Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 357/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 357/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 350/2015
Parte recurrente/Solicitante: Higinio , Marcial
Procurador/a: Jordi Soler Lopez, Jordi Soler Lopez
Abogado/a: Mª Dolors Codina Feixas
Parte recurrida: Santiaga , Ruperto , Carlos Jesús , Aida
Procurador/a: Angel Montero Brusell
Abogado/a: Laia Ardiaca Graells, Mercè Graells Alemany
SENTENCIA Nº 57/2018
Barcelona, 5 de febrero de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
MATEO MARCO, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela Garcia
de la Torre Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 357/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de enero de 2016 en el procedimiento nº
350/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en el que son recurrentes Marcial
y Higinio y apelados Aida , Ruperto , Santiaga y Carlos Jesús y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Montero Brusell, en representación de Dª. Aida , DNI: NUM000 , D. Ruperto , Dª. Santiaga , DNI: NUM001 , y D. Carlos Jesús , DNI: NUM002 , contra D. Higinio , DNI: NUM003 , y D. Marcial , DNI: NUM004 , DECLARO que los actores Dª. Aida , D. Ruperto , Dª. Santiaga y D. Carlos Jesús , y los demandados D. Higinio y D. Marcial son propietarios por seis partes iguales y por derecho propio de una mitad indivisa del inmueble sito en esta ciudad, finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad nº 3 de Barcelona, inscrita en Sección NUM006 , tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , por título de herencia intestada de Dª. Rebeca , aceptada por todos ellos según documentos nº 14 y 15 de los acompañados a la demanda. DECLARO la rectificación de la inscripción de dominio nº 2 en el Registro de la Propiedad nº 3 de Barcelona, en relación a la finca registral nº NUM005 , en el sentido de que la finca fue adquirida por D. Horacio ,estando casado en régimen de sociedad conyugal con Dª. Rebeca , según Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 799/2011, de 20 de noviembre . DECLARO la rectificación de la inscripción de dominio nº 3 en el Registro de la Propiedad nº 3 de esta ciudad, en relación a la finca registral nº NUM005 , en el sentido de que la adjudicación de la finca por D. Higinio , lo fue únicamente en relación de la mitad indivisa de dicho inmueble.

Líbrense los mandamientos oportunos para las anotaciones e inscripcions correspondientes. Todo ello con imposición de costas a los demandados, y con expresa declaración de temeridad respecto de los mismos, a los efectos del articulo 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Aida , don Ruperto , doña Santiaga y don Carlos Jesús interpusieron demanda de juicio de juicio ordinario en ejercicio de acción declarativa de dominio y nulidad de asientos registrales, frente a don Higinio y don Marcial .

Relataban los actores, tras describir la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Barcelona, sita en C/ DIRECCION000 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , inscrita a favor de don Higinio , que la misma constituía la vivienda habitual y familiar del matrimonio formado por don Horacio y doña Rebeca , padres de actores y demandados. En la inscripción segunda consta que el matrimonio estaba casado en régimen de separación de bienes, inscribiéndose la finca inicialmente sólo a nombre del padre, que adquiere la misma por compraventa. El 5 de septiembre de 2004 falleció la madre, sin haber otorgado testamento. El 28 de abril de 2005 falleció el padre, habiendo otorgado testamento en el que lega a todos sus hijos lo que por legítima les corresponda, nombrando heredero universal a su hijo, don Higinio . Todos los hijos han aceptado la herencia de la madre.

Ruperto y Aida instaron procedimiento ordinario para que se declarara que el régimen económico del matrimonio de sus padres era el de gananciales, acordándose así mediante Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2011 . Conforme a dicha sentencia, la finca adquirida a título oneroso por el padre constante matrimonio tenía naturaleza ganancial.

Tras el fallecimiento de la madre, quedó disuelta la sociedad de gananciales, debiéndose dividir el caudal común entre los herederos. Por tanto, la mitad de la vivienda se transmitió mortis causa a los seis hijos coherederos, con el correspondiente usufructo viudal a favor del esposo. Tras la muerte del padre, quedó extinguido el usufructo viudal, consolidándose la propiedad a favor de los seis hijos sobre la mitad de la finca, mientras que la otra mitad corresponde al heredero.

Acreditada la realidad extraregistral, queda destruida la presunción registral del art. 38 de la Ley Hipotecaria , siendo necesario adaptar convenientemente el Registro de la Propiedad. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se declare que el dominio de la mitad de la finca referida en el hecho primero pertenece por partes iguales a los seis hijos del matrimonio, acordando la cancelación o rectificación de la inscripción 2ª, haciendo constar la naturaleza ganancial del inmueble, acordando la cancelación o nulidad de la inscripción 3ª, haciendo constar que la propiedad de la mitad de la finca corresponde a los seis hijos a título de herencia.

