Sentencia Civil Nº 57/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3081/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/010001

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0010001

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3081/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 699/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS TERRON GUIJARRO

Recurrido/a / Errekurritua: Nazario , Elsa y Rodolfo

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA, ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 57/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidos de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 699/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE LUIS TERRON GUIJARRO, contra D./Dª. Nazario , Elsa y Rodolfo apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA, ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21-12-2-015.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 21-12-2015 que contiene el siguiente FALLO:

'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. GARCÍA DEL CERRO en nombre y representación de D. Nazario , sustituido por fallecimiento por Dª Elsa y D. Rodolfo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo: 1º.- Declarar la nulidad relativa de las órdenes de compra de valores AFSE y AFSF, adquisición y suscripción de AFSE y AFSF y del contrato depósito y administración de valores, por error y vicio en el consentimiento y en el objeto. 2. Declaradas esas nulidades, se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley y en la forma indicada en la presente resolución; 2º.- Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 15-3-2016 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se combaten los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida , en concreto:

1.- la falta de legitimación pasiva.

El apelante señala que de conformidad con el art 10 de la L.E.Civil no concurre , no hay vínculo alguno entre las partes litigantes que pueda llevar a lo pretendido por el actor al integrar la citada relación jurídica en el ámbito de la comisión bursatil que deriva de las ordenes de compra y ejecutada la misma , consumado ese contrato y pasando la posesión de los valores del vendedor al comprador , sin que hayan entrado en la posesión del comisionista en ningun momento , sin que la doctrina contenida en la sentencia del T.S. De 12 de enero de 2.015 pueda aplicarse al supuesto de autos al no concurrir la circunstancias que en la misma se contemplan en el caso concreto de autos:

(i) El producto litigioso estaba diseñado por Banco Santander:

(ii) El producto era comercializado de forma activa en la red de oficinas del Banco Santander por empleados suyos.

(iii) El producto era promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander y documentado en impresos con ese mismo membrete.

(iv) Banco Santander informaba periódicamente del estado de dicha inversión,y

(v) el principal de la inversión iba finalmente a una empresa del mismo grupo que Banco Santander.

2.- la caducidad de la acción principal ejercitada.

3.- inexistencia del error invalidante al deber partirse de la presunción de válidez del consentimiento contractual y error en la valoraciòn de la prueba practicada la inciativa parte del Sr Nazario , no nos encontramos ante una persona lega en inversiones , sino con una extensa experiencia inversora y del mercado como se desprende de los productos de los que dispone , por lo que de haber existido error el mismo sería excusable.

4.- no proceden las consecuencias que se acogen en la resolución recurrida.

5.- en cuanto al alegato del incumplimiento normativo aunque no se ejercita acciòn al respecto debe concluirse que se han cumplido los obligaciones legales.

Y por ello , procede la revocación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Para poder examinar el recurso con la debida concreción y detalle ha de partirse de la naturaleza del producto al que se contraen las actuaciones que son las aportaciones financieras subordinadas de Eroski y de Fagor.

Respecto a la calificación del producto y su normativa legal aplicable a estos productos se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función , especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su líquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre, e incluso tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C) En consecuencia , la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes , como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 señala que: 'que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

En la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2.013 se recoge expresamente que: 'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pués no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pués producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.

TERCERO.-A continuación expuestas la naturaleza y características del producto se va a efectuar , también , un breve decurso de las posiciones y tesís de las partes en los escritos rectores de la litis.

En la demanda se señala que el actor , D. Nazario es socio de la Asociación para la Defensa de Perjudicados de Entidades Financieras , de 91 años , suscribió un total de 940 títulos de AFS Eroski que suman 24.500 euros , en concreto , 561 títulos por importe de 14.025 el día 21 de julio de 2.004 , 288 títulos por importe de 7.200 euros el día 9 de julio de 2.007 y 91 títulos por importe de 2.275 euros el día 20 de octubre de 2.008.

Así como 112 títulos por importe de 2.800 euros de aportaciones financieras Fagor.

En suma , 26.300 euros , comercializadas por la demandada BBVA.

La demanda se sustenta en dos documentos , principalmente , las ordenes de compra de valores y contrato de depósito y administración de valores.

Las ordenes de compra se trata de un contrato por el cual la entidad demandada ejecuta la orden de compra de valores por cuenta del cliente , que no han sido entregados por el entidad bancaria paar evitar o dilitar la acción judicial , que además , abonaba gastos en concepto de custodía.

Que los productos las AFSE Y AFSF son productos complejos y de riesgo , que el actor , jubilado , de profesiòn calderero , no tiene formación financiera y no recibió información alguna sobre la verdadera naturaleza de los productos suscritos , nada se expone sobre las mismas en la orden de suscripción.

Que el dinero constituía gran parte de sus ahorros y estaban depositados en la entidad demandada aconsejado por el personal del banco , y sin que advirtieran a la actor que podía perder la disponibilidad del dinero y que solo se podian comprar si alguien ocupaba su lugar , es decir , nunca conoció que esa cantidad se ponía en manos de la entidad demandada y que si hubiera conocido las verdaderas condiciones no los habria suscrito.

