Sentencia Civil Nº 57/2014, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 68/2014 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00057/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) 68/14

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE SORIA Nº 2

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario nº 141/13

SENTENCIA CIVIL Nº 57/2014

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a dieciséis de octubre de dos mil catorce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 141/13, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN, siendo partes:

Como apelante y demandado Manuel representado por el Procurador Sr. San Juan Pérez, y asistido por el Letrado Sr. Martínez Egido.

Y como apelado y demandante HORMIGONES BENITO GONZALO S.L. representado por el Procurador Sra. Pardillo Sanz y asistido por el Letrado Sr. Porres Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 30 de abril de 2013, se presentó demanda promovida por la Procuradora Sra. Pardillo Sanz, en nombre y representación de Hormigones Benito Gonzalo SL, contra D. Manuel , en proceso ordinario de exclusión de condición de socio de la mercantil, siendo remitido al Juzgado de lo Mercantil, Juzgado de Primera Instancia 2 de esta ciudad, siendo admitido a trámite por decreto de fecha de 3 de mayo de 2013, y siendo objeto de contestación, por parte del Procurador Sr. San Juan Pérez, en fecha de 11 de junio de 2013, convocándose a las partes a la correspondiente audiencia previa, por resolución judicial de fecha de 12 de junio de 2013.

SEGUNDO.- En fecha de 17 de enero de 2014, tuvo lugar la correspondiente audiencia previa, proponiéndose los correspondientes medios de prueba, celebrándose el acto de la vista el día 6 de junio de 2014, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En fecha de 10 de julio de 2014, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente pronunciamiento: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación de la entidad actora, y, en su consecuencia, declaro que D. Manuel , ha infringido la prohibición de competencia desleal en su condición de socio administrador solidario de Hormigones Benito Gonzalo SL, y dispongo su exclusión como tal, imponiendo las costas a la parte demandada'.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, por la parte demandada, en fecha de 9 de septiembre de 2014, siendo objeto de oposición por la parte actora, en fecha de 29 de septiembre, siendo remitidos los autos a este órgano colegiado para su resolución, dictándose resolución en la que se determinaba Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijando día para deliberación, votación y fallo, y quedando, desde entonces, pendiente de resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada a través de una serie de motivos de Apelación.

Entiende, en síntesis, que tras la presentación de la demanda que tenía como objeto la disolución de los órganos de gobierno de la entidad Hormigones Benito Gonzalo S.L, tanto el apelante D. Manuel , como su esposa, Dª Salvadora , constituyeron un sociedad mercantil denominada Hormigones Benito de Miguel SL, que no ha realizado actividad alguna desde la constitución de la misma, limitándose a la compra de un camión. Durante dicho periodo de tiempo, solamente la esposa del recurrente, ha procedido a darse de alta como autónoma y en el IAE, en el mes de septiembre de 2013, para la realización, durante dicho mes, y en el mes de octubre de 2013, de varios transportes de madera para la empresa Industrias Monzón XXI, SL, para lo que tuvo que adquirir una plataforma específica para dicho tipo de transporte. Y la empresa, en cuestión, no ha realizado ningún tipo de trabajo para la entidad Industrias Monzón XXI SL. Y está inactiva, porque está pendiente de resolución el contenido del procedimiento ordinario 36/2013, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil, que tiene como objeto la disolución de la entidad Hormigones Benito Gonzalo SL.

Vamos a analizar los hechos fundamentales del proceso. Así, en los relativos a la demanda, se indica que el demandado, ahora recurrente, tiene un 30 % del capital social, y tiene la condición de administrador solidario de la entidad Hormigones Benito Gonzalo SL. Esta última entidad, tiene como objeto social el que sigue:

La extracción y trituración de áridos, así como acarreo de los mismos, elaboración, fabricación y distribución de hormigones y conglomerados, excavaciones y movimientos de tierras, alquiler, no financiero de maquinaria, instalaciones y vehículos relacionados con la actividad de construcción y movimiento de tierras, transporte público y privado de mercancías, construcción y ejecución completa de obras públicas y privadas de cualquier tipo, y promoción y venta de edificaciones e inmuebles. Estas actividades podrán ser realizadas directamente por la entidad, o indirectamente, mediante su participación en otras sociedades análogas. Siendo dicha actividad acreditada por escritura pública de constitución de la sociedad, de fecha de 14 de diciembre de 1995, y que obra en los folios 114 y ss de las actuaciones. Figurando bajo el epígrafe objeto social de la entidad.

Existe una demanda de disolución de la entidad actora, circunstancia que no afecta al resultado de este litigio. Y en cualquier caso, y lo que importa a este proceso, constituyó el demandado la entidad Hormigones Benito de Miguel, en fecha de 31 de enero de 2013, de que es socio, junto con su esposa Salvadora .

Adoptándose la correspondiente Junta General, en la que se adoptó el acuerdo, en fecha de 6 de abril de 2013, de excluir al demandado del capital con derecho a voto.

En el punto 15 de los Estatutos, se indicaba que el socio no podrá ejercitar el derecho de voto, cuando se encuentre en alguno de los casos de conflicto de intereses a los que se hace referencia en el artículo 52 de la LSRL . En estas situaciones, las participaciones del socio incurso en esta situación de conflicto de intereses se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de votos que, en cada caso, sea necesaria.