Don Marcial contestó a la demanda formulada en su contra señalando que el mismo se encuentra en la misma posición que los actores respecto de la herencia de sus padres. Se alega por ello su falta de legitimación pasiva. Se alega además la existencia de cosa juzgada y, subsidiariamente, falta de legitimación activa por preclusión.

Don Higinio contestó a la demanda oponiéndose a la misma alegando la existencia de cosa juzgada y subsidiariamente, de no estimarse la excepción, la falta de legitimación activa por preclusión.

Convocadas las partes a la audiencia previa, se acordó que la cuestión controvertida era de naturaleza jurídica, proponiéndose únicamente prueba documental, dictándose Sentencia en fecha 26 de enero de 2016 , estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a los demandados.

Frente a la sentencia dictada se interpuso por la representación procesal de la parte demandada recurso de apelación alegando la necesidad previa de liquidar la sociedad de gananciales antes de la adjudicación de la finca que pretenden los actores, reiterando la existencia de cosa juzgada y preclusión, así como la falta de legitimación pasiva de D. Marcial . La parte actora se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, señalando la existencia de alegaciones extemporáneas en el recurso.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Interponen los demandados recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente la demandada interpuesta contra los mismos al desestimar las excepciones de cosa juzgada, preclusión, así como la falta de legitimación pasiva alegada por el codemandado D. Marcial . Alegan en primer término que la adjudicación de la mitad indivisa de la C/ DIRECCION000 , NUM010 , NUM011 , NUM012 a los actores y demandados en una sexta parte a cada uno de ellos requiere la previa liquidación de la sociedad conyugal para poder adjudicar la mitad de la finca a la madre. Pretensión esta, la de la previa y necesaria liquidación de la sociedad de gananciales, que también esgrimió la defensa de los demandados en el acto de la audiencia previa. Asimismo, insisten los demandados en su escrito de recurso en la alegación de la excepción de cosa juzgada y falta de legitimación activa por preclusión, insistiendo también en la falta de legitimación pasiva de D. Marcial , alegando finalmente que es la actuación de los demandantes, que se niegan a satisfacer a D. Higinio los gastos derivados de la vivienda lo que impide que se haya conseguido un acuerdo entre las partes.

Un nuevo examen de las actuaciones por parte de esta Sala nos lleva a la confirmación íntegra de la sentencia de instancia por sus acertados fundamentos, que se dan por reproducidos en la presente resolución y que se asumen en su totalidad.

Necesidad de la previa liquidación de la sociedad conyugal para adjudicar la finca a los hermanos Ruperto Carlos Jesús Santiaga Higinio Aida Marcial .

En el acto de la audiencia previa, a la vista de los escritos de contestación a la demanda, dado que los demandados admitían que todos los hermanos son herederos de la madre, así como a la vista de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el procedimiento ordinario anterior, que declaraba que el régimen económico del matrimonio de los padres era la sociedad conyugal, la parte actora propuso un acuerdo que fue rechazado por la defensa de la contraria alegando, cuestión que no se había suscitado en los escritos de contestación, que se ha de hacer la previa liquidación de la sociedad de gananciales con carácter previo a la adjudicación de la mitad indivisa del que fuera domicilio familiar de los padres entre los seis hermanos.

Dicha alegación fue correctamente desestimada por el juez a quo, al entender que, dado que la misma no había sido planteada como motivo de oposición en la contestación de la demanda, difícilmente podría por ello ser tenida en cuenta. Es más, la sentencia de instancia va más allá, descartando la necesidad de dicha actuación previa.

En el presente recurso, insiste la parte demandada en la misma alegación y esta Sala no puede sino reiterar la resolución de primera instancia.

El artículo 412 de la Ley Procesal , establece que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

Tal y como se planteó el debate en la instancia, y resulta del carácter revisor que tiene el recurso de apelación conforme a lo establecido en el art- 456 de la LEC , es improcedente plantear en el recurso de apelación cuestiones distintas a las allí debatidas. En este sentido, conviene recordar como ya dijimos en Sentencia de 24 de marzo de 2017 que introducir ahora en la apelación otra causa de pedir distinta, supondría alterar los términos del debate, y una contravención del principio 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Según señaló la STC de 30 de enero de 2007 , recogiendo lo que ha sido jurisprudencia reiterada: '. Como dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, en recurso 140/1995 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil «, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de mazo de 1984 , cuando en ella se dice que «el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico», aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -«pendente apellatione, nihil innovetur-». No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la «mutatio libelli». En la misma línea discursiva esta Sala, (Sentencia de 7 de junio de 2002 , entre otras), ha señalado que «cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada ( S. 26 junio 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 [ ), sin que al amparo del art. 862, 3º LECiv quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio ( S. 21 noviembre 1963 [)». Dicha Sentencia también añade que «al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi», pretendiéndose la incorporación de unos datos fácticos «que no se acomodan a los que permite introducir la Ley una vez constituida la litispendencia» (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la «perpetuatio actionis» -prohibición de la «mutatio libelli»- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 [), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 [ RJ 1982, 1386] ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera («pendente apellatione nihil innovetur», SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 9 junio 1997 ] , entre otras). También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000 , 31 de julio de 2000 , en cuanto a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación'.

