Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 531/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
MAGISTRADO, ILTMO SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 531/17
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE MAÁLAGA
JUICIO VERBAL Nº 569/16
SENTENCIA Nº 57/2018
En la ciudad de Málaga a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación por el Iltmo. Sr. , Magistrado de la Sección Cuarta de esta AUDIENCIA
PROVINCIAL D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ, en funciones de Tribunal Unipersonal, conforme a lo
dispuesto en el artículo 82.2.1º, párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el rollo número
531/2017, dimanante de los autos de Juicio Verbal nº 569/2016. Interpone recurso D. Eulalio , que comparece
en esta alzada representado por el Procurador D. Vicente Vellibre Chicano y asistido por el Letrado D.
Luís Manuel Sánchez Parody. Comparece como apelada 'ESTANTERÍAS SIMON S.L.', representada por la
Procuradora Dª Alejandra Benítez Cruz y asistida por el Letrado D. Javier Domínguez Gabilondo.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de febrero de 2017, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Vellibre Chicano en nombre y representación de Eulalio contra Estanterías Simón S.L. debo absolver y absuelvo a la misma; con expresa condena para la demandante en las costas causadas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Se señaló para resolver el día 15 de enero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda en la que el agente D. Eulalio reclama la indemnización por falta de preaviso y clientela considerando que concurre incumplimiento del contrato que habilitaba a la empresa para la resolución unilateral, al incumplir las obligaciones de alcanzar un volumen mínimo de ventas e informar mensualmente de las visitas realizadas a clientes, sosteniendo dicho agente en su recurso de apelación que se infringen los artículos 1256 y 1258 del Código Civil y 7º de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Aduce que esos motivos de resolución no aparecen en la notificación de la rescisión unilateral que se le hace infringiendo el art. 26.2 de la Ley del Contrato de Agencia , ofreciéndole, por el contrario, una liquidación sin cuantificar a modo de indemnización, que luego se concreta en 230 € más 90 de comisiones impagadas; que se trata de un contrato tipo para la zona de Tenerife y que no está firmado en todas sus páginas, y que en los tres años y cuatro meses que estuvo vigente la empresa no exigió nunca que remitiera información sobre las visitas realizadas, considerando que se trataría de una cláusula abusiva y contraria al art. 2 de la Ley del Contrato de Agencia ; y que, conforme al art. 1288 del Código Civil , la cláusula habría interpretarse en perjuicio de la parte que redactó el contrato; que no se tienen en cuenta hechos admitidos por el representante de la demandada, como que las condiciones de mercado y objetivos de ventas no son los mismos para Málaga que para Tenerife; y que únicamente se establece un objetivo de ventas para el año 2011 pero no para los sucesivos, puesto que se desconoce el volumen de ventas nacionales de la empresa. Por último señala que se ha acreditado que la empresa ha obtenido una ventaja sustancial con la actuación del agente, puesto que la media de ingresos anuales llega a los 60000 €, sin que otro agente actuara en la zona de Málaga, y del propio listado de comisiones se desprende que el agente visitaba a la clientela.

La apelada se opone al recurso aduciendo que es inadmisible, con arreglo al art. 455.1 de la LEC , puesto que la cuantía del procedimiento es inferior a los tres mil euros, teniendo en cuenta que la apelante calculó mal las comisiones recibidas, al sumar las retenciones tributarias, y las comisiones de los últimos cuatro meses, que no los tuvo en cuenta para hallar la media sobre tres años y cuatro meses; que la invocación de la nulidad de las condiciones generales es novedosa; que se especificó en la notificación de la extinción que era por bajo rendimiento del agente; y que la designación de la zona de Tenerife era un error material, correspondiendo el objetivo del volumen de ventas de 114322,19 € a la provincia de Málaga, como se acreditó.