Añadiendo en el artículo 34, que la exclusión de cualquier socio se regulará conforme lo dispuesto en la LSRL , y, además, de las causas legales de exclusión, la sociedad podrá excluir al socio, que por sí mismo o mediante la titularidad de una participación superior al 25% -el recurrente tendría más en la nueva sociedad a la que vamos a aludir a continuación, Hormigones Benito de Miguel-, en el capital social de otras entidades, se dedique, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social de la sociedad, salvo autorización expresa de la junta general.

Efectivamente, y tal como consta en folio 191 y ss, existió Junta General de la entidad Hormigones Benito Gonzalo SL, en fecha de 20 de noviembre de 2012 , donde se determinó la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre la Presidencia de la Junta.

El 31 de enero de 2013, se constituyó la sociedad Hormigones Benito de Miguel S.L, inscrita en el Registro Mercantil en fecha de 1 de febrero de 2013. Siendo el recurrente el titular del 50 % de las participaciones sociales de dicha entidad. Siendo administrador único de dicha entidad la esposa del recurrente. Teniendo por objeto social, según se deriva de su certificación, el de construcción, instalaciones y mantenimiento. Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Manufactureras y textiles. Turismo, hostelería y restauración. Turismo, hostelería y restauración. Prestación de servicios, actividades de gestión y administración. Servicios educativos, sanitarios, de ocio y entretenimiento, transporte y almacenamiento, información y comunicaciones, agricultura, ganadería y pesca, informática, telecomunicaciones y ofimática, energías alternativas, compraventa y reparación de vehículos, reparación y mantenimiento de instalaciones y maquinaria, investigación, desarrollo e innovación. Actividades científicas y técnicas, en especial, la sociedad tendrá por objeto la extracción y trituración de áridos, así como el acarreo de los mismos. La elaboración, fabricación y distribución de hormigones y conglomerados, las excavaciones y movimientos de tierra, alquiler no financiero de maquinaria, instalaciones y vehículos relacionados con la actividad de la construcción y el movimiento de tierras, el transporte público y privado de mercancías y la construcción y ejecución completa de obras tantos públicas como privadas de cualquier tipo y promoción y venta de edificaciones e inmuebles.

Si comparamos la actividad de la entidad Hormigones Benito Gonzalo SL,

consistente en la extracción y trituración de áridos, así como acarreo de los mismos, elaboración, fabricación y distribución de hormigones y conglomerados, excavaciones y movimientos de tierras, alquiler, no financiero de maquinaria, instalaciones y vehículos relacionados con la actividad de construcción y movimiento de tierras, transporte público y privado de mercancías, construcción y ejecución completa de obras públicas y privadas de cualquier tipo, y promoción y venta de edificaciones inmuebles, y el objeto social de la nueva entidad constituida por el recurrente, y su esposa, se observa, que al menos en una parte del objeto social, ambas entidades coinciden. Hasta el punto que ambos objetos sociales son idénticos, al menos en parte, en su formulación. Es decir, coinciden de forma casi literal en la parte que son similares. Al menos, como queda dicho, en parte de lo que constituye el objeto social de la nueva entidad constituida en enero de 2013 por el recurrente y esposa. Ahora bien, lógicamente para que pueda entenderse cuál hubiera de ser el objeto social de esta nueva entidad, sería preciso que hubiera tenido actividad, para lograr saber cuál es el verdadero cometido de la misma en el mercado. Cosa que luego analizaremos.

Manuel , venía percibiendo de la entidad actora, una media de 3.838,95 euros, en nómina, por su condición de gerente. Siendo dicha retribución equivalente a la que percibe el otro gerente, D. Alfonso .

Existiendo acta, de Junta General, de la sociedad Hormigones Benito Gonzalo SRL, en fecha de 6 de abril de 2013, nombrándose Presidente a D. Alfonso , excluyendo como socio a D. Manuel . Por vulneración del contenido del artículo 230 de la LSRL , en relación con el artículo 25 de los Estatutos. Votando a favor D. Alfonso , y María Purificación , y en contra, D. Cecilio , y Dª Belen . Mostrando su oposición, por escrito, al haber sido excluido de su posibilidad de votar en relación con la propuesta, el ahora recurrente, añadiendo que la nueva entidad Hormigones Benito de Miguel no ejerce actividad alguna, solo comenzará su actividad cuando se produzca la disolución judicial de la primera.

Habiéndose ejercitado, por el ahora recurrente, acción para disolución de la entidad Hormigones Benito Gonzalo, que fue objeto de contestación por esta entidad, ante el Juzgado de lo Mercantil, en fecha de marzo de 2013, y que fue dictada sentencia, estimando la demanda, por el Juzgado de lo Mercantil, y que fue confirmada por esta Sala, en resolución de 23 de septiembre de 2014, donde en la parte dispositiva confirmaba el pronunciamiento, según el cual, 'se estimaba la demanda del hoy recurrente, y se declaraba la disolución de la citada entidad mercantil, por paralización de los órganos sociales, decretando el cese de los administradores sociales, la apertura de la fase de liquidación con el nombramiento de los liquidadores sociales y la inscripción de la disolución en el Registro Mercantil'. Rollo 55/2014.

Queda acreditado, además, que la entidad Hormigones Benito de Miguel, es titular de un tractocamión modelo TGA 18.480, matrícula 5131 FDR, y que había sido adquirida en fecha de 20 de marzo de 2013. De un vehículo semiremolque, matrícula R5186BCD, adquirido por la entidad Hormigones Benito de Miguel, en fecha de 19 de marzo de 2013.

Es decir, que estos vehículos habían sido adquiridos, lógicamente, después de la constitución de la sociedad, y después de la interposición de la demanda reclamando la disolución de la entidad Hormigones Benito Gonzalo.

