Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 27/2016 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00057/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 27/16

En OVIEDO, a veintidós de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 57/16

En el Rollo de apelación núm. 27/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 243/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Isabel , demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ y asistida por la Letrada DOÑA MARIA TERESA MENENDEZ VILLA; y como partes apeladas COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE OVIEDO, demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON ENRIQUE ANTONIO TORRE LORCA y asistida por el Letrado DON LUIS NO GUEIRO ARIAS; MUTUA DE PROPIETARIOS, SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON JOSE ANGEL MUÑIZ ARTIME y asistida por el Letrado DON DANIEL PRIETO FERNANDEAZ; MERCANTIL SCHINDLER, demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA y asistida por el Letrado DON ARTURO GONZALEZ GONZALEZ DE MESA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 3 de Noviembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda formulada por el procurador D. Miguel Fernández Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Isabel , contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Oviedo, la Aseguradora Mutua de Propietarios y la Mercantil Schindler, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, en fecha 21-1-2016 se dictó Auto, cuyos fundamentos de derecho y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Único.- De conformidad con el artículo 460 y el apartado 1 del artículo 464, ambos de la L.E.C ., es procedente la admisión de la prueba propuesta por la parte, y acordar la celebración de la correspondiente vista.

En este caso, se interesa la admisión y practica de la prueba testifical propuesta en tiempo y forma en primera instancia que fue in admitida por reputarla innecesaria al no ser discutida la realidad del accidente. Ello no obstante, como quiera que las citadas testigos son propuestas en su cualidad de personas que se afirma haber presenciado el accidente sufrido por la actora en un ascensor, y socorrido a la misma, una de ellas además residente en el edificio en que tuvo lugar el citado accidente, es claro que su testimonio puede esclarecer no tanto la realidad del accidente, aquí indiscutida, sino las concretas circunstancias en que este se produjo, lo que puede contribuir a esclarecer la causa o origen de la imputación de responsabilidad que se exige en su demanda a los demandados y que precisamente la recurrida rechaza por falta de prueba de la misma.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Recibir a prueba el presente rollo, acordando la práctica de la testifical de las personas propuestas en el otro si tercero del escrito de interposición del presente recurso (f. 281 de los autos principales).

2.- La celebración de vista, procediendo la Letrada de la Administración de Justicia al señalamiento de la misma.'

Se señala el 16-2-2016 para la celebración de la vista a las 10:00 horas.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que la actora ejercitaba acción de responsabilidad civil extracontractual frente a la empresa encargada del mantenimiento del ascensor del edificio sito en la C/ CALLE000 núm. NUM000 de esta ciudad, SCHINDLER y la Comunidad de Propietarios del mismo asi como directa frente a la Cía. que aseguraba la responsabilidad civil de esta ultima, cuyo origen está en las lesiones (fractura por depresión de calcáneo con subcapital y otras asociadas) padecidas el día 25 de junio de 2013, a consecuencia de una caída sufrida al salir del ascensor por la existencia de un desnivel, al encontrarse el suelo del mismo medio metro elevado con relación a la planta en que se había detenido.

Tal pronunciamiento desestimatorio se basa esencialmente estimar no es aplicable en este supuesto el criterio de objetivación de la responsabilidad civil basado en el riesgo invocado en la demanda y en reputar que en este caso no estaba acreditada la existencia de acción u omisión culpable alguna imputable a los codemandadas, al no existir prueba de que con anterioridad al accidente sufrido por la actora ni la empresa encargada del mantenimiento del ascensor ni la Comunidad de Propietarios hubieran tenido conocimiento previo de la existencia de problema alguno de funcionamiento en el ascensor que exigiera por su parte una concreta actuación para evitar el defectuoso funcionamiento a que se achaca la caída.

Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de la actora reiterado su pretensión, centrando su impugnación en el escrito de interposición en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba, en cuanto de la misma resulta que por el tipo de ascensor, de un solo motor o velocidad, no es infrecuente un fallo en su funcionamiento que produce la existencia de peldaños, como el que provoco la caída de la actora, anomalía de funcionamiento de que no fue advertida la comunidad, y que en si misma supone un evidente peligro que en este caso se materializo y del que a su juicio deriva la imputación de responsabilidad de ambas codemandadas.

SEGUNDO.-Es sabido que la llamada responsabilidad extracontractual o aquiliana que, como principio, proclama el artículo 1902 del Código civil exige, para dar lugar a la obligación de indemnizar el daño causado, la acción u omisión que se cualifica por la culpa y que se presume en actividades de riesgo, la real existencia del daño-el personal indiscutido en este caso aunque se discrepe de su entidad- y el nexo causal entre aquella acción u omisión y el daño.

