadas ni aquellas que teniendo su origen con anterioridad a dicha sentencia no son todavía firmes, conforme se deduce e infiere de lo establecido en el art. 39LOTC.

En su consecuencia, procede la estimación de dicho motivo sin que exista óbice alguno de admisibilidad al plantearse por vía adecuada y en función de la infracción de un precepto procesal que no resulta aplicable en el presente proceso, conforme se ha motivado, y, que ha sido declarado inconstitucional.

Cuestión extraña y ajena al recurso es la nueva normativa introducida en el art. 438.3LEC que establece una excepción (4ª) a la inviabilidad de la acumulación objetiva de acciones en los juicios verbales que es el cauce pertinente para sustanciar los procesos matrimoniales - art. 770 LEC-, posibilitándose en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2012, de 6 de julio, la acumulación de la acción de división de cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Tampoco resultan aplicables ni son objeto del recurso, por mor de la aplicación del derecho intertemporal, la extensión que deba darse al contenido del proceso liquidatorio, conforme los artos. 232-12 CCCat así como las medidas que deban adoptarse en dicha liquidación de las masas comunes en los procesos matrimoniales contenciosos como en los de mutuo acuerdo -artos. 232.2. 3 y 233.4. 2 CCCat- así como en los procedimientos de ruptura de las parejas estables - D. Ad. 5ª y art. 234. 6 CCCat- , cuya ordenación normativa no había entrado en vigor al momento de presentarse la demanda y deducirse la oportuna solicitud de liquidación, en el presente proceso.

Por lo expuesto, las partes litigantes, deberán acudir al declarativo correspondiente, en el presente caso, para dilucidar sus pretensiones respecto a la titularidad y reparto de las cuentas y productos financieros controvertidos.

Ha de estimarse el motivo cuarto del recurso extraordinario de infracción procesal, sin necesidad de examinar el resto de los motivos planteados.

TERCERO.- Recurso de casación.

1.- Asiste la razón a la Sra. Jose Francisco cuando afirma que el primer motivo del de casación duplica el extraordinario de infracción procesal y la infracción del art. 43. 1 CF, norma de naturaleza procesal, que no procede ser examinada en casación.

Sin embargo, su inadmisibilidad, siendo notoria, debe ser matizada conforme lo precedentemente resuelto, al estimarse el motivo cuarto del recurso extraordinario de infracción procesal deducido.

2.- También asiste la razón al Sr. Rosario cuando en el motivo segundo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 267. 1 CF, al introducir una condicionalidad a la prestación alimenticia de las hijas, en relación con la futura liquidación de los bienes comunes, fijándose en 600 euros hasta el momento anterior a la liquidación, y en 400 euros, posterioremente a dicha liquidación.

El derecho de alimentos de las hijas no puede quedar condicionada a un evento futuro cuyo resultado es incierto respecto a los patrimonios resultantes de dicha liquidación, sin perjuicio de instar una modificación de medidas en función de que un futuro proceso de liquidación incremente el patrimonio de alguno de los obligados a prestar alimentos.

En cambio, ha de desestimarse la petición que la cuantía de alimentos quede reducida a 400 euros en lugar de los 600 euros, inicialmente fijados, en tanto que no modificados los hechos probados, la proporcionalidad establecida en la sentencia recurrida resulta adecuada, sin que se hayan aportado elementos para su cambio. No lo es la guarda y custodia compartida establecida en la sentencia recurrida, pues como resuelve, acertadamente, en sus fundamentos octavo a décimo, la situación de guarda compartida no implica que cada progenitor deba hacerse cargo en forma paritaria de los gastos de las hijas, por lo cual, siendo la capacidad económica del Sr. Jose Francisco (hecho probado no combatido por la vía del recurso extraordinario de infracción procesal) sensiblemente superior (analizada en el fundamento noveno), procede que su contribución sea también mayor y, todo ello, sin establecer condicionalidad alguna relacionada con la liquidación de los bienes comunes, sin que ello suponga una refformatio in peius, pues, en primer lugar, no resulta aplicable en estos pronunciamientos relativos a los alimentos de los hijos que son y tienen una naturaleza de orden público, y, en segundo lugar, la base para la modificación del pronunciamiento G) de la sentencia recurrida, son los mismos argumentos esgrimidos por el recurrente en el segundo motivo del recurso de casación planteado.

Igualmente, hemos de confirmar el reparto proporcional de los gastos extraordinarios, conforme la extensión que se da en los fundamentos octavo y décimo de la resolución recurrida.

Por lo expuesto, ha de estimarse el recurso de casación.

CUARTO.- Costas.

No procede la imposición de costas del presente recurso, por aplicación del art. 398LEC.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:

1º/ESTIMAR los recursos extraordinario de infracción procesaly de casacióndeducido por la representación procesal de D. Jose Francisco contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2012, dictada en el Rollo de apelación 926/2010 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona.

2º/Casamos la sentencia en los dos siguientes particulares, revocando los pronunciamientos G) y H) de la resolución recurrida, declarando que:

El Sr. Jose Francisco deberá satisfacer, en los cinco primeros días de cada mes, una pensión de SEISCIENTOS EUROS a cada una de las dos hijas, que se actualizarán anualmente con los índices del IPC. Asimismo, el Sr. Jose Francisco se hará cargo del 70 % de los gastos extraordinarios y la Sra. Rosario del 30 %

No procede realizar la liquidación de los bienes, conforme a la solicitud instada en la contestación a la demanda, por la Sra. Rosario, en el presente procedimiento.

3º/SE CONFIRMA la Sentencia recurridaen todos los restantes pronunciamientos, y

4º/No ha lugar a la imposición de las costas de los recursos de infracción procesal y de casación a la parte recurrente, con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.

SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. cassació i extraordinari per infracció processal núm. 55/2012