Que el actor se dejó aconsejar por la oficina bancaria de toda la vida , como habia hecho siempre y pensaba que era un producto a plazo , por lo que no habia informa ción precontractual , pese a que cuando se efectuó la última suscripción ya habia entrado en vigor la normativa MIDIF.

Se alega la vulneración de la normativa bancaria y del deber de información que produce vicio , error en el consentimiento se insta por ello la nulidad , anulabilidad y la acción de daños y perjuicios.

En la contestación se exponen los mismos argumentos que en recurso.

Y en la sentencia se declara la nulidad, acogiendo la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

CUARTO.-Los aspectos señalados anteriormente son de capital importancia para el analísis de los rentantes motivos de impugnación comenzando , obviamente , por la caducidad de la acción.

Pero con anterioridad se formulara un breve esbozo de las tesís existentes en la materia en la doctrina de las A.P.

En la sentencia de la A.P. de Valladolid de 17 de febrero de 2.014 señala que :'Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 C.Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ).

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2.003 que: 'Dispone el art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 del Código Civil .

Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014 '.

Como exponente de la tesís de la caducidad se expondra que en la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2.013 se enuncía que:'La Sentencia apelada concluye que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los arts. 1.300 y ss. del Código Civil , que dicha acción está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1.301, que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato tuvo lugar en el mes de abril de 2.006, una vez que los compradores pagaron el precio de las participaciones adquiridas y las comisiones pactadas, y el Banco puso a disposición de los compradores tales participaciones, quedando sólo una obligación de carácter residual, como era la de mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las participaciones, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra, de modo que, al haberse interpuesto la demanda en el mes de mayo de 2.012, la acción está caducada.

En primer término, y en relación con la naturaleza del plazo al que alude el artículo 1.301 del CCivil , hemos de decir que, como pone relieve la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.012 , hay muchas Sentencias de esa Sala que consideran que ese plazo es de prescripción, y cita entre ellas las de 28 de octubre de 1.974 , 27 de marzo de 1.987 , 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002 , pero dado que, de tratarse de un plazo de prescripción, la primera reclamación extrajudicial susceptible de interrumpirla, se habría producido el 5 de noviembre de 2.011, es decir ya transcurridos los cuatro años desde la fecha en que, según la Sentencia apelada, empezó a correr el plazo, lo que realmente tiene trascendencia en el caso que nos ocupa es la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de cuatro años, pues el precepto lo establece en éste caso -el de error en el consentimiento- en la fecha de consumación del contrato.

No discuten los apelantes que la acción que ejercitan es la acción de anulabilidad contemplada en el artículo 1.265 del CC , y que a dicha acción le es aplicable el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del CC .

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto que allí se analiza, que es una compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones, supuesto completamente distinto del que aquí nos ocupa, en que el Banco demandado no es el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pués se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores.

En aquel supuesto sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pués la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pués no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios.

En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2.008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.

En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 .

Siendo esto así, poco importa que el contrato tuviese una fecha de vencimiento de 24 de febrero de 2.050, ni que el Banco emisor se hubiese reservado el derecho de amortización anticipada a ejercitar a los cinco años, pues se trata de obligaciones que surten sus efectos entre el cliente y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, como se pretende en el recurso, pues en primer lugar, ello exigiría analizar en primer lugar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civil .

Procede, por tanto, concluir que, bien se trate de plazo de prescripción, bien de caducidad, ha transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el referido precepto para su ejercicio, por lo que, sin necesidad de entrar en el análisis de otras cuestiones, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada'.

Esta cuestión , también , se examina en la sentencia de la A.P. de Pontevedra de fecha 13 de enero de 2.014 en que se expone que: 'Por lo que se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, el artículo 1.301 del Código Civil indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato. Por tanto, el TS. deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no sé ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento reciproco de la totalidad de las prestaciones pactadas, como es la devolución o al menos la posibilidad de amortización a los cinco años.

Se impone así desestimar el motivo de recurso alegado por la apelante, toda vez que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato, y que no ha transcurrido el plazo de cuatro años legalmente exigido, como bien se razona en la resolución a quo. A dicha conclusión se ha llegado asimismo en CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pués el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

La sentencia de la A.P. de Tenerife de 24 de enero de 2.013 mantiene que: 'el motivo relativo a la pretendida caducidad de dos de las acciones ejercitadas por la actora que alega la apelante.

Este Tribunal considera que dicha caducidad no puede ser apreciada por los mismos motivos argumentados por la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, que entendiendo ejercitada la acciones de anulabilidad, el dies a quo para comenzar a contar el plazo de caducidad de dichas acciones (al tratarse las mismas de acciones que amparan al que ha sido víctima de un error que se ha generado como consecuencia de una actuación por parte del otro contratante y siendo el mismo de tal entidad que llega a invalidar el consentimiento prestado), no es otro que el momento en el que la parte detecta efectivamente el error sufrido. Esta argumentación es extrapolable a todos los productos contratados por la actora. No se trata, como entiende la recurrente en su recurso, que la sentencia sostiene que 'ninguna de las acciones han caducado puesto que los contratos no se han consumado', puesto que la sentencia apelada no mantiene esa afirmación en esos términos, sino que argumenta la no caducidad de las acciones ejercitadas partiendo de que el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aún entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato.

