Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 654/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 654/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 858/2012

Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8)

SENTENCIA Nº 57/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, once de marzo de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 654/2015, en el que ha sido parte apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 NUM000 - NUM001 , DE GIRONA, representada esta por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPÍGOL, y dirigida por la Letrada Dª. ELENA VILA ALSINA; siendo también parte apelante el INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS (TAMBIÉN LLAMADO INVIED), representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO; y como parte apelada D. Felicisimo , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. FRANCESC XAVIER PLANA COLL; y siendo también parte apelada la entidad FUENTES Y ARIZA, S.A., representada por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. ROBERTO TORO PUJOL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8), en los autos nº 858/2012, seguidos a instancias de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 NUM000 - NUM001 , DE GIRONA, representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPÍGOL, y bajo la dirección del Letrado D. ELENA VILA ALSINA, contra el INSTITUTO PARA LA VIVIENDA DE LAS FUERZAS ARMADAS (TAMBIÉN LLAMADO INVIED), representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO; con la intervención provocada de D. Felicisimo , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC XAVIER PLANA COLL; y la entidad FUENTES Y ARIZA, S.A., representada por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y bajo la dirección del Letrado D. ROBERTO TORO PUJOL; se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dña. Carme Peix Espigol en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Girona contra Instituto para la Vivienda de Fuerzas Armadas (INVIED), por lo que condeno a esta última en su condición de Promotor a efectuar todas las reparaciones necesarias para corregir los defectos, vicios y patologías constructivas correspondientes a:

Filtraciones de agua en las cubiertas de las escaleras del edificio, así como las fisuras del pavimento de las terrazas y formación de juntas, las cuales deberán ser reparadas de acuerdo a lo dispuesto en el informe pericial del Sr. Andrés obrante en las actuaciones.

Condeno a la demandada a abonar el importe de las cantidades que la actora ha satisfecho en relación con dichas patologías y que ascienden a la cantidad de 2876,78 euros.

No se hace pronunciamiento sobre los demandados D. Felicisimo , y la entidad Fuentes y Ariza S.A, al tener dicha posición procesal pero ser terceros intervinientes en el proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la LEC .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a excepción de las generadas por D. Felicisimo , y la entidad Fuentes y Ariza S.A que serán abonadas por la entidad demandada'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 25/6/15 , se recurrió en apelación por la parte demandante y por el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no venga a contradecir lo que se dice en esta resolución.

PRIMERO.-Antecedentes procesales y fácticos a considerar.-

La Comunidad de Propietarios del edificio sito en c/ CALLE000 NUM000 - NUM001 de Girona, insto demanda frente al Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, en la que, acumulando las acciones de responsabilidad contractual y las contempladas en la Ley Ordenación Edificación, exigían la reparación de diversos desperfectos constructivos, tales como: filtraciones en cubiertas de la escalera, fisuras en terrazas, filtraciones en la cornisa de fachada, carencia de voladizo de remate en fachada posterior y fisuras en barandilla.

La institución demandada, comparecida por medio de la Abogacía del Estado, contestó y se opuso a la misma, y entre otros motivos, adujo la antigüedad de 45 años del edificio, así como la realización de obras menores, en el año 2000, como consecuencia del hundimiento parcial de suelos en zonas de cocinas y baños. Adujo la venta de las diversas viviendas, que habían tenido la consideración de 'viviendas militares', a sus ocupantes, a partir de la OM 9/2007, 'sobre enajenación de viviendas militares', en ejecución de la Resolución 14/2006 de 31 Enero y terminaba ejercitando la excepción de competencia jurisdiccional, por entender competente a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, en todo caso, la desestimación de la demanda.

Mediante Auto de 2 Mayo 2013, se desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada.

Mediante Diligencia Ordenación de 8 Mayo 2013, el Juzgado avisaba a la parte demandante de la posibilidad de llamar al proceso al arquitecto que elaboro el proyecto y su ejecución de obras de reforma, D. Felicisimo , así como a la constructora Fuentes y Ariza SA. Mediante escrito de 13 Mayo siguiente la actora no se opuso a tal llamada, si bien advirtió que no ampliaría la demanda.

D. Felicisimo , compareció el 11 Diciembre 2013, opuso su carácter de no ser parte del proceso, dada la no ampliación de la demanda, la caducidad del plazo de garantía previsto en la LOE y la falta de responsabilidad por su actuación en la obra.

La constructora, Fuentes y Ariza SA, compareció el 20 Enero 2014, alegó su carácter de no formar parte del proceso, reiterando la no ampliación de la demanda, la antigüedad del edificio y el conocimiento previo por los adquirentes del estado y situación de las diversas patologías constructivas preexistentes, estimaba no aplicable la LOE y finalizaba estimando ausencia de responsabilidad por su parte, tanto contractual como dimanante de aquel texto legal.