Pretenden los apelantes, como ya hizo su defensa en la audiencia previa negando la posibilidad de acuerdo ofrecida por la parte actora, realizar alegaciones nuevas, que no se realizaron en los escritos rectores del procedimiento, por lo que, conforme a la anterior doctrina, ninguna incidencia han de tener en la resolución del presente recurso, sin que proceda tampoco que esta Sala valore las alegaciones que realizan los apelantes en su intento de justificar la razón de no haberse logrado un acuerdo.

Por lo demás, no existe indicio o prueba alguna en el presente procedimiento, indiciaria de la existencia de deudas de la sociedad que exigieran previa liquidación.

Excepción de cosa jugada y preclusión A pesar de que los apelantes entienden que concurre la excepción de cosa jugada y, subsidiariamente, la preclusión del artículo 400, esta Sala comparte plenamente los acertados razonamientos jurídicos que realiza el juez a quo.

Así, la sentencia de instancia, tras referirse a la cosa jugada formal y material, y a los efectos positivos y negativos de la cosa juzgada, concluye que si bien es cierto que el anterior procedimiento instado por don Ruperto y doña Aida contra sus hermanos produce el efecto positivo de la cosa jugada, '...en la medida en que la declaración del derecho del causante (Sra. Rebeca ) constituiría un antecedente lógico y legítimo que fundamentaría la pretensión de los aquí demandantes, pero la pretensión de estos puede entenderse ya agotada ni ejercitada', rechazando la posibilidad de sobreseer el procedimiento por la existencia de cosa jugada formal, sin perjuicio de los efectos que el primer pleito pueda tener en este como consecuencia de la cosa juzgada material.

Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 19 de marzo de 2014 , 'El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, «excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo» ( art. 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y «afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes» ( art. 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En su aspecto positivo, «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» ( art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Pero ese efecto lo produce lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y ha plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, no la interpretación interesada que de la sentencia pueda hacer la parte ( sentencias de esta sala núm. 23/2012, de 26 enero , y 777/2012, de 17 de diciembre )'.

Y en la citada Sentencia de 26 de enero de 2012 indica '...es cierto que lo juzgado en un proceso produce efectos prejudiciales en otro -asimilados a la 'cosa juzgada'- cuando el nuevo objeto procesal coincide en parte con el del proceso anterior. Es la llamada función positiva de la 'cosa juzgada' que consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior, sin poder contradecir lo ya decidido. La Ley de Enjuiciamiento Civil, en el último apartado del artículo 222 , define la función positiva de la 'cosa juzgada' como aquel efecto vinculante que tiene lo juzgado en un proceso anterior respecto del posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la 'cosa juzgada' se extienda a ellos por disposición legal. Pero lo juzgado, la 'res iudicata', se proyecta sobre la concreta cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente por el órgano jurisdiccional, esto es, lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, sin que el efecto de 'cosa juzgada' - negativo o positivo- alcance a simples razonamientos de la sentencia, y menos a la interpretación interesada que de los mismos pueda hacer la parte, cuando no integran la 'ratio decidendi' ni tienen reflejo en el 'fallo'.

La anterior doctrina nos lleva a concluir, en contra de lo mantenido por los apelantes, en la inexistencia de la citada excepción en el caso de autos. Y es que ni del suplico de la demanda del anterior procedimiento, ni de ninguna de las sentencia dictadas en el mismo, se puede concluir que la cuestión ahora debatida, la declaración de propiedad por sextas partes a favor de los actores y demandado de la mitad indivisa de la finca de la C/ DIRECCION000 , ya fue resuelta en el anterior procedimiento.

En aquellos autos, se interesaba la declaración de que el matrimonio formado por los padres de actores y demandados se regía por el régimen económico de la sociedad conyugal. Y partiendo de esta premisa la declaración de que todos los bienes adquiridos, constante el matrimonio, tienen el carácter de ganancial y les pertenecían por mitad a ambos cónyuges. Y a partir de esta declaración, y por lo que respecta a la finca de la DIRECCION000 objeto de autos, solicitaban la declaración expresa de que la misma pertenecía, a la fecha de fallecimiento de la madre, por mitades indivisas, a la misma y a su esposo, haciéndose constar así al Registro de la Propiedad, declarando la nulidad de los asientos contradictorios, concretamente de la inscripción 2ª y 3ª, sin que se ejercitara acción declarativa del derecho de propiedad de cada uno de los hijos de los causantes, herederos abintestato de la madre, respecto de dicha mitad indivisa.