De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones, es claro que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en la medida en la que si bien ciertamente el error se detecta una vez que la compraventa de acciones ha sido perfeccionada, lo cierto es que el error no se puso de manifiesto entonces, sino que fue conocido por la demandante una vez que ésta pretendió ejercitar uno de los derechos que tenía: el derecho a cancelar las participaciones por parte del emisor siendo precisamente en ese momento en el que ella detecta y es consciente del error que ahora denuncia.

Además, no hay que olvidar que se está ante contratos de prestaciones periódicas y de tracto sucesivo (y no de ante un contrato de tracto único, máxime porque no se prevé una fecha exacta de vencimiento o amortización, lo que es tanto como decir que se trata de participaciones de carácter 'perpetuo'), por lo que la consumación del mismo no coincide con el momento de la perfección. Consideraba la actora que, una vez que ella manifestara su intención de cancelar las participaciones, ello ocurriría y, sin embargo, lo cierto es que realmente quedaba tal decisión en el ámbito de una facultad del emisor (decisión unilateral de éste), lo cuál es implícitamente reconocido por la entidad bancaria demandada en la medida en la que aporta (como documento num. 33) a su contestación a la demanda un documento que revela que después de celebrados los contratos, en el año 2009, al no haberse generado beneficios, el grupo emisor de las participaciones (Grupo SOS) comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la imposibilidad de abonar los cupones. Todo ello hace que este motivo del recurso no pueda ser estimado'

En sentencia de la A.P. de Alava de 10 de octubre de 2.013 en este punto se señala que: 'Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1301 del Código Civil EDL1889/1 , es un plazo de caducidad ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 3 de marzo de 2006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio (sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1994 ).

Ahora bien, dicho artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 : '...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo.

Y, dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento..., es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato(siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada'.

En cuanto a la caducidad de la acción en sentencia de esta propia Sección de fecha de 25 de noviembre de 2.013 se señala que:' El dies a quo en cuanto al plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ha de computarse desde la consumación del contrato, a no confundir con la perfección del contrato, momento aquél, el de la consumación, que coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas, partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ).

El contrato que nos ocupa implica relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.

Del confuso texto de la denominada 'Orden de valores' que se aportó como documento número 7 de la demanda, parece deducirse que la fecha de la recompra se dilata al 31-12-2050, esto es, casi 44 años y medio después de la firma de la referida 'Orden de Valores' a 19-7-2006.

Por lo que la consumación y, en consecuencia, el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad cuatrianual, no se habría producido sino hasta el completo cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, el momento del vencimiento del contrato, esto es hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó que era hasta 31-12-2050, fecha en la que era de producirse el reembolso del principal de 40.400 euros.

Pero es que incluso, abundando en el razonamiento contenido en la sentencia de la AP de Palma de Mallorca número 91/2011 transcrita parcialmente por la representación procesal de la Sra. Raimunda en su escrito de oposición al recurso (folios 465 vto y 466 de las actuaciones ) y en el mejor de los casos para el Banco el plazo de caducidad no podría empezar a computarse sino hasta que Doña. Raimunda pudo tener pleno conocimiento del producto contratado - suscripción de aportación financiera subordinada de FAGOR por un importe de 40.400 euros- y de que se le había, suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que hasta la interposición de la demanda no cabe afirmar transcurriera más de cuatro años'.

En el presente recurso de apelación por el apelante se incide en que no cabe aplicar el contenido de la sentencia del T.S. de 12 de enero de 2.015 que analiza un supuesto fáctico distinto y diferenciado del que nos ocupa y ello pués de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil la acción de nulidad sólo durará cuatro años , este tiempo empezará a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Y además , conluye el apelante en el presente recurso de apelación que en la citada sentencia se examina la dificultad de establecer el momento de la consumación en supuesto de contratos bancarios o de inversión , que dada su complejidad impiden , complican la fijación del momento de la consumación y sobre todo , cuando la acción ejercitada se basa en el error en el consentimiento, lo que llevaría a que si se atendiera a criterios ordinarios de consumación pudiera privarse de acción a quien no conocia la existencia del error.

En este punto, aun cuando la sentencia anterior no se refiere al mismo producto al que se contrae esta litis , las aportaciones financieras subordinadas , sí es en relación a este producto concreto , que se han dictado dos autos del T.S. de fecha posterior a la sentencia anterior , en concreto , de 15 de julio de 2.015 en examen de recurso formulada por la entidad BBVA frente a sentencia de la A.P. de Alava en que en relación al tema de la caducidad de la acción expone lo siguiente: 'Respecto del motivo primero, en el que se alega la caducidad de la acción, porque es una cuestión que no forma parte de la 'ratio decidendi' de la sentencia recurrida por la sencilla razón de que la entidad bancaria hoy recurrente no la planteó en el recurso de apelación. La parte recurrente intentó posteriormente el complemento de la sentencia hoy recurrida, alegando que no se había dado respuesta a la supuesta caducidad de la acción, resolviendo la Audiencia que no cabía complemento alguno pues ella había resuelto según lo planteado en el recurso, no incluyéndose en el mismo la cuestión relativa a la caducidad. Por lo tanto, esta Sala no puede valorar el posible interés casacional de una cuestión no examinada por la sentencia de apelación ya que es imposible conocer cuáles serían los argumentos de la citada resolución y si los mismos se oponen o no a la doctrina de la Sala 1ª.