SEGUNDO .- Ha de rechazarse, en primer término, la objeción que plantea la apelada a la admisión del recurso, puesto que con arreglo al art. 251.1 de la LEC , la cuantía del procedimiento queda fijada según el interés económico de la demanda, que en caso de que se reclame una cantidad de dinero determinada, se considerará representada por dicha cantidad, de modo que reclamándose la suma de 557,19 € como indemnización por falta de preaviso y 2672,65 € por clientela, la cuantía supera los 3000 € y es admisible el recurso, con arreglo al art. 455.1 del mismo texto legal , siendo irrelevantes la alegaciones de la apelada sobre el erróneo cálculo de las indemnizaciones, que afectarían a la cuestión de fondo de la exigibilidad de las mismas, pero no a la cuantía del procedimiento, determinada objetivamente por la reclamación efectuada.

Sí ha de acogerse lo concerniente al novedoso planteamiento de la nulidad de determinadas condiciones generales incorporadas al contrato, con arreglo a lo dispuesto en el art. 7º de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , puesto que si bien se menciona al referir la contestación a la notificación de la resolución, no se dedujo pretensión alguna en ese sentido en la demanda, estableciendo el artículo 456.1 de la LEC que: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Por tanto no tiene cabida la alegación como motivo de recurso de hechos constitutivos que no se adujeron oportunamente en la demanda, puesto que ello supone introducir cuestiones nuevas que no tienen acceso al recurso de apelación, como sanciona repetidamente el Tribunal Supremo, señalando que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC , tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

En cualquier caso, dada la referencia que se ha señalado en el escrito de demanda a la abusividad de las cláusulas que legitiman a la empresa para la extinción del contrato sin preaviso por no alcanzar el volumen mínimo de ventas, diremos que, con arreglo a la jurisprudencia de la que se hace eco la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 8/2018, de 10 de enero de 2018 , el control de incorporación, previsto en el art.

5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, pero no ocurre igual con los controles abusividad por desequilibrio y de transparencia, previstos en el art. 7º invocado por el apelante, que están reservados a los contratos celebrados con consumidores.



TERCERO .- La misma suerte merece la impugnación de la sentencia por considerar inoponible las cláusulas referidas por no estar firmadas todas las hojas del contrato, puesto que estando firmada la última ha de considerarse prestado el consentimiento a la totalidad del documento en el que consta, al asumirse que el contrato se plasmó por escrito y no acreditar el apelante que el documento firmado por su parte contuviese estipulaciones distintas a las refrendadas con su firma, teniendo en cuenta que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencias de 2 junio 1980 , 24 de septiembre de 1980 y 20 de noviembre de 1992 ) 'cuando una obligación aparece escrita por una persona a quien afecta su cumplimiento hay que admitir como presunción iuris tantum que la firma estampada es una demostración de conformidad de quien la puso' por lo que incumbe a dicha parte la carga de destruir esa presunción acreditando, como se ha dicho, que las estipulaciones del contrato fueron distintas a las que aparecen en el documento firmado.



CUARTO .- La cuestión controvertida aboca por tanto a calibrar si el incumplimiento imputado al apelante tiene encaje, como se señala en la sentencia apelada, en la causa de exención de pago de la indemnización establecida en el art. 26.1.a) de la 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia, con arreglo al cual cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas, teniendo en cuenta que, al erigirse en causa de resolución del contrato, ha de tratarse de un incumplimiento relevante objetivamente o en consideración a la específicos intereses de las partes que se hayan causalizado en el contrato, habiendo de tenerse en cuenta en este sentido que la indemnización por clientela, en caso de extinción del contrato de agencia, es un derecho reconocido en el artículo 28 de Ley 12/1992, de 27 de mayo , que, según la doctrina mayoritaria, trata de remediar situaciones de enriquecimiento injusto en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente sea aprovechada por el concedente o principal una vez extinguido el contrato, tratando de compensar la inversión y el trabajo realizado por el agente en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato, siempre que el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario, circunstancia que se admite expresamente por la demandada, aunque se minimice su importancia señalando que sólo aportó seis clientes nuevos, y que su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, cuestión sobre la que no se ha practicado prueba que lo descarte.