La sentencia de primera instancia y de apelación desestimaron la pretensión inicial, entendiendo que el matrimonio de los causantes se regía por el régimen de separación de bienes y, por ello, ningún pronunciamiento realizaron respecto de la titularidad de la finca de la DIRECCION000 , inscrita en el Registro como adquirida mediante compraventa únicamente por el esposo. Finalmente el Tribunal Supremo, mediante sentencia de 26 de noviembre de 2011 , asumiendo la instancia, dictó sentencia declarando 'la plena validez del convenio otorgado por D. Horacio y Dª Rebeca ante la autoridad del Registro Civil de México, con fecha 18 de julio de 1940, de acuerdo con el cual acordaron como régimen económico de su matrimonio la sociedad conyugal, debiendo aplicarse los pactos contenidos en el mismo, por lo que pertenecen a ambos por mitad los bienes existentes hasta el momento de la disolución de la sociedad conyugal', sin contener ningún otro pronunciamiento respecto a la titularidad de bienes concretos, ni tampoco a la rectificación (nulidad) de las correspondientes inscripciones registrales. Ello determina que no pueda hablarse de cosa juzgada en sentido negativo como plantean los recurrentes pues no se ejercitó la acción declarativa que ahora es objeto de autos, aunque la misma sea consecuencia de lo resuelto en el anterior pleito, y sin que en aquél se resolviera sobre la pretendida nulidad de las inscripciones registrales que ahora se solicita.

Por tanto es evidente que siendo todos los hijos del matrimonio herederos de la madre, que murió intestada, los bienes titularidad de la misma, entre ellos debe entenderse la vivienda conyugal adquirida constante matrimonio, pertenecen a todos ellos por iguales partes. Es más, teniendo en cuenta la anterior sentencia, y teniendo en cuenta que los propios demandados admiten en sus escritos de contestación la condición de herederos de su madre de todos ellos llegando a afirmar D. Higinio en el folio 9 de su contestación que 'no hay ninguna oposición por parte de mi mandante, Sr. Higinio , a que se inscriba su titularidad y la de sus hermanos por sextas partes indivisas en el Registro de la Propiedad', se debe concluir que ha sido la actitud de la parte demandada, que bien podía haber facilitado la resolución del conflicto, que dura ya 11 años como señala el juez a quo, la que ha motivado la necesidad por parte de los actores de interponer la presente demanda, por lo que, en todo caso, esta Sala discrepa de las alegaciones de los apelantes también respecto a que la misma resulte innecesaria.

Respecto a la preclusión esta Sala nuevamente hace suyos los razonamientos de instancia.

En relación a la excepción de cosa juzgada por preclusión derivada de los artículos 222 y 400 de la Ley Procesal , el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia de 21 de julio de 2016 : 'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante.

Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

Y en Sentencia de 19 de noviembre de 2014 el Alto Tribunal indicaba: 'Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado'.

Por tanto, y como ya indica la sentencia de instancia, no cabe hablar de preclusión ni la ley impide en dicho precepto, ni en ningún otro, que pueda ejercitarse una acción, hasta entonces no ejercitada, basada en los mismos hechos y fundamentos jurídicos de un pleito anterior. Y esto es lo que se realiza en la presente demanda, por lo que el recurso debe ser también desestimado en este punto.

Falta de legitimación pasiva de D. Marcial .

Por último, insisten los apelantes en la falta de legitimación pasiva del codemandado D. Marcial afirmando que se encuentra en la misma posición que los actores y no es titular registral de la finca cuya declaración de propiedad se pretende en el procedimiento.

También en este punto la resolución de instancia debe ser confirmada.

Según ha reiterado de forma constante la jurisprudencia desde antiguo ( sentencias, entre otras, de 2 de abril de 1979 , 14 de marzo de 1989 o 3 de junio de 2004 ) la acción declarativa de dominio 'no requiere que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad, pues dicha acción tiene como finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye'.

A pesar de las alegaciones de D. Marcial reconociendo que todos los hermanos son herederos de la madre, o de que no es titular registral, hecho este no cuestionado en autos, en vez de allanarse a la demanda interpuesta por los actores se opone a la misma alegando las mismas excepciones que su hermano Higinio , por lo que debe concluirse que, en efecto, está cuestionando, siquiera por razones formales, las pretensiones de la parte actora y, por ello, está legitimado en el presente procedimiento.

Todo lo anterior determina que la sentencia de instancia sea íntegramente confirmada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por los demandados.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición a la apelante de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Higinio y don Marcial , contra la sentencia de 26 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 30 de Barcelona , confirmando la misma íntegramente; con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Procede la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.