Pero es que, además dicho sea a mayor abundamiento y ya que la caducidad de la acción es una cuestión apreciable incluso de oficio, la cuestión planteada por la entidad bancaria carece de interés casacional en este momento al haberse dictado recientemente la sentencia de pleno de (RCIP 2290/2012 ) en la que se dispone que «(a)l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece el art. 3 del Código Civil (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Por tanto, la doctrina sentada en la sentencia citada del Pleno de la Sala es del todo aplicable al supuesto examinado en el presente recurso, siendo la decisión adoptada por la Audiencia, aunque implícitamente, absolutamente acorde con la citada doctrina; ello es así porque, pese a la interpretación conforme a sus propios intereses que realiza de la misma la entidad bancaria, la citada sentencia textualmente dice que «(a)l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento...», es decir que se está refiriendo a la nulidad de contratos bancarios y de inversión en general, como el presente, en cuya solicitud de nulidad se invocan vicios en el consentimiento a la hora de su contratación'.

Y en los mismos términos , se pronuncia otro auto de la misma fecha del T.S. en recurso instado por Caja Laboral Popular contra sentencia de la A.P. de Alava en relación a aporatciones financieras subordinadas.

Por lo que debera de delimitarse el momento en que el actor pudo conocer del error que sería , segun lo expuesto en la sentencia recurrida , hace dos o tres años , como declaró su yerno en el acto del juicio , y como señalo el empleado de la demandada sobre 2.009-2.010 , por lo que al presentarse la demanda el 2 de octubre de 2.014 no se hallaría caducada.

QUINTO.-La delimitación de la relación jurídica inter partes sera de capital relevancia para integrar la legitimación o en su caso , la excepción que se opone fundada en que la entidad demandada actuó como un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones, siendo las cooperativas Eroski y Fagor Electrodomésticos, eran los órganos emisores de las aportaciones , y que la orden de adquisición de las mismas procede del actor.

En este punto , la sentencia de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013 recoge que: 'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos( art. 1257 CC )'.

La A.P. de Valladolid en sentencia de 5 de septiembre de 2.013 que mantiene: 'el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer previamente, tenía por objeto adquirir esas aportaciones subordinadas, es decir, los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pués bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón.

Ningún contrato, sin embargo, consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores.

La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió, por tanto , entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio , pués el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que éstos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente'.

En la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 1 de abril de 2.014 se establece en este punto que instándose la nulidad de las ordenes de compra de las aportaciones financieras y entendida la misma como actividad , figura contractual integrada en la comisión mercantil y de otro, ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria resultando de aplicación la normativa del mercado de valores y siendo que el contrato por el que adquiere las aportaciones , la orden bancaria , otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es la infracción de los deberes de información , resulta legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda.

Respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva será esencial determinar la naturaleza de la relación entre el actor y la demandada.

En torno a la misma deberá de señalarse que no puede entenderse como se pretende por la demandada de que nos hallamos ante una mera comercializadora, un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones en que la parte demandada ha cumplido con sus obligaciones que se agotaban en la ejecución de la orden y ante un mero contrato de depósito y administración de valores , igualmente , cumplido con el ingreso en la cuenta al efecto de los intereses, quedando el comercializador extramuros de la relación contractual entre el comprador y el emisor.

Efectivamente , la misma habra actuado como una comercializadora de productos financieros en virtud de un contrato de comisión mercantil con la emisora de los títulos , sino que, también, la entidad bancaria en ese marco de comercializadora de productos financieros actua como sociedad de inversión de conformidad con el art 63-1 e) de la L.M .V., actividad de intermediación en el mercado financiero de la que surgue una obligación de asesoramiento derivado de la actuación , impuesta ex lege , deberes de información establecidos en la L.M.V. y la normativa que la desarrolla en su relación con el cliente.

Sin que conste en la documental aportada concreción alguna de la relación existente entre la demandada y la emitente de los títulos, del contenido de la comisión mercantil que vinculaba a las mismas a tenor de lo expuesto en el arts 246 y 247 del C.Comercio, constando únicamente la mención a la demandada en el cajetin de firma , por lo que a la luz de la acción ejercitada y de la actuación como sociedad de inversión no cabe acoger la falta de legitimación pretendida.