A su vez, la esposa del actor, había adquirido un semiremolque, con fecha de 20 de agosto de 2013. Esto es, la adquisición lo había sido para la empresa de la que es titular, por la que está dada de alta en el IAE, y posteriormente a la exclusión de su esposo como socio y administrador de la entidad actora.

Habiendo aparecido documentos se acreditan que por la entidad Hormigones Benito Gonzalo había facturado a Industrial Monzón XXI, SL, tres facturas, en fecha de 9 de julio de 2012, 12 de julio de 2012 y 19 de julio de 2012, por importe total de 425,51 euros. Lo mismo en fecha de 27 de agosto de 2012, por importe de 141,84 euros. Otras en fechas de septiembre de 2012, por importe de 509,05 euros, y en octubre y en noviembre. Existiendo otras facturas de fecha de 31 de enero de 2013, por importe de 20.952,36 euros. Es decir, se constata la existencia de una relación comercial evidente entre la entidad actora e Industrial Monzón XXI SL. Antes y después de constituirse la nueva entidad Hormigones Benito de Miguel. Pues siendo lo cierto que constituida la nueva entidad en fecha de 31 de enero de 2013, la relación comercial entre Industrial Monzón y la entidad actora siguió desarrollándose, sin cortapisas, hasta octubre de 2013 (documentos 38 y ss).

Es decir, a pesar de la supuesta competencia desleal realizada por el recurrente, esto no afectó a las relaciones comerciales entre la entidad actora y Industrial Monzón XXI, S.L, puesto que siguieron desarrollándose, a tenor de las facturas, distintas relaciones comerciales que generaron en la entidad actora ingresos relevantes. Así, de 20.952,36 euros, en fecha de 31 de enero de 2013, de 6.036,09 en fecha de 14 de marzo de 2013. De 6.862,88 euros, en fecha de 21 de mayo de 2013. De 556,60 euros, e fecha de 24 de julio de 2013. Y de 462,22 euros, en fecha de octubre de 2013. De ser cierta la existencia y realización de trabajos, por parte de la nueva entidad participada por el recurrente, originando concurrencia y competencia desleal entre ambas entidades, no tendría razón de ser que Industrias Monzón siguiera contratando con la actora, y pagándola cantidades elevadas por servicios prestados.

Además, consta que la entidad Hormigones Benito de Miguel, no ha realizado pago tributario alguno en razón de IVA, lo que determina que no ha facturado cantidad alguna desde su constitución, durante el periodo del tercer trimestre del 2013, ni durante el segundo. Ni durante el cuarto trimestre. De ser cierta la existencia de trabajos a Industrias Monzón, además de haberse facturado, como se hicieron con los trabajos realizados por la entidad actora, deberían haber sido objeto obligatoriamente de declaración tributaria del IVA. Existiendo (folio 52 a 54), del segundo tomo del procedimiento, acreditación de la inexistencia de actividad alguna, ni de facturación de la empresa Hormigones Benito de Miguel, durante todo el año 2013. Lo que no obsta, a que figure acreditado un trabajo a Industrias Lizaga SA, en fecha de 23 de septiembre de 2013, por importe de 2.156,55 euros.

Es decir, lo único que consta es la adquisición de vehículos por parte de la entidad participada por el demandado. Parte de ellos adquiridos por la entidad, y otro vehículo adquirido por su esposa, para la empresa de la que esta última es titular, adquisiciones realizadas después de la presentación de la demanda en orden a la disolución de la entidad Hormigones Benito Gonzalo. No acreditándose la existencia de trabajo alguno realizado por dichos vehículos. No acreditándose, la realización de facturación de tipo alguno por la nueva entidad, desde que fue constituida, salvo la relativa a Lizaga SA, antes mencionada. Lo que refleja que, si bien existe una coincidencia parcial en el objeto social de la nueva entidad, con respecto a la anterior de la que es socio el recurrente, la nueva entidad no ha tenido prácticamente actividad alguna, estando pendiente de la firmeza de la sentencia presentada por el recurrente, con anterioridad, y que tenía como objetivo la disolución de la entidad actora. Sentencia que acordó la disolución de la entidad, y que ha sido confirmada recientemente por esta Sala. Y, en cualquier caso, la única actividad desarrollada lo ha sido con posterioridad a ser excluido de su condición de socio y administrador de la empresa actora, y con posterioridad, a la interposición de la correspondiente demanda para obtener la ratificación judicial de dicha exclusión. Siendo la fecha de la demanda de 30 de abril de 2013.

Habiendo igualmente acreditado la parte recurrente la realización de encargos y de actividades y pedidos por cuenta y a beneficio de la entidad actora, después de la constitución de la nueva sociedad, y en concreto, durante los años 2013 y 2014, y generando ingresos en la sociedad actora.

Habiéndose determinado por la entidad Industrias Monzón que la Hormigones Benito de Miguel no había realizado trabajo alguno para la citada empresa. Y sí había sido realizado trabajos por la esposa del recurrente, a lo largo de septiembre de 2013, por importe de 2.025,45 euros. Habiendo realizado dicha actividad desde el día 16 de septiembre de 2013, a 30 de septiembre de 2013. Exclusivamente. Con posterioridad a la exclusión de su esposo como socio y administrador de la sociedad, y con posterioridad a la interposición de la demanda por la entidad actora, en orden a la ratificación judicial de la exclusión de la condición de socio del ahora recurrente. Puesto que la demanda fue de 30 de abril de 2013, y las únicas actividades desarrolladas por la empresa de la esposa del recurrente, fueron en el periodo de la última quincena de septiembre de 2013, exclusivamente.