La sentencia impugnada, dictada el 25 Junio 2015 , estima parcialmente la demanda rectora, y condena al Instituto demandado a efectuar todas las reparaciones necesarias para corregir los defectos, vicios y patologías constructivas correspondientes a; a) filtraciones de agua en cubiertas de escalera, b) fisuras del pavimento de terraza y formación de juntas y c) a pagar a la actora la suma satisfecha en anteriores reparaciones.

La sentencia no contiene pronunciamiento condenatorio respecto del arquitecto y constructora, llamados al proceso, por no tener la consideración procesal de parte.

Se alzan frente a lo resuelto, tanto la actora como el Instituto demandado.

SEGUNDO.-Recurso del Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa-Ministerio de Defensa.-

El recurso se articula sobre cuatro motivos: dos de indole formal, donde pretende la nulidad de la sentencia por falta de jurisdicción y la no aplicación de la LOE y dos de fondo: improcedencia del pago de reformas anteriores por haber sido abonadas por el INVIED e indebida condena al pago de costas por los llamados al proceso.

a) La competencia de la jurisdicción civil es acorde a derecho.

Para la resolución de tal cuestión debe de partirse de lo dispuesto en el art. 2 de la LJCA , cuando señala, en positivo, que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá, entre otras cuestiones, según su apartado b), en relación con los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones Públicas, señalando el art. 3, en negativo, que no corresponderá al orden jurisdiccional contencioso-administrativo las cuestiones expresamente atribuidas, entre otros, al orden jurisdiccional civil. Ello ha de ponerse en relación con las pautas de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en concreto su art. 9, que en el punto 2, en relación con los tribunales y juzgados del orden civil, señala que conocerán, además de las materias que le son propias, de todas aquéllas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

En la fecha en que se dictaron las Resoluciones que permitían la eneja nación de las que, otrora, fueran viviendas militares se encontraba en vigor el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que en su art. 9, al referirse al régimen jurídico de los contratos privados, precisaba, en su punto 3 , que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados, tras lo que se señalaba que, no obstante, se consideraban actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y que, por ello, podían ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción; esto es, debía ponerse en relación con lo recogido en el art. 2 de la Ley de la Jurisdicción , al que antes nos referíamos.

En el meritado precepto, se plasmó una regulación tradicional y clásica a estos efectos, que hoy viene reflejada, con peculiaridades, en el art. 21, referido a la jurisdicción competente, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público , que en su punto 1 se remite a la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y en el punto 2 precisa que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados.

Pues bien, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 26/1999, de 9 de julio , de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, punto 1 i) párrafo segundo, y en el art. 24.6 del Real Decreto 991/2000, de 2 de junio , por el que se desarrolló la Ley 26/1999, de 9 de julio, es claro que los contratos por los que, la ahora comunidad actora, adquirieron sus respectivas viviendas, son contratos de compraventa, esto es, son contratos privados y que por tanto la jurisdicción civil es la competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los defectos constructivos o posibles patologías, como ya advirtió el Auto del Juzgado de fecha 2 Mayo 2013, y por tanto la jurisdicción aplicable es la civil, en la que nos encontramos ( art 3.1 LJCA Ley 29/1998).

b) La cuestión relativa a la aplicación de la LOE al supuesto de autos exige las siguientes consideraciones.

El art. 2.2º, apartados b) y c) extiende la aplicación de esta Ley

'a) Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.'

En la medida en que la sentencia hace alusión a aquellas reparaciones efectuadas por el arquitecto D. Felicisimo , cuya licencia de obra fue concedida estando en vigor la meritada LOE, es obvia la aplicación de la misma al presente supuesto.

TERCERO.-Desestimación recurso Abogacía del Estado.-

c) Sobre la pretendida improcedencia del pago de parte de la cuota ya abonada por el INVIED, no puede prosperar.

En efecto la Sentencia condena a dicho Instituto al pago de 2.876,78€ invertidos por la Comunidad actora para hacer reparaciones puntuales.

El lacónico argumento del recurso, en orden a que, al ser el INVIED copropietario del inmueble debe ser tenido lo abonado por el mismo, en el prorrateo de las reparaciones, obtiene como única respuesta, que si acredita realizado, efectivamente, dicho pago, deberá ser tenido en cuenta en el momento de la ejecución de sentencia.

d) Solicita la no imposición de costas por la llamada de terceros al proceso.

La parte actora solicito la traída al proceso de los codemandados no considerados terceros. La DA 7ª LOE obliga a apercibir a los terceros, que si no comparecen la Sentencia será oponible y ejercitable frente a los notificados de la vertencia del proceso. No olvidemos que el art. 14.2.5 LEC en su vigente redacción tras la reforma por Ley 3/2009 impone de manera clara las costas del tercero absuelto a quien pidió su intervención.