Por otra parte, en la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 457/2016, de 5 julio , se dice que la valoración del incumplimiento prestacional debe realizarse tanto desde la reglamentación contractual efectuada por las partes, como desde las obligaciones esenciales dispuestas legalmente, particularmente desde su engarce o proyección en el contrato celebrado, ofreciendo las siguientes pautas interpretativas ya establecidas jurisprudencialmente en la sentencia núm. 27/2015, de 29 enero , según la cual la interpretación del contrato tiene por objeto la atribución de sentido o de significado a una determinada declaración, y puede proyectarse sobre la formulación abstracta de un deber jurídico, supuesto de la interpretación normativa, o bien, sobre las concretas declaraciones de voluntad, supuesto de la interpretación negocial, considerando el Tribunal Supremo que lo relevante, en cualquier caso, es que la labor del intérprete no puede realizarse desde una libertad absoluta en la búsqueda o atribución de sentido, sino que, por el contrario, está sujeta a las reglas de hermenéutica que exige el proceso interpretativo, habiéndose ocupado la reciente doctrina jurisprudencial de establecer una suerte de directrices acerca del fenómeno interpretativo que conviene tener en consideración, y que la sentencia que se cita sintetiza señalando que se erige como regla primordial del proceso interpretativo la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes , de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola, y entre esas otras reglas se incluye la de la interpretación literal de las cláusulas del contrato, de tal forma que no se considera esta última preeminente sobre la anterior sino supeditada a la misma en ese plano complementario, teniendo en cuenta que la perspectiva correcta de esa búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ), concluyendo el Tribunal Supremo que el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato en ese contexto comporta que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes, habiendo precisado la sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), que aunque los términos resulten claros, dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado, debiendo tenerse en cuenta que «... el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual ».

Con arreglo dichos criterios, no puede compartirse la conclusión de la sentencia apelada, que acoge el posicionamiento de la demandada, de que el incumplimiento de informar mensualmente sobre las visitas efectuadas a los clientes pueda erigirse en causa de resolución del contrato a instancia del empresario y de exención del devengo de indemnización por el agente.

En este sentido se ha de tener en cuenta que el contrato celebrado entre las partes responde a un clausulado general preconfigurado por el empresario, tal y como se desprende de la referencia a la zona geográfica de Tenerife, que responde, por deducción lógica, más al uso de un documento tipo que a un error material, como aduce la representación de la apelada; y en dicho contrato tipo la obligación de informar mensualmente sobre las visitas realizadas a los clientes se configura en el apartado f) de una manera muy imprecisa, puesto que no se consignan las circunstancias de interés sobre las que ha de informarse, si bien del apartado e) se desprende que lo serían los gustos o necesidades de la clientela visitada, las condiciones que ofrece la competencia, la solvencia del cliente en sus relaciones con terceros y las reclamaciones efectuadas con esos terceros, en línea, por tanto, con lo que establece la propia Ley del Contrato de Agencia en su artículo 9 , con arreglo al cual el agente comunicará al empresario 'toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución'.

Lo cierto es que del conjunto del clausulado no se desprende que la demandada, responsable de la redacción del contrato, situara los informes mensuales en un plano de importancia equiparable a la obligación esencial de conseguir un volumen mínimo de ventas, puesto que en este caso sí se establece expresamente como causa de extinción del contrato sin necesidad de preaviso, como lo es también la no utilización reiterada del aplicativo de la página web (estipulación tercera); y en lo mismo inciden los actos posteriores de la referida empresa, puesto que a lo largo de los tres años y cuatro meses de vigencia del contrato en ningún caso se establecen pautas al agente para el cumplimiento de esa obligación de información mensual, desentendiéndose de la misma hasta el punto de que cuando se comunica la extinción del contrato ninguna referencia se efectúa a la misma, puesto que sólo se esgrime como causa el bajo rendimiento del agente.