Figurando como empresaria la citada esposa del recurrente, Dª Salvadora , teniendo como trabajador a D. Modesto , desde 16 de septiembre de 2013, a 25 de octubre de ese mismo año. No teniendo, desde entonces, trabajador alguno a su cargo.

SEGUNDO.- En definitiva, y a modo de resumen, la entidad nueva creada por el recurrente, coincide en su objeto social, parcialmente, con el objeto social de la entidad actora. De la que era socio y administrador solidario hasta la última junta general, donde fue excluido de la condición de socio. La nueva entidad Hormigones Benito de Miguel, creada en 31 de enero de 2013, ha realizado exclusivamente, y así ha quedado demostrado, una actividad comercial que generó la correspondiente factura a Industrias Lizaga en fecha de septiembre de 2013, por importe de 2.025,45 euros. El resto de actividades comerciales desarrolladas, con relación de industrias Monzón, no lo han sido por la entidad Hormigones Benito de Miguel, sino exclusivamente por su esposa, que está dada de alta como empresaria, y durante un periodo de tiempo entre 15 de septiembre y 30 de septiembre de 2013. No habiendo realizado trabajo alguno la entidad Hormigones Benito de Miguel, con la citada Industrias Monzón. Y no siendo Lizaga SA cliente de la actora, o al menos así no consta.

En cualquier caso, si la actividad hubiera tenido lugar con cualquier otra entidad, y en cualquier otra fecha, del mismo modo que se ha acreditado la ya realizada, se hubiera podido acreditar las restantes. De lo que se deduce que la única actividad comercial, y en los términos antes detallados, ha sido la realizada por la entidad Hormigones Benito de Miguel, en una única ocasión, y por la esposa del ahora recurrente, durante una quincena del mes de septiembre, a título individual, y en su condición de empresaria. Y aún cuando la empresa Hormigones Benito hubiera adquirido vehículos, no consta que hubieran tenido actividad alguna, y que, en cualquier caso, tanto la constitución de la sociedad, como el inicio de la actividad, tuvieron lugar una vez instada la disolución judicial de la entidad actora. A través de la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Mercantil, que fue objeto de sentencia estimatoria -es decir, dando lugar a la disolución de la entidad- en primera Instancia, confirmada por esta Sala, y que está pendiente de firmeza en la actualidad.

El único periodo de actividad de la esposa del recurrente coincide con la etapa en que tenía un trabajador a su cargo. Estando de baja el mismo desde octubre de 2013, lo que viene a coincidir, en buena lógica, con la inexistencia de cualquier actividad comercial de la esposa del demandado, por sí misma. No ya, por Hormigones Benito de Miguel, cuya única actividad ha sido la realización de una actividad a Industrias Lizaga. Habiendo realizado diversos pedidos y realizado, a su vez, diversas facturaciones el demandado, incluso después de la constitución de la nueva sociedad, a favor de la entidad actora.

Y que la única actividad de Hormigones Benito de Miguel y de la empresa de la esposa del actor, tuvieron lugar una vez excluido como socio de la entidad el recurrente, y con posterioridad a la interposición de la demanda de ratificación de dicha exclusión, formulada por la entidad actora. Es decir, no consta que antes de la fecha de abril de 2013, cuando por Junta se excluyó al recurrente como socio, la entidad creada por éste hubiera tenido actividad alguna. Ni menos aún, no teniendo actividad alguna, hubiera entrado en competencia o hubiera entrado en concurrencia de cualquier tipo con la entidad actora. Había creado una empresa sí, pero no había tenido actividad de ningún género.

TERCERO.- Siendo estos los hechos probados, ahora corresponderá analizarlos jurídicamente.

Hemos de partir, lógicamente, del contenido de la Sentencia dictada por esta Sala en 23 de septiembre de 2014 , y a partir de lo declarado en la misma, valorar el contenido que ha de resolverse en este procedimiento. Debiendo tenerse en cuenta, además, que aún cuando la sentencia anterior no es firme, pues no ha transcurrido el periodo de tiempo exigible para la interposición de un recurso de casación, la cuestión a debatir en este procedimiento debería, lógicamente, quedar enmarcado en la resolución anterior de esta misma Sala. Esto es, habiéndose acordado por sentencia que la entidad actora haya de disolverse y liquidarse.

En cualquier caso, lógicamente procederemos a analizar la cuestión objeto de este procedimiento.

En definitiva, consta que el recurrente realizó un único transporte a una entidad, que ni siquiera consta que fuera cliente de la entidad actora. Al mismo tiempo, consta que realizó una actividad elevada, en su condición de administrador solidario de la empresa actora, y a favor de esta última, durante el tiempo en que ejerció como tal, antes y después de haber creado la empresa Hormigones Benito de Miguel, como consta en los documentos aportados en autos. Es verdad que la esposa del recurrente, había procedido a llevar a cabo una serie de transportes a una entidad cliente de la empresa actora, durante un periodo de tiempo limitado, 15 días, a través de una empresa propia, para la cual había estado dada de alta en el IAE. Y tenía contratada a un trabajador. Es decir, no se trataba de empresa ficticia. Pero también lo es que la empresa para la cual realizó los trabajos, siguió siendo cliente de la actora, como consta en la documentación aportada en autos, donde se acreditan facturas giradas a Industrias Monzón.

No consta que como consecuencia de dicha actividad de la esposa del demandado la empresa actora haya tenido pérdidas, o haya perdido clientela. No consta actividad alguna, salvo el transporte realizado para Lizaga, por la entidad creada por el ahora recurrente, a pesar de haberse creado en fecha de 31 de enero de 2013, y a lo largo de toda esa anualidad.

