Sentencia Civil Nº 57/2016, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 1, Rec 337/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Juzgado Mercantil 1 Barcelona

Gran Via de les Corts Catalanes, 111

Barcelona

Procedimiento Procedimiento ordinario 337/2015 Sección E

Parte demandante Antonia y Evangelina

Procurador NEUS RIUDAVETS VILA

Parte demandada CATALUNYA BANC, SA

Procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO

SENTENCIA Nº 57/2016

En Barcelona, a 10 de marzo de 2016.

Vistos por mi, Ilmo. Sr. Alfonso Merino Rebollo, Magistrado Accidental de este Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, las presentes actuaciones promovidas por la actora Antonia y Evangelina , representada por la Procuradora de los Tribunales NEUS RIUDAVETS VILA, contra CATALUNYA BANC, SA, representada por el Procurador de los Tribunales IGNACIO LOPEZ CHOCARRO, ha recaído la presente con base a los siguientes,

Antecedentes

1. El procedimiento se inició mediante demanda presentada el día 17/4/2015, en dicha demanda los actores pretenden que se declare la nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés variable y otras series de cláusulas, las cuales forman parte del préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad financiera demandada Catalunya Banc, S.A., al considerar que dichas cláusulas son abusivas; que se vuelvan a calcular las cuotas del préstamo y que se devuelvan las cantidades resultantes del cobro de intereses.

2. Emplazado el demandado, compareció para contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones del actor, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas de este.

3. La audiencia previa tuvo lugar el día 19/10/2015. En ella actora y demandada propusieron la prueba que consta en el acta para acreditar los hechos controvertidos, señalándose para juicio el día 9 de marzo de 2016, donde se practicaron las pruebas admitidas, quedaron las actuaciones vistas y conclusas para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO- Objeto del proceso y objeto del debate

1. Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda presentada por los actores contra la entidad Catalunya Banc por la que solicita se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones y se declare la nulidad del índice de referencia IRPH fijado de manera unilateral por la entidad bancaria demandada para calcular el interés variable, por los siguientes motivos:

1.- Por vulneración de la normativa de consumidores y usuarios.

2.- Por falta de transparencia:

2.1- Porque se trata de un índice opaco y poco claro.

2.2.- Porque el cliente no fue informado de cómo se obtenía el IRPH ni de la posibilidad de las cajas de influir en su resultado En consecuencia, el cliente no pudo conocer ni tener una comprensión real, acerca del índice de referencia que se le iba a aplicar.

2. También se solicita la nulidad de las siguientes cláusulas: la quinta relativa a los gastos a cargo del prestatario; la sexta, relativa a interés de demora; la séptima, relativa al vencimiento anticipado; la relativa al fuero y la relativa a la conservación de la garantía.

3. La parte demandada se opone a su estimación por entender que los actores no han acreditado la concurrencia de las circunstancias concretas del caso.

SEGUNDO- Condiciones generales de la contratación. Concepto

3. Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.

4. Respecto al primero de los puntos, el Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual ' a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente ' consumidores aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

5. En el caso de autos, siendo los actores unas personas físicas y habiendo adquirido el préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual, por tanto, para un fin privado y no para el desempeño de ninguna actividad empresarial o profesional, tienen la consideración de consumidor a los efectos del art. 3 del TRLCGC por lo que se cumple el primero de los requisitos.

6. En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del artículo 1 LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

7. Tal precepto ha sido desarrollado por la STS de 9 de mayo de 2013 , en cuyos fundamentos jurídicos 137 y 138, establece un elenco de cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación:

'a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

8. Tal jurisprudencia ha sido posteriormente ratificada por el Pleno del TS en sus sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015 .