Como se reconoce en el propio recurso, el INVIED consideró, en su momento conveniente proponer al Juzgado que tanto la constructora como el arquitecto fueran llamados a este proceso, por lo tanto, con arreglo al art. 394.1 el criterio del vencimiento objetivo constituye apoyo suficiente para mantener la condena en costas acordada.

CUARTO.-Recurso de la Comunidad demandante.-

El recurso de dicha parte, solicita, en definitiva, la estimación de la totalidad de su demanda y para ello, invoca que, la forma de reparación debe ser la propuesta por el perito, D. Nicolas en el doc. 18 de la demanda. Seguidamente solicita la reparación del resto de patologías no atendidas en el fallo impugnado.

Como suele ser habitual en este tipo de procesos, cada parte aporta, a su instancia, pericial que es sometida a consideración del Juzgador, En el caso que nos ocupa la Juez 'a quo' estima mas acorde lo dictaminado por el perito Sr. Andrés , a los otros peritos Srs Nicolas y Vidal y ello por recoger, de manera mas explicita, la comparativa con las obras realizadas según el proyecto de 2007 antes de la enajenación y las patologías presentadas actualmente y que son objeto de reclamación en la demanda.

El recurso, se limita a discrepar de la valoración probatoria, sin que el motivo acredite errores importantes, absurdos o fuera de lugar, dicho de otro modo, no cita infracción de norma legal o de garantía procesal.

La Sentencia contiene una valoración correcta de las periciales en discordia, partiendo, no se olvide, de la confusión introducida, precisamente por el perito designado en la demanda y cuyo criterio se pretende imponer y ello, porque, dicho perito pretende factible una reparación de daños por pretendidos defectos constructivos, sobre un edificio construido en el año 1963 y sin distinguir respecto de las obras de rehabilitación ejecutadas en el año 2006 y que constituye el supuesto de hecho del proceso.

Como es conocido, los Juzgadores no están sometidos a las pruebas periciales, de modo que, de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como mas objetiva y ajustada a la realidad del proceso e incluso atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que se estime de interés y teniendo en cuenta el resto de pruebas.

QUINTO.-Desestimación recurso de la Comunidad actora.

a) Patologías de la cornisa de fachada.

Este pretendido vicio constructivo, es puesto de manifiesto por el perito de la actora/recurrente Sr. Nicolas , proponiendo, sin grandes concreciones, una reparación consistente en cambiar todo el paramento mediante la colocación de un remate de chapa, lo que 'per se', no deja de ser una simple mejora.

Por ello, tanto el perito Don. Vidal como el Sr. Andrés en sus informes, aluden a que se trata de pretender ejecutar una obra que no ha sido prevista, entendiendo que la colocación de un remate de chapa es una mejora y que la geometría de la cornisa es la que es según el proyecto, el cual no contenía previsión de ser modificado.

El reproche de falta de mantenimiento sobre la misma, que contiene la Sentencia debe de ser mantenido en esta alzada.

b) Remates de paredes de fachada posterior.

Debe decirse que no se desprende ni daño ni patología, ya que no hay deterioro de la pared n i tampoco del revestimiento, como se justifica en el informe pericial del Sr. Andrés (folios 70 a 73).

El recurso alude a la posibilidad de que pueda provocar filtraciones en el interior de las viviendas, extremo que no fue incluido en la pericial inicial ni fue por ello, contradicho en el proceso. La mancha de humedad es un mero defecto estético que podía y puede ser corregido por el debido mantenimiento de la Comunidad.

El mal estado de la fachada posterior, extremo no controvertido en su existencia, no deviene de una defectuosa ejecución, ni tiene su origen, en la ligera pendiente de los vierteaguas, como sostiene el perito de la actora/recurrente. Esa fachada protege el edificio de las posibles inclemencias del tiempo, y su estado requiere, ciertamente, una rehabilitación, pero tal extremo no deriva de un defecto de proyecto no de mala ejecución. Como recordó el perito Sr. Vidal , la limpieza semestral de los antepechos evitaría las manchas de la fachada.

c) Fisuras en paredes de barandilla.

Se trata, según los peritos, de un defecto meramente estético, como recoge la Sentencia impugnada, propio de las tensiones del edificio, dada su antigüedad y terreno, sin que se haya acreditado un incumplimiento del inicial proyecto, ni una mala o defectuosa ejecución en la meritada pared

SEXTO.-Costas.

La desestimación de sendos recursos vocaciona en la imposición de las costas causadas por los mismos a los autores de los mismos.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos presentados por Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa-Ministerio de Defensa y por la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 NUM000 - NUM001 , y CONFIRMAMOSen su integridad la Sentencia de fecha 25 Junio 2015 del Juzgado nº 3 de Girona, dictada en Procedimiento ordinario núm. 858/12, con imposición de las costas a los respectivos recurrentes.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.