Y no olvidando que el transporte realizado para Lizaga, como los transportes realizados por la esposa del recurrente, para Industrias Monzón, tuvieron lugar después que el recurrente fuera privado de la condición de socio, en fecha de 4 de abril de 2013, en Junta General de la entidad actora. De manera que no existe constancia alguna de ningún tipo de transporte, ni del actor, ni de su esposa, antes de dicha fecha.

Siendo curiosamente el motivo de su exclusión de socio, y que ha dado lugar a la presente demanda 'la infracción de la prohibición de competencia contemplada en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital ', cuando repetimos, anteriormente a dicha fecha, no consta que hubiera realizado ningún tipo de actividad comercial con la empresa por sí mismo y esposa (al 50 % de participación en el capital social), habían constituido y que giraba bajo el nombre de Hormigones Benito de Miguel. Pese a haberse constituido en fecha, repetimos, de 31 de enero de 2013. Siendo el semiremolque, adquirido, además, por la esposa del recurrente, comprado por ella en fecha posterior a abril de 2013, y en concreto, en fecha de 20 de agosto de 2013. Difícilmente podría dedicarse a cualquier actividad, antes de abril de 2013, cuando no contaba con semiremolque adquirido antes de dicha fecha la empresa del recurrente.

Siendo el único transporte que consta realizado por Hormigones Benito de Miguel a Lizaga SA, en fecha de 23 de septiembre de 2013, es decir, cuando ya no tenía ni siquiera la condición de socio de la entidad actora, por lo que difícilmente podría competir de 'forma desleal' con la misma. Y siendo el transporte realizado por su esposa, además, en fechas de 16 a 30 de septiembre de 2013, es decir, cuando su esposo ya no tenía la condición de socio de dicha entidad.

Debiendo entenderse, y conforme reiterada doctrina, que los actos de competencia desleal habrán de tener lugar durante el periodo de tiempo en que el demandado tuviera la condición de socio de la entidad, no de los llevados a cabo después. Así la STS de 26 de marzo de 1994 , donde señala que los actos han de referirse a los realizados en la etapa de socio administrador, y surge desde el momento en que se cometieron los actos que lo justifican, aunque su eficacia necesite decisión judicial. No los actos realizados, lógicamente, a posteriori. Pudiendo realizarse la conducta por cuenta propia o ajena, así como el hecho que la circunstancia que el socio haya actuado motivado por la obtención de un beneficio económico o lo haga de forma desinteresada.

Siendo difícil de creer, por otro lado, que el citado recurrente pudiera competir, para perjudicar a la empresa actora, durante el tiempo en que era administrador solidario de la misma, y, por tanto, tenía un más que lógico interés en que la empresa fuera bien, porque precisamente de dicha situación favorable, obtendría mayores beneficios.

En cualquier caso, la acción se fundamenta en el contenido del artículo 230.1 de la Ley de Sociedades de Capital . Que establece la posibilidad de exclusión del socio que lleve a cabo, actividades de competencia desleal.

Es de advertir, en todo caso, que la sociedad nueva creada, sin actividad a lo largo del año 2013, lo había sido en el seno de un conflicto entre los dos administradores de la entidad actora, que dio lugar a la petición de disolución y liquidación de la sociedad, por el ahora recurrente, aceptada judicialmente, en primera y segunda Instancia. Tras la celebración, sin acuerdo alguno, de una Junta General de 24 de noviembre de 2012.

Y que en fecha de 4 de abril de 2014, en Junta General, siendo excluido el recurrente del derecho a voto, participaron en la votación los distintos comparecientes, votando a favor D. Alfonso , el otro administrador solidario y su esposa, y votaron en contra los demás socios, D. Cecilio y Dª Belen , no participando en la votación, al estar excluido de ella, el recurrente. Votando a favor el 50 % del capital social, exclusivamente.

Es bien cierto el contenido de la doctrina del TS, donde señala la lealtad en el ejercicio de la condición de socio, exigiéndose la prohibición de concurrencia, que solo cesará cuando en junta general, conociendo las actividades competitivas, se autorice a ejercerlas. Siendo el fin de todo ello, el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas. Siendo la inspiración de este precepto, que permitiría la expulsión del socio, el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo cierto y consistente, que puede ser actual o potencial, que no exige un beneficio exclusivo a favor de otras empresas u otras personas.

Reseñándose supuestos de concurrencia desleal cuando nos encontramos con sociedad creada con idéntico objeto, y que el daño, en ese supuesto, sea real y consistente, y se origine por una contraposición de intereses, valorada a tenor de las circunstancias del caso.

En el presente caso, resulta evidente que se creó una nueva entidad por el recurrente, con capital social suscrito en un 50% por él y por su esposa, habiéndose creado, precisamente, el 31 de enero de 2013, luego que la sociedad actora no tuviera posibilidades de actuar, a través de sus respectivos órganos de gobierno, y dada la situación de conflicto existente. Y que había dado a una demanda en petición de disolución y liquidación de la sociedad, por parte del socio recurrente, que finalmente había sido estimada. Dicha nueva sociedad no ha tenido actividad alguna a lo largo del año 2013. Y solo ha tenido una actividad comercial, en el año 2013, con una entidad que ni siquiera es cliente de la actora, y luego de haber sido expulsado de su condición de socio de la actora. E incluso después de haberse presentado la demanda rectora de este procedimiento. Por tanto, en virtud de hechos no contemplados en la demanda y que no podrían ser acreditados en ella, precisamente porque tuvieron lugar después. Habiendo desarrollado durante un breve lapso de tiempo su esposa, en otra empresa de la que es titular, y por la que está dada de alta en el IAE, y después de la expulsión de su esposo -recurrente- de la sociedad, una actividad comercial durante 15 días, con una empresa cliente de la actora. No habiendo perdido a dicho cliente la entidad actora ni a ningún otro cliente, y no habiendo sufrido pérdida alguna por la creación de la nueva empresa, entre otras cosas, porque ésta está sin actividad. Y coincidiendo, no de forma plena, sino parcial, en el objeto social de ambas entidades.