9. Centrándonos ya en la cláusula del IRPH, la misma tiene el carácter de contractual y si bien es cierto que es un índice oficial, pues se fija por el banco de España y se publica en el BOE, su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores no es obligatoria pues no viene impuesta por ninguna normativa legal sino que era el índice que voluntariamente tomaban como referencia algunas cajas de ahorro, en todas o en algunas operaciones de préstamo hipotecario, para fijar el precio, esto es, las condiciones económicas a las que estaba dispuesto a prestar el dinero, lo cual es lícito según la libertad de precios que impera en todas las economías de mercado. Si a ello le añadimos que son cláusulas llamadas a incorporarse a una multitud de contratos y que son prerredactadas unilateralmente por la entidad bancaria, las convierte en una condición general de la contratación. De hecho, la praxis judicial demuestra que el cliente no tiene capacidad alguna de negociar la incorporación de esa cláusula, sino que forma parte de las condiciones que le impone el banco para concederle la financiación requerida a modo de oferta irrevocable, lo que ratifica la idea de que estamos ante una cláusula impuesta pudiendo entrarse por ende en el control de su posible abusividad.

TERCERO - El control de las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato.

10. Hasta la STS de 9 de mayo de 2013 , se suscitaba la duda de si una condición general de la contratación afectaba al precio, si se podía o no entrar en el análisis de su abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones (control de contenido). El TS resuelve tal cuestión en los FJ 184 a 190 de su sentencia de 9/5/2013 , y llega a las siguientes conclusiones:

Primero, si es una CGC que no afecta al precio o retribución, se puede someter al control de abusividad de contenido, esto es, de si existe un desequilibrio de prestaciones o de derechos entre las partes, al control de transparencia y al control de incorporación.

Segundo, si es una CGC que afecta al precio o retribución, esto es, al elemento esencial del contrato, no se puede someter al control de contenido (falta de reciprocidad de prestaciones) pero sí al control de transparencia y al de incorporación siempre que se trate de un consumidor. Esto es, lo primero que habrá que analizar es si la cláusula desde un punto de vista gramatical, es oscura, ambigua, poco comprensible, etc. y si la respuesta es que no, entonces, el juez deberá examinar, de oficio o a instancia de parte, el control de incorporación, esto es, qué información se l dio al cliente tanto en la fase precontractual como en el mismo momento de la contratación tanto de su existencia como de sus efectos jurídicos y económicos.

11. A tenor de la citada sentencia, la cual reproduzco a continuación por la importancia de sus razonamientos jurídicos:

'El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que '[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.

185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida:

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetivo entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo.

187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre '[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva'.

188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.

12. En los fundamentos de derecho siguientes, analizaré la cláusula impugnada desde una triple perspectiva, esto es, si cabe o no someterla al control de abusividad en cuanto a su contenido, al control de transparencia y al control de incorporación.

CUARTO- Cláusula IRPH. Control de contenido.

13. En la medida en que el IRPH ENTIDADES (índice de referencia principal), forman parte del precio y por tanto, del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Por este motivo, procede rechazar sin más trámites el argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin qué decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE. En este mismo sentido, STS de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 , y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , doctrina reiterada por sus sentencias de pleno de 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015 o la SAP de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , entre otras)

QUINTO- Cláusula IRPH. Control de transparencia.

14. Como decía al inicio de esta sentencia, el TS, en los FJ 198 y siguientes de su sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada en su sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 , distingue dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a si la cláusula, en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical, literal, etc. es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y Art. 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'. Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se determinará cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, qué información se le dio al cliente de forma previa y en el mismo momento de la contratación de su existencia y contenido, para alcanzar la convicción de si aquél era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la inclusión de tal cláusula suelo en el contrato.

15. Entrando en el análisis del primer nivel de transparencia, la cláusula que establece el IRPH ENTIDADES como índice de referencia lo define como 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades de crédito'. Dicha cláusula, leída de forma aislada y desde un punto de vista estrictamente gramatical o literal, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 , es clara y comprensible pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente si éste quiere consultarlo. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

16. Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación es cómo se incorporó esa cláusula al contrato, esto es, si el cliente fue informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos. En palabras del TS (FJ 215):