Nuevamente ha de incidirse en el contenido de los dos autos a los que anteriormente se ha hecho mención del T.S. de 15 de julio de 2.015 en relación a las aportaciones financieras subordinadas en que se señala expresamente que:'Respecto del motivo segundo, en el que se alega la vulneración del art. 1303 CC porque BBVA no es parte del contrato de suscripción de las AFS de Eroski, siendo una mera intermediaria, porque tampoco se observa contradicción con la doctrina de esta Sala que considera responsable a las entidades bancarias comercializadoras de productos de otra entidad, como es el caso del banco islandés Landsbanki ( , de la entidad norteamericana Lehman Brothers y el banco islandés Kaupthing ( STS de 10 de septiembre de 2014, RC 2162/11) o de seguros de vida 'unit linked' ( (RCIP 2290/2012 , antes citada), entre otras, disponiéndose en la segunda de las resoluciones citadas que «(l)a actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , 'este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida'...» y en la de 12 de enero de 2015 que «(l)a consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardiff. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes'.

Por lo que la legitimación queda fijada en dichos términos y debe desestimarse la excepción.

SEXTO.-Al sustentarse la sentencia recurrida , la ratio decidendi de la misma en la existencia de error en el consentimiento han de exponerse la normativa y doctrina interpretativa existente en torno al deber de información , así como a la carga de la prueba de la realidad de la información.

Según la redacción de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79 , ' las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado; b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos; c, una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes; g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe; h. Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.'

Además, hemos de tener en cuenta que, a la fecha del contrato, también se encontraba vigente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309 /2005, de 4 de noviembre.), en cuyo ANEXO, se recoge el 'Código general de conducta de los mercados de valores' (aplicable por referencia del art. 2 ) y en cuyo art 5 se establecía que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'. Además, el artículo 14 del precitado Real Decreto 629/1993 regula los 'Contratos- tipo' estableciendo que '2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda. '

Resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información ' ( SAP Zaragoza 19-3-2012 ), SSAP Gijón 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras) esto es a la entidad bancaria.

En este punto , la sentencia del T.S. Pleno de 20 de enero de 2.014 examinando la permuta financiera expone que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'.

2.-Error en la contratación: esencial y excusable.

La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:

' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Igualmente , la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2.014 en esta cuestión enuncia que:'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

También en dicha sentencia se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, como el swap de inflación, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En este punto , la sentencia del T.S. de 3 de febrero de 2.016 expone que :' el que se imponga a la entidad financiera que comercializa producto financieros complejos del deber de suminsitrar al cliente inversor no profesional , una información comprensible y adecuda de tales instrumentos o productos financieros que necesariamneta ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos , muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento.De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacia de lo que contrataba era equivocada y este error es esencial pués afecta a las presuposiciones que fueron cuasa principal de la contratación del producto financiero'.

En sentencia del T.S. de 4 de febrero de 2.016 se señala que la entidad infringe , no realizó la conducta exigida por la normativa sectorial de informarse sobre el perfil y las necesidades del cliente y ofertarle el producto más acorde con su perfil y sus necesidades y suministrarle con suficiente antelación información clara , imparcial y no engañosa , sobre las características del producto y los riesgos reales que entrañaba para el cliente.

En la sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2.016 sobre la esencialidad del error previene que el carácter esencial del error viene determinado porque recae justamente sobre aquellos extremos del contarto respecto de los que la normativa del mercado de valores exige a las empresas de este ámbito que informen a los clientes de manera especifica sobre la naturaleza y riesgos del producto que les oferten y es inan sumible la afirmación de que no se justifica el nexo de causalidad entre el error y la formalización de los contratos , puesto que lo que se deduce de la sentencia recurrida es que fue el banco quine , con incumplimiento de sus deberes legales de información , indujo a lso demandados a contratar porducto financieros complejos y arriesgados totamente inadecuados para su perfil inversor.

Los deberes de información a los que hemos aludido , se mantienen y refuerzan en la L.M.V. aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2.015 , en los arts 208 y siguientes , así como en la Orden ECC/ 2316/ 2.105 de 4 de noviembre en sus artículos 4 y 5 .

SEPTIMO.-La normativa y doctrina anterior deben analizarse concretada la prueba practicada , con la demanda se aporta , en el folio 86 obran los justificantes de anotaciones de valores por operaciones en el mercado AIAF.

Extracto de la cuenta de valores y de la cuenta de depósito.

Informe de la CNMV.

Con la contestación se contiene certificación de la cuenta de valores del actor a fecha 24 de febrero de 2.015 en que consta:

BBVA JAPON E FIM

BBVA BOLSA EUROPA FI

BBVA BOLSA JAPON FI

BBVA FARANT. FLEAP Lugo, nº 3, de 10/01/2003/11/2.014 con objetivo de inversión en renta variable con riesgo 7.

BBVA Bolsa Japón-30/11/2.014 renta variable y riesgo 6.

BBVA Bolsa Indice FI-31/11/2.014 inversiòn en renta variable con riesgo 7.

BBVA Bolsa Euro FI -29/02/2.012 inversion en renta variable con riesgo 6.

Al folio 371 el extracto informativo de Eroski.

Al folio 373 el extracto informativo de Fagor.