En el presente caso, y en la Junta General de 4 de abril de 2013, citada, los únicos socios que votaron a favor de la exclusión del actor, fueron el otro socio administrador y su esposa, por cuanto el apelado no podría ejercer su derecho de voto, al estar prohibida esa posibilidad de ejercicio de su derecho de voto.

En la situación actual, y como se deriva de la existencia de al menos 3 procedimientos judiciales, y en los cuales se acordó, repetimos, en primera y segunda Instancia, la disolución y liquidación de la entidad, nos encontramos con una situación real de enfrentamiento entre los dos socios administradores de la entidad, dando lugar a la ruptura de las relaciones de confianza y lealtad que requiere la ordenada y eficaz gestión de los negocios de las distintas sociedades.

En esta situación, podemos citar la SAP de Álava de 11 de junio de 2008 , cuando señalaba que lo precedentemente razonado conduce directamente a la oportunidad -reconocida judicialmente- de acordar la disolución de la sociedad, pues la solución a la difícil gobernabilidad de una sociedad en la que los dos administradores están enfrentados, dando lugar a una discordancia entre las posturas mantenidas por los socios que ostentan el 50% del capital social, determinando imposible, de facto, la gestión del negocio.

Situación que habría de considerarse como de irremediable bloqueo social, que daría lugar a la procedencia de la disolución.

Añadiéndose en la SAP de Valencia de 10 de junio de 2013 , en un caso similar al de autos, donde se basaba en la exclusión de la condición de socio, basándose en el contenido del artículo 230.1 de la LSC, según la cual, 'los administradores, no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo o análogo o complementario género de actividad que constituya su objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior'.

Reseñándose en el artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital , que en las sociedades de responsabilidad limitada el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, le libere de una obligación o le conceda un derecho, o por el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos, prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera, así como cuando siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de servicios. Y que las participaciones sociales del socio que se encuentre en alguna de las situaciones de conflicto de intereses, se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de votos que en cada caso sea necesaria.

Finalmente, el artículo 199.d exige una mayoría reforzada de al menos 2/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social para la aprobación del acuerdo de exclusión de socios.

Este Tribunal, al igual que el de la Comunidad Valenciana antes citado, ha llegado a la conclusión que no concurren los requisitos para excluir al socio recurrente.

El artículo 350 de la Ley de Sociedades se refiere a las causas legales de exclusión de los socios, contemplándose entre las prevenidas por la norma la infracción del socio administrador de la prohibición de competencia, por lo que se ha de poner en relación con el artículo 230 antes citado. Dicho precepto contempla tal prohibición entre los deberes de los administradores y requiere la acreditación de la dedicación del administrador afectado al mismo -no de la esposa de éste que es titular de otra empresa propia-o análogo género de actividad que constituye su objeto social sin autorización de la sociedad, extremo éste que no se ha probado con respecto del socio recurrente. No existiendo, al amparo del artículo 352 de la Ley de Sociedades de Capital , motivo para ello. Puesto que lo que realmente subyace en el presente procedimiento es el deterioro de la relación existente entre los dos administradores solidarios, tío y sobrino, socios de la entidad. Así Manuel , es poseedor del 30 % del capital social, su padre y su madre, son titulares del 20% del capital social, y Alfonso y María Purificación , sus tíos, y siendo el primero de ellos, administrador solidario, el 50% de la misma. De tal manera que solo muestran su conformidad con la exclusión del socio los dos últimos, que representan un 50 % del capital social.

Dando lugar con dicho deterioro de las relaciones, un defecto de funcionamiento de la mercantil y la eventual concurrencia, confirmada judicialmente, de causa de disolución de la misma.

Debiendo reseñarse, además, que conforme el artículo 352 de la Ley de Sociedades de capital, salvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad, 352.2 de la LSC, la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25%, -como sería el caso del recurrente que tiene un 30%, según se deriva del propio Acuerdo de exclusión de 4 de abril de 2013-requeriría, además del acuerdo de Junta General, resolución judicial firme siempre que el socio no se conformara con la exclusión acordada, como sería el caso de autos, al constatarse la disconformidad en el acta notarial a los efectos del artículo 352.2 de la LSC.

Ciertamente, y a tenor del contenido del artículo 190 de la LSC no podría participar en la votación para la adopción del acuerdo de exclusión el socio respeto al cual se pretende la misma, pero debe estar acreditada la causa del conflicto de interés determinante de la privación del derecho de voto.

Entendiéndose por esta Sala, que en situaciones como las que nos ocupa, dos socios administradores en situación de conflicto personal, -que desemboca que exista un conjunto de socios que representan el 50% del capital social, que insta la exclusión del recurrente como socio, mientras que el resto de socios, en su caso incluyendo el propio recurrente, que representaría otro 50 % del capital social, estaría en contra-, sería preciso un análisis pormenorizado de la situación.