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

17. De los documentos obrantes en autos, se puede concluir que se informó al cliente de las condiciones esenciales del contrato como el capital que le iban a prestar, el periodo de amortización para la devolución del préstamo y lo más importante, del interés remuneratorio que tendría que asumir como contraprestación por la concesión de ese préstamo. De hecho, no es creíble que el actor acudiera directamente a la notaría a ciegas, sin saber las condiciones esenciales del préstamo, entre ellos, qué capital le iban a prestar, cuál era el plazo de amortización y que precio tenía que pagar como contraprestación, el cual se calcularía a partir de un índice de referencia más un diferencial. De hecho, el notario preguntó a las partes si tales condiciones se ajustaban a lo estipulado, manifestando que sí y prestando su consentimiento. La escritura notarial hace prueba, en los términos del art. 319 LEC , de que no existían discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras recogidas en dicha escritura. Es decir, la cláusula suelo, pese a ser lícita, ha sido declarada nula por los tribunales en la mayoría de los casos porque el cliente contrataba un préstamo a interés variable cuando de repente y de forma sorpresiva, se convertía en un interés fijo, sin haber sido informado de ello. Pero en la cláusula de IRPH es distinto pues el préstamo sigue siendo a interés variable y lo único que cambia es el índice que se toma como referencia, pero no hay variación alguna entre las condiciones ofertadas y las firmadas, sin que el hecho de que los tipos de referencia hayan tenido distinta variación, sea motivo suficiente para declarar la nulidad del IRPH. El cliente sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y como tal, sometido a un cierto riesgo ante la variabilidad y volatilidad del mismo y que ese interés variable se calcularía tomando como referencia un índice oficial (el IRPH), publicado en el BOE, el cual podía consultar, más el diferencial pactado y si quería consultar la diferencia entre índices, lo podía hacer perfectamente consultando el BOE. Por tanto, se cumple el segundo nivel de transparencia que es el control de incorporación.

18. Por todo ello, procede desestimar la acción principal que se ejercita en la demanda, debiendo declarar la validez de la cláusula de IRPH a la luz tanto de la LCG como del TRLDCU. En este mismo sentido, SAP de Pontevedra, de 3 de junio de 2016 (Roj: SAP PO 1138/2015 ), SAP de San Sebastián, de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , o la SAP de Zaragoza, de 18 de febrero y 29 de abril de 2015 , entre otras.

19. En relación a que el cliente no sabía cómo se calcula el IRPH, ello no constituye un elemento invalidante del consentimiento. Al contrario, el banco tiene que proporcionar al cliente aquella información que es relevante, necesaria y básica para comprender las condiciones esenciales del contrato sin entrar en muchas profundidades pues de lo contrario, podría producir el efecto adverso, esto es, una desinformación para el cliente. Por tanto, en este caso, no se considera que el banco hubiera incumplido su obligación de información al no explicarle cómo obtiene el Banco de España ese índice.

20. Por último, el hecho de que el IRPH sea superior o inferior a otros índices y los efectos económicos de la aplicación de esa cláusula, no influye en el hecho de que consumidor hubiera prestado su consentimiento válidamente pues éste siempre podría haber acudido a otras entidades bancarias para comparar otras fórmulas de financiación posible y escoger aquella que más se adecuara a sus necesidades.

SEXTO- Sobre las otras cláusulas.

a) De la cláusula quinta, relativa a los gastos derivados del contrato de préstamo.

21. En cuanto a la cláusula derivada de los gastos de contrato, denuncia la actora su ambigüedad, falta de reciprocidad e incluso infracción de normativa tributaria administrativa, al prever que los gastos, impuestos incluidos, derivados de la firma de la hipoteca deben ser a cargo del consumidor.

22. Sin embargo, debe estarse a la aplicación práctica de dicha norma, pues no consta que, a resultas de la firma del contrato de préstamo, la actora sufriera algún efecto negativo por aplicación de dicha cláusula, en particular derivado de la oscuridad o ambigüedad de la misma, redundando a la postre en un desequilibrio o falta de reciprocidad en las prestaciones que ilustre acerca de la abusividad de la cláusula.

b) De la cláusula sexta, relativa a interés de demora.