En definitiva, literalmente es indudable que se imponía una obligación de información mensual, pero con arreglo a la voluntad real de las partes que se infiere del conjunto de las cláusulas contractuales y de lo que revelan los actos coetáneos y posteriores de las mismas, no puede inferirse que la empresa considerase esa una obligación esencial cuyo incumplimiento pudiese comportar la resolución unilateral del contrato, puesto que ello no encaja, como sostiene la apelante y hemos dicho, con la inexistencia de una advertencia previa o el establecimiento de pautas concretas para el cumplimiento de esa prestación, de manera que ni particularmente considerada ni en conjunción con el bajo rendimiento económico, de ser efectivamente oponible este otro motivo de resolución, puede considerarse la omisión de la información mensual como causa de resolución unilateral y de exención de la obligación de preavisar e indemnizar al agente.



QUINTO .- En lo que atañe precisamente al bajo rendimiento del agente, se ha de acoger igualmente la impugnación de la apelante, puesto que la interpretación literal de la cláusula es claramente reveladora de la intención de las partes es la de que ese bajo rendimiento hubiera de considerarse imputable por completo al agente, puesto que ese es necesariamente el sentido que ha de darse a que se estableciese una referencia inicial, situándola en un 75% de las ventas del año 2011, y que ese volumen de ventas se incrementaría o disminuiría en las anualidades sucesivas en el 'mismo porcentaje de crecimiento o disminución de las ventas nacionales que realice la empresa en el mismo período', lo que quiere decir que se valora el rendimiento del agente en particular teniendo en cuenta la capacidad objetiva de penetración del producto comercializado por el empresario en el conjunto del mercado nacional, de lo que se deduce que, comunicándose la extinción en 2016, deviene en presupuesto esencial para corroborar que efectivamente concurre un incumplimiento de la obligación del agente de obtener un volumen mínimo de ventas que ese mínimo se estableciese en consideración a la disminución o aumento de ventas de la empresa en el conjunto del mercado nacional, dato que no puede suplirse, como se pretende en la contestación a la demanda, con una referencia genérica al crecimiento de la economía española del 1,4% en 2014 y del 3,2% en 2015.

En consecuencia, derivándose de la cláusula contractual una carga específica y objetiva para la empresa de acreditar la disminución o aumento de su facturación a nivel nacional, ha de sufrir las consecuencias desfavorables que se derivan de la falta de prueba del hecho obstativo que alega, con arreglo a lo establecido en el apartado 3º del art. 217 de la LEC , que se cifran en que no pueda considerarse excusada de la obligación de indemnizar por falta de preaviso y por clientela.

No obstante, el cálculo de las indemnizaciones ha de realizarse sobre la base imponible de las mismas que, tal y como se sostiene en la contestación a la demanda, asciende a 7405,74 € en total, considerando los tres años y cuatro meses de vigencia del contrato a efectos de cálculo de la media (40 mensualidades), y no sólo las 36 mensualidades correspondientes a tres años, según el cálculo de la actora, con arreglo a lo previsto en el art. 28.3 ya citado, según el cual la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior, como es el caso, por lo que la indemnización por clientela ha de fijarse en 2223,95 € y por falta de preaviso en 523,64 €, debiendo estimarse la demanda parcialmente.



SEXTO .- Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia, con arreglo al art. 394.2 de la LEC ; no se imponen las causadas con el recurso de apelación, conforme al art. 398.2 del mismo texto legal ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Eulalio , se revoca la sentencia de fecha 24 de febrero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Málaga , y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada, se condena a 'ESTANTAERÍAS SIMÓN S.L.' a que indemnice al apelante con VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS EUROS Y NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (2223,95 €) por clientela y con QUINIENTOS VEINTITRÉS EUROS Y SESENTA Y CUATRO CÉNIMOS (523,64 €) por falta de preaviso; incrementados con el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda.

Cada parte asumirá sus costas causadas de la primera instancia y no se imponen las causadas con el recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido para apelar.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.