Ciertamente como se argumenta en la recurrida la jurisprudencia del TS, en doctrina que recoge entre otras su sentencia de fecha 31 de mayo de 2011 , viene recordando con reiteración que la objetivación de la responsabilidad no se adecuada a los principios que informan la regulación positiva de la responsabilidad civil, de modo que la tendencia objtivadora no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC , declarando al respecto que ' La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 )'.

Concretamente, con relación a los daños producidos con ocasión del uso de un ascensor, normalmente se viene entendiendo en la practica de los tribunales que la utilización de un ascensor no es una actividad de riesgo a la que pueda ser aplicable sin mas la doctrina de la responsabilidad por riesgo, pero ello es debido al hecho de que un ascensor es un elemento mecánico de instalación en los edificios, socialmente inexcusable para garantizar la igualdad en su uso por los comuneros, e incluso exigido administrativamente en normativas urbanísticas a partir de un determinado número de plantas, cuyo uso esta sometido a un control y vigilancia administrativa muy intensas, así como a una rígida normativa técnica, que establece importantes obligaciones para las empresas de mantenimiento y las comunidades de propietarios en que dichos ascensores se instalan.

Es por ello que aun cuando la utilización de un ascensor pueda decirse que forma parte de la vida cotidiana, no es algo exento de riesgo, por lo que, producido un daño debido a un anómalo funcionamiento, es a la empresa encargada de su mantenimiento a la que corresponde acreditar no solo el cumplimiento de las obligaciones que legal y reglamentariamente tiene establecidas, sino también su diligencia en la atención y cuidado del referido elemento del inmueble.

En relación a la posible extensión de tal responsabilidad a las comunidades de propietarios en que el ascensor está instalado, por siniestros acaecidos en las mismas, si bien la Jurisprudencia del TS (por todas en su sentencia de 25 de octubre de 2001 y las en ella citadas) la ha admitido en determinados supuestos, ello lo es en aquellos casos en que advertida por la empresa de mantenimiento de la existencia de deficiencias en el ascensor que hacia precisa una concreta actuación adicional por su parte para evitar el siniestro, mas allá de la general previsión de vigilancia y mantenimiento encomendada a profesionales, ha omitido la misma. De modo que la responsabilidad de esta queda limitada a aquellos supuestos en que conociendo que el ascensor no estaba en perfecto estado de funcionamiento, no lo inmovilizo, aviso de las mismas a los usuarios de ascensor, ni acometió las reparaciones que le fueron recomendados, excluyéndola cuando es por completo ignorante de la situación, ya que en principio su diligencia acaba con la contratación de una empresa de mantenimiento, pues la responsabilidad que le seria exigible seria la del art. 1903 del CCivil, y esta requiere, una relación de denuncia y subordinación del directo responsable del año con la misma, que en este caso no existe entre a la empresa de mantenimiento, dado que esta funciona con autonomía plena en cuanto especialista en este concreto ramo para el que fue contratada, y la comunidad.

En todo caso, es también reiterada la jurisprudencia, recogida entre otras en la STS de 19 de febrero de 2009 , la que recuerda que ' cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SSTS 11 febrero 1998 ; 3 de junio de 2000 ; 19 octubre 2007 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 17 diciembre 1988 ; 21 de marzo de 2006 ; 30 de mayo 2008 ), añadiendo que la prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SSTS 14 de febrero 1994 ; 3 de junio 2000 , entre otras muchas).'

TERCERO.-En el supuesto de autos un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluida la testifical practicada en esta alzada de una vecina del inmueble que asistió a la actora tras la caída y pudo por ello constatar el estado en que se encontraba el ascensor en ese momento, pone de manifestó que esta se produjo al haberse detenido el ascensor, no al nivel de la planta sino dejando un elevado desnivel con la rasante de la misma, permitiendo pese a ello la normal apertura de las puertas, lo que provoco que la actora al salir del ascensor, se precipitara por el mismo, produciéndose graves lesiones a nivel de tobillo.

La caída se produjo por ello debido a un anómalo funcionamiento del ascensor, que no consta fuera conocido ni por ello previsible por la actora usuaria habitual del mismo, ni por la Comunidad, debido al hecho de que no consta acreditado que ese anómalo funcionamiento se hubiera producido con anterioridad con habitualidad, toda vez que debe darse prevalencia en este punto, frente a la declaración de la testigo que otra cosa afirma, a la prueba documental, referida a las actas de la comunidad que ninguna referencia hacen a la misma y declaración del administrador que asi lo ha confirmado.