23. En este punto, conviene transcribir lo establecido por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en la Sentencia Nº 108/2015, de 30 de abril, recurso número 190/2014 , en su fundamento segundo. Dicha sentencia recoge:

' b) Sobre el control de contenido de la estipulación relativa a los intereses moratorios

11. Tiene razón el recurso en que la resolución recurrida no justifica adecuadamente el carácter abusivo de la estipulación contractual relativa a los intereses moratorios sino que da por supuesto que un interés moratorio del 19 % tiene ese carácter por desproporcionado. Se limita el juzgado mercantil a tomar como referencia la disposición introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y aprecia que la nulidad de la estipulación cuestionada se deriva de su contradicción con esa norma. Aunque compartimos plenamente la conclusión a la que ha llegado el juzgado mercantil, creemos que llegar a ella exige una justificación más exigente pues no en todos los casos un interés moratorio tan elevado tiene por qué ser desproporcionado, sino que ello dependerá de otros factores, tales como, con carácter muy esencial, cuál sea el interés remuneratorio. No es lo mismo que el interés remuneratorio sea muy elevado, y esté muy próximo al 19 %, que si el interés remuneratorio, como suele ser habitual y en nuestro caso ocurre, está muy alejado, esto es, es muy inferior al fijado como interés moratorio.

12. La razón por la que debe hacerse esa distinción es porque la cláusula de interés moratorio es en sustancia una estipulación que pretende, además de resarcir los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, sancionar a la parte que incumple, de forma que cumple una función preventiva, intentar evitar que el incumplimiento se produzca. Por esa razón, el examen de su carácter abusivo debe hacerse al amparo de lo establecido en el artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones). No podemos ignorar que nuestra legislación contiene, además de la cláusula general o de cierre (la contenida en el artículo 82.1 LGDCU ), toda una lista negra de estipulaciones abusivas, de forma que el enjuiciamiento de la abusividad debe ser hecho a partir del examen de si la estipulación enjuiciada está incluida en alguno de los supuestos de esa lista.

13. Por consiguiente, la valoración del carácter desproporcionado, que supone un juicio de valor o inferencia, debe hacerse a partir de la comparación entre aquella parte del interés moratorio que cumpla una función sancionadora con otros parámetros que nos permitan establecer cuándo existiría proporción, esto es, cuáles son los límites razonables de la sanción incluida en el contrato preestablecido.

La primera operación implica que es preciso descontar del tipo del 19% pactado como interés moratorio el correspondiente al interés remuneratorio, que debe considerarse que es el precio pactado por las partes como contravalor por el préstamo del dinero, de forma que se trata de un parámetro contractual imposible de ser sometido al control de abusividad, salvo por su falta de transparencia ( artículo 4.2 Directiva 93/13 CEE del Consejo , de 5 de abril). En nuestro caso, no se discute que el interés remuneratorio era inicialmente fijo, del 4%, si bien luego pasaba a ser variable (Euribor + 1,450 %). Por tanto, incluso tomando en consideración los años en el que el Euribor estuvo elevado, debemos considerar que el diferencial (la sanción) es muy elevado, pues se encuentra entre los aproximadamente 17 puntos, que supone actualmente, con un mínimo de unos 12 puntos en otros periodos anteriores.

En segundo lugar es preciso hacer referencia al factor de comparación que sirva como parámetro para orientar el juicio valorativo. En suma, se trata de encontrar aquellos parámetros dentro de los cuales la sanción se puede considerar proporcionada. Nos extendemos sobre ello en el apartado siguiente.

14. La jurisprudencia menor no ha seguido un criterio claro al tomar como referencia un valor de comparación al que deba atenerse el juicio comparativo. Entre los diversos factores que comúnmente se indican se pueden citar los siguientes:

a) El tipo del interés legal del 4 % que se deriva del artículo 1108 CC . Es el que nos parece más razonable, dado que es el que el legislador establece para el caso de falta de pacto sobre el particular.

b) El establecido en la Ley de Crédito al Consumo, concretamente en su artículo 20.4 , que fija el tipo máximo de los llamados descubiertos tácitos en 2,5 veces el interés legal del dinero, lo que actualmente equivaldría a un 10 %. Aunque este se trate de uno de los criterios más usuales creemos que es poco adecuado porque regula una cuestión bien distinta y porque no permite conocer qué parte de ese límite máximo corresponde a la retribución por el préstamo.

c) El tipo establecido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de Morosidad en operaciones comerciales, que consiste en el tipo de interés que aplique el Banco Europeo incrementado en 8 puntos porcentuales. En suma, actualmente, sería un interés muy próximo al 8 %. Tampoco creemos que esta referencia sea muy adecuada, dado que regula un ámbito bien distinto (el de los suministros entre empresarios).

d) Y, finalmente, la Ley 1/2013, que modificó el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y establece un límite para los intereses de demora de tres veces el interés legal del dinero, esto es, 12 puntos. Tampoco creemos que se trate de un parámetro demasiado acertado porque esa norma prohibitiva no descuenta el porcentaje correspondiente al interés remuneratorio.