En período probatorio se oficio a Caja Laboral Popular en el que obra que sólo disponía en dicha entidad de una libreta de ahorro ' superlibreta 55' cancelada el 07-01-2009.

Y en la contestación al oficio de Banco de Santander consta que:

'Participamos a V.I. consultados nuestros registros informáticos, que a D. Nazario ( d.n.i. NUM000 ) figura como titular de los siguientres productos fincncieros interesados en su oficio:

Productos en vigor:

Fondo de Inversión nº NUM001 , sin participaciones en la actualidad.

Productos cancelados:

- Depósito de valores nº NUM002 , cancelado el dia 27 de febrero de 2015.

- Depósito de valores nº NUM003 , cancelado el dia 27 de febrero de 2015.

- Depósito de valores nº NUM004 , cancelado el dia 27 de febrero de 2015'.

Al haber fallecido el actor , folio 258 , en el acto del juicio declaró su yerno Sr Emilio refiere que :' tenia mucho trato vivian abajo , no tenia conocimientos ,era calderero , tenia 81 años cuando contrató tenia fiabilidad absoluta con el BBVA y absolutisima con el Sr Luciano .

No era consciente de los riesgos cuando contrato , la disponibilidad era importantisima su mujer murió de alzaheimer y estuvo en una residencia y sabia lo que costada , no sabia que tenia fondos de inversión.

El Sr Nazario tuvo conocimiento hace dos o tres años y vino a su casa muy enfadado porque queria sacar un dinero y no podia.

En vida de su mujer , ella se encargaba de los ahorros.

No estaba cuando negocio con los comerciales , y tenia fiabilidad absoluta con Don Luciano , lo que le decia este iba a misa, el les contaba.

Lo que sabe Eroski , sabe tenia algo pero no se metia en las finanzas de su suegro,

El hacia inversor para tener disponibilidad , es ridiculo un señor 81 años haga inversiones para no poder disponer.

Se le exhibe documento nº 2 de la contestación no sabia nada de que era de lato riesgo o tenia disponibilidad se fiaba de lo que le decia Don Luciano .

No era consciente era vitalicio el producto cuando salto la liebre dijo que es esto , no sabia que no podia tocar el dinero , vino sulfurado a su casa'.

El Sr Luciano declaró que:' empleado del BBVA , probablemente intervinó en la comercializaciòn con el actor

Conocía al actor iba practicamente todos los días en la oficina , es una oficina pequeña de pueblo , el primer contacto fue un pagina del Correo de Bilbao 27 de junio de 2.004 que el actor les trajo a la oficina, incluso antes de tener ellos información , les llegó a ellos a los dos días , que era igual al folleto que emitió Eroski y se mandó a los bancos , el estaba interesado y como iba a haber mucha demanda lo pidió en Santander y Laboral el mismo producto, que ponía los intereses el 3 puntos encima euribor , interese se pagaban el 31 de enero y el único dato no venia dato fecha de vencimiento como acciones no tenia vencimiento , al principio nadie queria vender el interes mayor que el que le daba el banco , conocia los riesgos que estaba vinculado al emisor , esta seguro porque era un producto ligado a la empresa, el actor conocia este hecho porque lo comentaron.

Con las de Fagor en 2.006 no recuerda sería parecido el tema , el de Fagor tocó muy poco.

Este cliente muchas veces preguntaba sobre productos que tenian y les hablaba de productos que le habian ofrecido sobre todo el Santander , tenia un trato fluido con el Santander y si tenia duda de algun producto suyo preguntaria.

No sabe sus conocimientos no era partidario de meterse en muchos riesgos , si tenia algun producto de renta variable por eso era más proclive a esos productos , era un inversor diligente se llevaba la información a casa y luego preguntaba , venia con su esposa , solo cuando ella tenia algo que firmar pués los contratos a nombre del matrimonio , no acudió nunca con su yerno.

Era el primero que preguntaba cuando salieron asociaciones y cartas periódicos y eso se le comentaba y se plantearon con el lo que queria hacer en ese momento no tiene liquidez y si necesitaba líquidez tendria acudir al mercado , pero el no llego a ese caso tenia otros recursos.

Conoció los problemas con las cartas en 2.009 o 2.010.

No recuerda si compró en el mercado secundario , si hubiera pedido sería a partir de 2.007 para haber alguien que quisiera vender.

No estuvo descontento con ellos en ningun momento , no recuerda como entró su queja si entró con el o sus herederos , el manifesto que no pensaba que Eroski pudiera llegar a esa situaciòn de crisis como miles de empresas.

El actor sabía su inversón ligada a la situaciòn de la empresa , sin ninguna duda.

Si venian con información constrastarian con la información que ellos tenian.

No recuerda si se hizo test de idoneidad al principio en 2.004 no se requeria y el 2.008 no se pediria al tener acciones el sistema no lo demandaría.

El producto ellos lo veian como preferentes una cotizaciòn al 100% y un tipo de interes la mayoria gente venia por el tipo de interes en sus emisiones se daba menos interes del 4% y las de Eroski 3 puntos más.

En 2.004 no habia mercado secundario , era en mercado primario era emisión y la daba características.