De forma tal, que no bastaría con la alegación de la concurrencia de una causa de conclusión y existencia de un conflicto de intereses, cuando tal causa es expresamente negada por la parte a que se le imputa, y es corroborada por el sentir de los restantes socios que representan, entre todos, un 50 % del capital social. La interpretación de la norma, no puede conducir al absurdo pues en situaciones como la presente, con socios al 50% del capital social en conflicto, con dos administradores solidarios en conflicto (con su relación personal claramente deteriorada según se desprende de los numerosos procedimientos), llegar a la conclusión como la que se pretende en este procedimiento y ha sido establecida por la Juez a quo.

Es decir, daría lugar a que ambos, de forma cruzada, y con el recurrente con el apoyo de su padre y madre, que representan conjuntamente el 50% del capital social, pudiera ejercitar, a su vez, respectivamente la acción de exclusión del otro, pudiendo obtener cada uno de ellos la mayoría necesaria con su sola participación, al deducirse del capital social el cómputo para la mayoría necesaria, la participación del socio al que se le imputa un conflicto de interés determinante de la limitación del ejercicio del derecho de voto.

Consideramos, por tanto, que no cabe efectuar una aplicación automática de la norma del artículo 190 de la LSC, que es lo que pretende la parte actora para justificar la concurrencia de los presupuestos del artículo 352 de la indicada ley, sino que se requiere, la previa acreditación de la causa legal de la exclusión invocada, que en el caso que nos ocupa consiste en la realización de actos constitutivos de infracción de la prohibición del artículo 230 de la LSC, que no han sido probados.

Puesto que de la lectura de los hechos probados no se deducen ni riego serio y consistente, que puede ser actual o potencial, para la empresa actora. Dado que como queda dicho la empresa fue creada al haberse instado la disolución y liquidación de la entidad actora, y ha estado sin actividad, precisamente hasta el momento en que concurriera resolución definitiva, en orden a dicha disolución. Realizando, en el mes de septiembre de 2013, una única actividad de transporte, con entidad que ni siquiera es cliente de la entidad actora. No siendo tampoco el objeto social coincidente de manera plena entre la nueva sociedad y la anterior, no pudiendo deducirse cuál es su verdadero cometido empresarial, al no constar cuál es su actividad concreta desarrollada por la nueva empresa creada por el recurrente. No observándose una efectiva contraposición de intereses, ni los habrá en un futuro al haberse acordado judicialmente la liquidación de la entidad actora. Por lo que ambas entidades no han entrado en competencia, ni podrán entrar en ella. En definitiva, no existe contraposición de intereses, y por lo tanto, aún a pesar de haberse creado una nueva empresa, no podemos aludir a la existencia de 'competencia desleal', a los efectos de dar lugar a la estimación de la demanda, y dar lugar a la exclusión de la condición de socio del recurrente.

Más cuando incluso, aún no pudiendo ser aplicable a la misma, la esposa del recurrente, titular de otra empresa propia, dada de alta en la IAE, realizó actividad exclusiva durante la segunda quincena del mes de septiembre, esto es, cuando su esposo y ahora recurrente, no era socio ni administrador de la empresa, al haber sido excluido de su condición por Junta. Por lo que sus actos, no pueden integrar el concepto de concurrencia o competencia desleal, ni de ningún otro tipo, pues fueron posteriores a la fecha de exclusión del socio de la entidad, abril de 2013, y posterior a la presentación de la presente demanda. Y en aplicación de la doctrina del TS antes transcrita, dichos actos no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos del concepto de 'competencia desleal' exigida en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital citado.

En cualquier caso, además de esta doctrina, hemos de valorar otras sentencias citadas en la STS de 5 de diciembre de 2008 , aportada a los autos. Si observamos el contenido de la fundamentación de dicha sentencia, se observa que se indica que 'cabrá competencia desleal, cuando nos encontremos en concurrencia con una sociedad con idéntico objeto', aún 'cuando desafortunadamente la empresa constituida no pudiera haberse adjudicado proyecto alguno'.

Ahora bien, la STS de 19 de abril de 2004, recurso 1769/98 , acordaba la existencia de competencia desleal, desde el momento mismo en que 'el recurrente, antes de su exclusión -no después como en el caso de autos- había realizado actividad comercial desleal y competitiva análoga a la que constituía el objeto social de la entidad mercantil actora'. Añadiendo que 'para tener por incumplida la obligación de concurrencia, y para que tal contravención produzca los efectos rescisorios que la propia ley previene, basta probar la existencia de esta actividad comercialconcurrente, o lo que es igual, perteneciente a la especie de negocios a la que se dedique la compañía de la que es socio, sin necesidad de si ha originado un menoscabo económico'. Lógicamente, no puede darse dicha concurrencia cuando la empresa creada no ha tenido actividad comercial alguna antes de su exclusión como socio. Añadiendo que no se prohíbe la libertad de empresa, lo que sí se prohíbe es la 'competencia desleal', una 'concurrencia', no pudiendo apreciarse ésta, cuando la empresa creada no ha tenido actividad alguna, por lo que difícilmente podría entenderse que ha entrado en concurrencia o en competencia alguna con la entidad actora, al menos, en lo que importa, antes de la exclusión de la condición de socio del recurrente, y de su condición de administrador, y antes de la presentación de esta demanda de ratificación judicial de la exclusión de la condición de socio del demandado.