15. En cualquier caso, lo relevante es que, cualquiera que sea el parámetro de comparación, el resultado es en todos los casos el mismo: la apreciación de que la sanción establecida en el contrato es excesiva y desproporcionada, de forma que debemos concluir, en el mismo sentido que lo hizo la resolución recurrida, que es abusiva. Y, a diferencia de lo que ha apreciado el juzgado mercantil, creemos que ese es precisamente el parámetro de comparación menos valioso, aunque sea aparentemente el más próximo a la cuestión que enjuiciamos'.

24. En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo Nº 79/2016 de 18 de febrero de 2016 , fundamento jurídico segundo, primer motivo.

25. En nuestro caso, no se discute que la cláusula de interés de demora se extiende al impago de cualquier cantidad ya sea por amortizaciones, intereses, comisiones o gastos y prevé un tipo que resulte de 18,75 % desde el día siguiente a aquel en se debería haber hecho el pago hasta el día en que se haga efectiva la deuda, lo que nos permite, por aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, considerar que dicha cláusula es abusiva. Por ello, estimo la demanda en este extremo, declarando abusiva la estipulación contractual relativa a los intereses moratorios

c) De la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado.

26. La cláusula aquí discutida prevé que el banco pueda exigir la devolución del capital, intereses y gastos cuando se produzca el impago de una sola cuota, comprensiva de capital e intereses.

27. Esta cuestión también aparece resuelta, para un caso similar a este, en la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que considera a esta cláusula abusiva por los razonamientos expuestos en su fundamento tercero. Dice así la Audiencia:

' Valoración del tribunal

18. También en este punto discrepamos de la forma en la que se justifica el carácter abusivo de la estipulación y no así de que tampoco esa estipulación puede pasar el filtro del control de contenido.

El artículo 693.2 LEC , en la redacción procedente de la Ley 1/2013, establece que « [p]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución» .

Se trata de una norma de carácter imperativo que, desde su entrada en vigor, impide que, sea cual sea el contenido del contrato que sirva de fundamento a la ejecución hipotecaria, la misma se pueda iniciar si no se han dejado impagadas tres cuotas. Por tanto, la norma resulta de indudable aplicación al contrato firmado entre las partes. Cuestión distinta es que la misma pueda justificar de forma directa la abusividad de la estipulación, aunque lo pueda hacer de forma indirecta, como a continuación justificamos.

19. La aplicación de esa norma imperativa no justifica por sí misma que consideremos abusiva la estipulación cuestionada aunque sí constituye un parámetro legal de referencia para orientar el juicio de abusividad, de forma que nos permite concluir que una disposición contractual que establezca un parámetro más restrictivo es seguro que será abusiva.

En cualquier caso, y dado que en el momento en el que la demanda se ejercitó no se había hecho uso de esa estipulación por la entidad financiera y ya había entrado en vigor la norma imperativa referida, lo que de ello podemos deducir es que carece de utilidad práctica la acción de nulidad ejercitada respecto de esa estipulación, dado que en su contenido literal no podría fundarse en el futuro la entidad financiera para resolver el contrato porque lo impide la referida norma imperativa. Por tanto, tiene poca (o ninguna utilidad) el juicio de abusividad porque la estipulación es nula por infringir una norma imperativa.

20. Pese a ello creemos que hemos de entrar en el examen de la acción de nulidad en cuestión, siquiera sea por si nuestra apreciación sobre la eficacia futura de esa estipulación no fuera acertada. Y creemos que para ello es preciso partir de lo dispuesto por la STJUE de 14 de marzo de 2013 , que creemos que permite considerar cerrada la cuestión en nuestro derecho sobre la posible abusividad de estas estipulaciones, que ciertamente que habían sido objeto de una jurisprudencia contradictoria e incompatible con la doctrina que emana de ese pronunciamiento de un tribunal comunitario, que nos vincula en mayor medida incluso que la doctrina emanada de nuestra jurisprudencia interna.