Nazario tenia preferentes del BBVA y cuando necesitó las vendía , sabia que si necesitaba vender las Eroski se cotizaban al 100% y se emitieron con cupón corrido era una novedad no se perdia el interés cuando se vendian , a diferencia de otros productos similares.

Cree tenian aportaciones en Santander y Caja Laboral , era clientes de las tres.

No recibo formación para comercializar ese producto , analizarian lo que veian en el prospecto y lo transmitirian a los clientes.

Al cliente cuando comentaron el producto era la quiebra de la empresa , no habia riesgo de liquidez habia una gran demanda , el plazo d evencimineto no se explico porque no venia en el folleto del 2.004 y si en el posterior de 2.007 , no sabe si utilizó la expresión perpetuidad, el vencimiento lo pusieron en la segunda emisión.

El prospecto era un triptico con el mismo diseño que lo que el le trajo del periodico.

El unico riesgo era el de la empresa , no les pasaron el balance de Eroski cree en folleto resumen de los datos de la empresa.

La iniciativa sería de Nazario y venia con lo que surguia en el Correo que era el primer periodico que cogia y a veces no se confirmaba con lo que luego salia.

Estaba jubilado , tenia tiempo y comentaban si no habia gente comentaba cosas de economia , no sabe si si esposa Vicenta habia un directivo Simón , con el que tenian contacto de alto nivel que el no tenia.

Cuando llegaron los folletos se ve que la misma información que el trajo en el periódico lo unico que se habló fue de la cantidad, no hubo reunión alguna , no habia novedad sobre la información el tenia y confirmaron la cantidad a pedir.

Preguntaria si podia disponer cuando oyo los comentarios , no fue a disponer y no podia.

Tenia acciones , fondos intervendria en la comercializaciòn de alguno de ellos, tenia fondos Japón 1Fi , Bolsa Europa ,Japon FC1 no estan fuera de lugar tenia otros recursos el mayor porcentaje con poco riesgo o nulo , los de Japon no los ha hecho el y el bolsa Europa puede que lo contratara el.

Estos productos era de renta variable , no se limita a una acciòn , sino que se hace inversiòn diversificada y es dificil una crisis todos los valores se hunda , no sabe porque se suscribieron el Japon , no tiene renta fija la unica diferencia con las acciones es que diversifica , en muchas empresas.

Estos fondos no son similares a las aportaciones financieras'.

OCTAVO.-En sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2.015 se expone que :'Enunciada la prueba anterior supone que deba efectuarse una breve reseña de las características del error en orden a entender que el mismo se integre en causa de nulidad del contrato y así:

- para que error suponga un vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre por quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

.- el error ha de ser esencial en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

.- el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad.

.- el error ha de ser, además, de relevante, excusable de tal forma que niega protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes habria conocido al contratar ignorarla.

Por otro lado, el incumplimiento per se de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio, no cabe duda que dada la previsión legal de ese deber de información se sustenta en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de los productos financieros con clientes minoristas y la existencia de estos deberes de información pesan sobre la entidad financiera que afectan, inciden de manera directa y principal en que pueda concurrir la excusabilidad del error.

Así el cliente se halla necesitado de esta información, de manera clara y comprensible, adecuada y en contraposición la entidad bancaria está obligada a proporcionársela y el conocimiento equivocado sobre los riesgos asociados al producto financiero es excusable.

También, la sentencia de la A.P. de Valencia de 29 de julio de 2014 señala que: 'No obstante, en este sentido es importante destacar que la ausencia de la realización del test de conveniencia no puede suponer la nulidad de un contrato, menos aun cuando queda de manifiesto que (i) no se ha probado el error en el consentimiento; (ii) mi mandante facilitó toda la información necesaria y (iii) la demandante ostenta experiencia inversora previa en productos híbridos y de riesgo'.

La sentencia de la A.P. de Asturias de 14 de julio de 2.014 señala que: 'La creencia del demandante de haber suscrito algo parecido a un depósito a plazo fijo, creencia errónea, evidentemente, pero siendo achacable el error única y exclusivamente a la falta de la información que la entidad bancaria estaba legalmente obligada a proporcionar al cliente, siendo el error, como hemos visto, totalmente excusable, pues como dice la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Asturias de 7 de marzo de 2014 , en un asunto similar, el error « incidió así en elementos principales del contrato (liquidez, garantía, prelación, posibilidad de pérdidas) por lo que ha de calificarse de esencial, con muy perjudiciales consecuencias para los demandantes precisamente por la ausencia de esas características con las que creían contratar. El error, además, debe calificarse de excusable pues este requisito ha de ponerse en relación con lo ya dicho sobre la deficiente información proporcionada, la condición de consumidores de los demandantes, la imposibilidad práctica de conocer los datos del producto en el momento de la firma por las razones indicadas y la jurisprudencia que ha puesto el acento no sólo en quien padece el error sino también en el contratante que lo provoca cuando el primero obró motivado por la confianza que le infundía'.