Añadiendo la STS de 6 de marzo de 2000, recurso 1515/95 , donde señala que efectivamente existiría competencia desleal cuando se ha acreditado un 'comportamiento competitivo del socio, con ejecución de actos concretos de efectiva concurrencia'.Aún cuando no hubiera tenido éxito en los mismos. Es decir, que se exigiría la prueba de haber efectuado búsqueda de clientes propios, aún cuando no hubiera tenido éxito. Cosa que en el presente supuesto, ni siquiera aparece constatado. Y no figurando en la escritura de constitución de la nueva empresa, que su actividad tuviera que empezar necesariamente en la fecha de su constitución, a diferencia de lo acontecido en la STS de 6 de marzo de 2000 , y cuando difícilmente podría comenzar su actividad, por cuanto que el semiremolque fue adquirido con posterioridad, incluso, no ya a la fecha de constitución de la sociedad, sino después de su exclusión como socio. Es decir, en fecha de 20 de agosto de 2013 (folio 6 segundo tomo). Y es más ni siquiera consta fuera adquirida por la empresa del demandado, sino por la empresa de la esposa del recurrente. Mal podría pretenderse el inicio de una actividad, en enero de 2013, cuando ni siquiera se habían adquirido vehículos apropiados para llevarla a cabo, y cuando la adquisición de los mismos tuvo lugar con posterioridad. Y sin que conste, por otra parte, que en los Estatutos prohíban al socio excluido dedicarse posteriormente a otra actividad análoga. Así se deriva del contenido del artículo 15, y del 26, donde solo aluden a que 'los administradores no podrán dedicarse por cuenta propia ni ajena al mismo género de comercio'. Es decir, mientras desempeñen esa función. No después, exigiéndose, como señala la SAP de Segovia, de 26 de septiembre de 2009 , para dar lugar a esta acción de exclusión, que se acrediten los concretos actos desarrollados con anterioridad, de competencia desleal.Circunstancia que no ha tenido lugar, precisamente porque no ha existido acto alguno de concurrencia, con anterioridad a la fecha de abril de 2013, por el recurrente, y en contra de los intereses de la empresa actora. Sin que el contenido de esta sentencia sea contradictoria con la doctrina del TS, de fecha de 6 de marzo de 2000, recurso 1515/95 , por cuanto en dicho procedimiento se señalaba que 'había existido comportamiento competitivo del administrador, que no socio, de la entidad'. No es contradictorio con el contenido de la sentencia de 19 de abril de 2004, recurso 1769/98 , por cuanto efectivamente había existido, en dicho procedimiento, una actividad comercial, por el socio desleal y competitiva, concurrente con la actividad comercial de la entidad atora, lo que no ocurre en el caso de autos. No es contradictoria con la sentencia de 7 de noviembre de 1986 , por cuanto en la misma, el recurrente, había realizado una actividad comercial análoga y competitiva a la que constituía el objeto social de la compañía mercantil de la que era administrador. Que no socio. Y no es contradictoria con el contenido de la sentencia del TS, de 1 de octubre de 1986 , por cuanto en la misma, se había acreditado la existencia de actividad comercial concurrente, o lo que es lo mismo, perteneciente a le especie de negocios a la que se dedique la compañía de la que era socio, habiendo reconocido expresamente los socios dicha actividad comercial concurrente, donde explotaban una estación de servicios. En dicho supuesto. No así, en el caso de autos.

Y no es contradictoria con el contenido de la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha de 15 de octubre de 2014, rollo de Apelación 63/2014 , donde se excluyó al mismo de su condición de administrador. Siendo el deber de administrador, como se razona en dicha sentencia, de una exigencia mayor ética y de compromiso con la empresa que el que es exigible a un socio, no administrador. Por todo lo razonado, y valorando el conjunto de las dos sentencias dictadas por esta Sala, parece conveniente, y así resulto establecido, que el recurrente permanezca como socio, pero no como administrador. Resolviéndose en este sentido los rollos de Apelación 68 y 63 del año 2014.

Por lo que el recurso de Apelación ha de ser estimado, revocándose en su integridad la sentencia recurrida, y dando lugar a la absolución del demandado y la desestimación, también íntegra, de la demanda.

CUARTO.- En materia de costas, siendo íntegramente estimado el recurso de Apelación, no habrá lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas generadas en esta alzada. Ahora bien, siendo desestimada íntegramente la demanda, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, conforme el artículo 394 de la LEC , debería ser impuesta a la parte actora las costas en la primera Instancia. No obstante lo cual, y teniendo en cuenta la existencia de dudas de hecho y de derecho en el presente caso, deberemos aplicar la excepción a la regla general establecida, máxime cuando existe otro rollo de Apelación 63/2014, donde con relación a hechos parecidos, se excluyó al recurrente de su condición de administrador. Por dicho motivo, consideramos que no procede hacer imposición concreta de las costas, en Primera Instancia, a ninguna de las dos partes.

En relación con la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , y siendo estimado el recurso de Apelación, habrá de devolverse al recurrente la cantidad ingresada por el mismo, como depósito para recurrir, firme esta sentencia.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. San Juan Pérez, en nombre y representación de D. Manuel , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad, en función de Juzgado de lo Mercantil, en fecha de 10 de julio de 2014, en autos de procedimiento ordinario número 141/2013, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, y con revocación de la sentencia recurrida, y con desestimación íntegra de la demanda, debemos de absolver y absolvemosa D. Manuel , de las pretensiones ejercitadas contra el mismo por la entidad actora HORMIGONES BENITO GONZALO SL, en este procedimiento.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento sobre las COSTAS generadas en ninguna de ambas instancias.

Firme que sea esta resolución, devuélvase al recurrente la cantidad ingresada por el mismo como depósito para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.