21. El Tribunal de Justicia hace una consideración muy relevante en la Sentencia antes referida sobre las estipulaciones relativas al vencimiento anticipado de los contratos de préstamo. La transcribimos íntegramente por su indudable interés: «[73] En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo» .

22. Creemos que, en el momento de la firma del contrato, lo que pretendía la entidad financiera fue hacer excepción de las reglas sobre resolución por incumplimiento ( artículo 1124 CC ) estableciendo en el contrato un régimen mucho más severo que el legalmente establecido, que exigía que el incumplimiento fuera sustancial y pudiera frustrar la finalidad perseguida con el contrato. Por tanto, al hacer el examen de la abusividad lo que ha de hacer el juez nacional es examinar si el incumplimiento de una sola cuota constituye un incumplimiento que revista el carácter de esencial, esto es, si reviste un carácter suficientemente grave (en relación con la duración y cuantía del préstamo) para justificar la resolución. Y la respuesta a esa cuestión en el supuesto que enjuiciamos nos parece muy evidente: el impago de una sola cuota no tiene ese carácter revelador de un incumplimiento esencial. Por tanto, la estipulación es asimismo nula por abusiva, tal y como ha considerado la resolución recurrida.

23. Es cierto que también constituye un factor relevante la posibilidad que nuestro ordenamiento procesal concede al deudor hipotecario de poder enervar la acción hipotecaria ( artículo 693.3 LEC ) consignando la totalidad de lo adeudado por intereses y principal vencido, en la medida en que esa facultad mitiga los efectos tan importantes de la decisión de dar por vencido anticipadamente el contrato de forma unilateral por el acreedor. No obstante, no podemos perder de vista que esa posibilidad de enervación resulta muy gravosa para el deudor, que deberá soportar las costas del procedimiento. Por tanto, dudamos que esa posibilidad de enervación constituya' medio adecuado y eficaz que permita al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

28. Esta cuestión ha sido recientemente resuelta también por la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 79/2016 de 18 de febrero de 2016 , fundamento jurídico segundo, segundo motivo.

d) De las cláusulas relativas al fuero y a la conservación de la garantía.

29. En cuanto a las cláusulas relativas al fuero y a la conservación de la garantía, denuncia la actora que perjudican a los consumidores, falta de reciprocidad, la abusividad e incluso infracción de normativa procesal sobre la competencia, al prever que los gastos, impuestos incluidos, derivados de la firma de la hipoteca deben ser a cargo del consumidor.

30. Sin embargo, debe estarse a la aplicación práctica de dicha norma, pues no consta que, a resultas de la firma del contrato de préstamo, la actora sufriera algún efecto negativo por aplicación de dichas cláusulas, en particular derivado de la oscuridad o ambigüedad de la misma, redundando a la postre en un desequilibrio o falta de reciprocidad en las prestaciones que ilustre acerca de la abusividad de las cláusulas. Ejemplo de ello, es que este proceso se está siguiendo ante los Juzgados Mercantiles de Barcelona y no ante el del Tarragona, según exigida la cláusula relativa al fuero.

SÉPTIMO- Costas procesales

31. No procede hacer especial imposición de las costas a la vista de la estimación parcial de la acción planteada, art. 394 LEC .

Fallo

Estimo parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Doña Antonia y Doña Evangelina , y por tanto, DECLARO NULAS las siguientes cláusulas:

1.2. Cláusula sexta, relativa a interés de demora,

1.3. Cláusula sexta bis, relativa a posibilidad de vencimiento anticipado del contrato en caso de incumplimiento de la obligación de pago de una cuota de capital e intereses.

Desestimo el resto de peticiones.

No se hace especial imposición de las costas procesales.

Firmado, don Alfonso Merino Rebollo, Magistrado Accidental de este Juzgado.

PUBLICACIÓN.La presente resolución ha sido leída en audiencia pública por el Sr. Juez que la firma en el día de su fecha, doy fe.

Recursos.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este Juzgado, para su resolución por la Audiencia Provincial.