Como también , mantiene la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2.015 la existencia de una cartera de acciones no supone que puedan catalogarse como productos de complejidad ni de que de ellos derive un perfil especulativo , de inversor dinámico al no producirse ventas y compras reiteradas y repetidas en el tiempo, sino que se adquieren y permanecen en el patrimonio.

En la resolución recurrida se resta importancia al dato de que pudiera haber acudido el actor con intención de adquirir el producto , dado que como el propio testigo , Sr Luciano , reconoció le pidió más información y tras analizar la documental y exponer que la demandada considera sin negar que el actor tuviera 91 años , 81 al suscribier el primer producto , era jubilado , anteriormente calderero y que no tenia formación financiera , pone el acento en que era muy aficionado a invertir el importante patrimonio del que disponía y que tení grana experiencia inversora y gran conocimiento del mercado y multiples producto de riesgo en dicha entidad , de muy variado tipo, como acciones y fondos con capital no garantizado , analizar las declaraciones Don Emilio e Luciano se concluye que:

1.-' sin embargo la experiencia inversora del Sr Nazario que ha quedado acreditada docuemntalmente con los productos detallados , no puede servir en este supuesto concreto para justificar el conocimiento real de las características y riesgos esenciales de las AFSE y AFSF , por dos razones:la primera , proque todos ellos( al menos en los que aparece la fecha ) fueron contratados después de las AFSE y AFSF litigiosas , por lo cual no puede decirse que el perfil inversor del ahora demandante no fuera conservador en el momento de tal suscripción , ni que , por ello , fuera conciente de la estrecha relación entre la lata rentabilidad y el mayor riesgo y la segunda , porque se ignora totalemnte como se comercializaron , la información que se le facilitó etc'.

2.-'No es del todo creíble, dado el perfil inversor del Sr. Nazario , a pesar de la información que tuviera por la prensa, que aceptara conscientemente que el producto era adecuado y que quisiera adquirir AFSE y AFSF solamente por su alta rentabilidad y asumiendo voluntaria y libremente el riesgo inherente al producto, concurriendo, en consecuencia, vicio del consentimiento a consecuencia de una deficiente información, pues no pudo conocer qué producto estaba contratando realmente, pudiendo ser calificado como excusable.

3.-Y para acabar, junto con la falta de prueba del cumplimiento del deber de información exigible a BBVA con la legislación vigente hasta finales de 2007, ni qué decir tiene que ha sido nula la correspondiente a la normativa MIFID, pues se ignora la causa exacta de la falta de los correspondientes test de idoneidad y conveniencia, sin que pudiera ser explicada suficientemente por el Sr. Luciano , quien tan solo manifestó que no se harían porque tenía acciones y porque no lo solicitaría el sistema'.

Extractada y explicitada la ratio decidendi de la resolución recurrida debera atenderse si en la misma se evidencia la obtención de conclusiones carentes de lógica y sustrato probatorio o en caso , con errónea valoración de la prueba practicada.

Así en el supuesto de autos , las circunstancias personales del actor la edad , Â?caulificación profesional y la carencia de formación financiera no son discutidas , son en consecuencia presmisas a conjugar con la restante prueba , sustancialmente , con la documental en los extractos de suscripción no hay información alguna sobre el producto , los productos de riesgo , fondos de renta variable de los que se infiere el perfil inversor de riesgo del actor ha de señalarse que , al igual que en la resolución recurrida , los que consta la fecha son de fecha posterior a la suscripción de los productos litigiosos , aun cuando el actor acudiera con intención de suscribir el producto de las aportaciones financieras si se reconoce por el testigo que pidió más información y en relación a la misma , también , señala el testigo que no le proporcionó información adicional alguna y concretaron la suma a suscribir , así como que el perfil del actor era conservador.

Estos datos acreditados y recogidos en la resolución recurrida no permiten obetner una conclusión distinta a la lograda en la misma , de la existencia del error en el consentimiento por defectusosa información en relación al producto suscrito , ya que aun cuando la iniciativa partiera del actor ,ello en modo alguno exonera a la entidad de inversión de la obligaciòn de informar sobre los caracteres y riesgos del producto , sin que para ello deba perderse de vista el perfil del cliente y la situación de asimetría informativa en que se halla usualmente el mismo , máxime cuando no ha quedado acreditado de manera palmaria que en dicho momento dispusiera de experiencia inversora de entidad ni de conocimiento financieros ante productos de la complejidad como el que nos ocupa con el perfil de carácter conservador del actor, por lo que ha de mantenerse la resolución recurrida en este punto.

NOVENO.-Establecida la existencia de legitimación pasiva de la demandada y la existencia del error en los términos antes mencionados ello llevara aparejada la consecuencia prevenida en el art 1.303 del C.Civil .

Efectos ex tunc como se expone en el fundamento sexto de la resolución recurrida y que llevaran a restitución de las prestaciones recíprocas y a restaurar la situación anterior a la suscripción del producto y que por ende , han de mantenerse en los términos del citado fundamento.

DECIMO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de la alzada en aplicación del principio del vencimiento recogido en los arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del BBVA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastian de fecha 21 de diciembre de 2.015 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolcuión recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.