Respecto al origen del mismo lo único que consta acreditado en autos a medio de la declaración testifical del empleado de la empresa de mantenimiento codemandada, Don Juan Pablo , que fue quien acudió a revisar el ascensor tras el aviso de avería (a partir minuto horario 27,06 de la reproducción videográfica del acto del juicio), es que por el tipo de ascensor, de una sola velocidad, no nivela perfectamente y por ello en ocasiones puede producir peldaños o desniveles de mas o menos altura, que se corrigen automáticamente con su nueva utilización. Pese a que ya se había corregido cuando acudió al inmueble, no dudo por ello que el citado desnivel se había producido y asi en el informe de reparación que levanto al respecto (f. 88 de los autos) lo reconoce al describir la incidencia y su actuación para subsanarla 'estaba descorregido, limpiar y ajustar relés'.

El anómalo funcionamiento del ascensor fue asi en este caso el que provoco la caída de la actora, era un riesgo en el tipo de ascensor conocido por la empresa encargada de su mantenimiento del que no consta hubiera advertido a la Comunidad ni, lo que es mas importante, instado actuación alguna por parte de esta, para su corrección, de ahí que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada en el precedente fundamento de derecho ha de reputarse que en este caso si ha existido causa de imputación de responsabilidad en la misma, al haber omitido advertir a la Comunidad de esta posible incidencia en el funcionamiento y de las medidas correctoras que debían ser adoptadas para evitarla. Causa de imputación de responsabilidad que no concurre sin embargo en la Comunidad, al ser desconocedora de tal anomalía.

CUARTO.-Respecto al quantum indemnizatorio a percibir por la perjudicada, esta reclama, partiendo a titulo indicativo de los criterios legales de valoración del daño personal en accidentes de circulación, la cantidad total de 64.971,70?, por días de incapacidad temporal impeditivos ( 309), secuelas, -la indiscutida de síndrome residual postalgodistrofia de tobillo/pie, que todos los informes periciales médicos practicados en autos están conformes en valorar en 10 puntos, máxima prevista en el Baremo-, a las que añade la de perjuicio estético por la claudicación que la secuela le produce que valora en 5 puntos, y la que estima aplicable como factor de corrección al alza de incapacidad permanente total que su perito valora en el tercio inferior de la horquilla prevista en el Baremo, reclamando por este concepto al que tambien aplica el incremento del 10%, 31.540?.

La discrepancia de los distintos informes periciales médicos obrantes en autos practicados a instancia de actora y codemandados, se centra tanto en la duración del periodo de sanidad, al limitar estos últimos el mismo a 260, por reputar que la ultima sesión de tratamiento rehabilitador pautado a la actora por los médicos de la sanidad publica que trataron las lesiones fue meramente paliativa, sin mejoría apreciable alguna, asi como en la existencia de perjuicio estético y la procedencia de indemnización por incapacidad permanente total.

Pues bien en relación al periodo de sanidad ha de aceptarse en este punto el criterio del informe pericial practicado a instancia de la actora, al venir el mismo avalado en este punto por los de la sanidad pública que siguieron la evolución de sus lesiones y pautaron su tratamiento. Ello es asi porque los días de incapacidad a que se refiere el Baremo recogen aquel periodo que dura desde la producción de las lesiones hasta el día de su completa curación, o si ésta no es posible, hasta aquel en que la ciencia medica agota sus posibilidades terapéuticas valorándose como secuelas el estado patológico o quebranto de salud residual consolidado, tras la finalización del tratamiento. Del mismo resulta, como ya asi ha tenido ocasión de señalar esta Sala en resoluciones precedentes, entre otras en su sentencia núm. 431/2012, de dos de noviembre , que la incapacidad temporal subsiste mientras existan expectativas de mejora, aun cuando el tratamiento aplicado luego no surta el efecto esperado y esas expectativas no lleguen a consumarse, toda vez que resulta difícil, por no decir imposible, predecir la fecha exacta en que deja de producirse la mejoría. En este caso ese ultimo tratamiento fue pautado por los facultativos de la sanidad publica que trataban a la actora, por estimarlo necesario antes de proceder a darle el alta con secuelas, y por ello ha de reputarse incluido en el periodo de sanidad o estabilización lesional, tanto mas cuando estos constatan en el informe de alta (doc. 5 de la demanda) una 'discreta mejoría 'tras el mismo.

Por lo que a la secuela de perjudico estético se refiere, también ha de aceptarse su concurrencia al estar ratificado en este punto el informe medico practicado a instancia de la actora, por los de la sanidad publica que reflejan al alta medica la existencia de una claudicación en la marcha. Ello no obstante, dado que a la misma, como concluyen los dos peritos médicos que informan a instancia de los demandados, contribuye igualmente la enfermedad previa de Parkinson de larga evolución que aqueja a la actora, se estima justificado en atención a esa concurrencia de incapacidad preexistente, como autoriza el apartado 1 de la regla 7 del Baremo, fijar la misma en 2 puntos.

Respeto a la partida que se reclama por incapacidad permanente total, ha de tenerse en cuenta que el Baremo, al hacer referencia a las lesiones permanentes en la tabla relativa a los factores de corrección, considera como tales aquellas que constituyan 'una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima', de tal manera que reputa causantes de incapacidad permanente parcial las secuelas permanentes que limiten parcial de la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma, mientras que sus secuelas causantes de incapacidad permanente total aquellas que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado. Pues bien en este caso, tanto la actora en la declaración prestada en el acto del juicio como su hija que declaro como testigo han reconocido que la primera continua haciendo las labores propias del hogar que son las habituales a que se dedica, por lo que aun reconociendo que la gravedad de la secuela funcional que la aqueja supondrá una limitación esta solo puede ser calificada de parcial, reputándose por ello ponderado, teniendo en cuenta la entidad, concurrencia de incapacidades preexistentes que coadyuvan a esa limitación, y edad de la actora, fijar la cuantía indemnizable por este concepto en la cantidad alzada de 5000?, incluido posible incremento por perjuicios económicos.

Dado que las cuantías aplicables son las del Baremo correspondiente al año 2014, fecha del alta de la sanidad, según jurisprudencia consolidada del TS recogida en su sentencia de 17 de julio de 2007 , hasta la actualidad, se estiman ajustadas las siguientes partidas: a)la reclamada en la demanda por incapacidad temporal, incluido el incremento del 10%, en aplicación de la doctrina del TS que asi lo tiene establecido entre otras en su sentencia de 30 de abril de 2012 , con amplia cita de precedentes, que asciende asi a la de 19.853,86?; b)la también reclamada por secuela funcional, a la que se adiciona en concepto de perjuicio estético la valoración correspondiente a dos puntos, a los que corresponde un importe, teniendo en cuenta la edad de la actora, de 1373.44?, lo que supone una valoración conjunta por secuelas de 9.272,14, que con mas el 10% de factor de corrección, totaliza una indemnización por este concepto de 10.199,35? y c)a las mismas ha de adicionarse la ya razonada por incapacidad parcial.

El total monto indemnizatorio asciende por ello en este caso, salvando siempre posibles errores aritméticos a la cantidad de 35.052,29?, con mas los intereses legales de demora desde la fecha de la interpelación judicial, ya que estos según consolidada jurisprudencia del TS, por todas sentencia de 12 febrero 2009 , procede su devengo, aun cuando la cantidad inicialmente reclamada se minore, pues de lo contrario, la dilación en el pago sería un perjuicio más de los sufridos por la víctima, dada la evidente devaluación monetaria que no tiene obligación de soportar.

QUINTO.-El recurso por ello se acoge en forma parcial, en cuanto la demanda se estima también parcialmente en relación a la mercantil SCHINDLER, absolviendo por el contrario de la misma al resto de los codemandados.

En cuanto a las costas de la primera instancia no procede hacer expresa imposición, tanto por ser parcial la estimación de la demanda, cuanto porque en relación a las causadas por las codemandadas a las que se absuelve, se reputa justificada su llamada al proceso para dirimir las dudas de hecho existentes respecto a si existía o no en las mismas causa de imputación, lo que autoriza hacer uso de la prevención que para tal supuesto se recoge en el art. 394.1º de la L.E.Civil .

En cuanto a las del recurso tampoco procede su imposición al estimarse parcialmente el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Isabel contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 243/2015 seguidos a instancia de la misma contra LA COMUNIDAD DE PROPIETIARIOS DEL EDIFICIO NUM. NUM000 DE LA C/ CALLE000 DE OVIEDO ; la entidad aseguradora de su responsabilidad civil MUTUA DE PROPIETARIOS, y la mercantil SCHINDLER, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA.

En su lugar manteniendo la absolución que contiene de la Comunidad de Propietarios y Mutua aseguradora de su responsabilidad civil, se condena a la mercantil SCHINDLER a que abone a la actora la cantidad total de 35.052,29?,con mas los interés legales de demora desde la fecha de la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.