Sentencia CIVIL Nº 57/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1485/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001485/2017
K
SENTENCIA NÚM.: 57/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA
Dª. BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
D.ª MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia, a 31-01-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001485/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000220/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA, SA, representado
por el Procurador de los Tribunales NATALIA DEL MORAL AZNAR, y asistido del Letrado DANIEL SAEZ
CASTRO, y de otra, como apelados a Doroteo , representado por el Procurador de los Tribunales FERNANDO
PALACIOS DE LA CRUZ, y asistido del Letrado FERMIN ESCRIBANO GRAU, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por BANKIA, SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA en fecha 19-07-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Fernando Palacios De La Cruzen representación de D. Doroteo , bajo la dirección letrada de D. Fermín Escribano Grau, contra BANKIA S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Natalia Del Moral Aznar dirigida por el letrado D.

Daniel Sáez Castro: 1.- Declare la nulidad por abusividad de la condición general de la contratación incluida en el contrato de 'préstamo hipotecario unilateral' suscrito por las partes en fecha 24 de noviembre de 2006, que en su estipulación financiera 5ª (pág. 20) impone al prestatario la asunción de una serie de gastos y tributos que corresponden legalmente a la entidad bancaria demandada.

Se exceptúan de la declaración de nulidad: las letras a) y f), relativas a los gastos ocasionados por la tasación del inmueble' y los gastos derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como el seguro de daños del mismo, que no han sido impugnadas.

No procede declarar nula la imposición al prestatario de pagar los impuestos ocasionados.

2.- Condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, a eliminar dicha condición del contrato de préstamo de hipoteca, con las excepciones antedichas.

3.- Condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora 1.394'93 €, más los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados.

4.- No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Doroteo presentó demanda contra Bankia SA ejercitando la acción de nulidad por abusiva de la cláusula quinta de gastos que ostentaba en la contrato de préstamo hipotecario suscrito ante Notario en fecha de 24/11/2006 y se condenase a la entidad bancaria demandada al abono en la cantidad de 4.217, 95 euros, con los intereses legales desde la fecha de su abono.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

La sentencia el Juzgado Primera Instancia declara que el pacto quinto del contrato es cláusula abusiva y determina que la entidad demandada debe reintegrar al actor los gastos de notaria (932,31 euros); de Registro de la Propiedad (208,13 euros) y de gestoría por 254,49 euros. Excluye de tal devolución el importe abonado por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD); en total 1.394,93 euros más los intereses legales desde la fecha de su abono.

Interpone recurso de apelación la entidad demandada que alega como motivos que ahora meramente se enuncian en forma de síntesis; 1º) Ser la cláusula pactada clara y sencilla pasando el doble control de transparencia y además fue un pacto negociado; 2º) Corresponder al prestatario los gastos de notaria, registro en aplaicion de la normativa sectorial así como el de gestoría por su interés y 3º) Improcedencia del devengo de los intereses legales, solicitando la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.

La parte demandada apelada interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . La Sala siguiendo el orden expositivo del recurso de apelación, analizado el primer motivo del mismo en relación con el contenido de los autos y en especial relevancia a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre los litigantes,, debe ratificar la calificación y conclusión del juzgador de la instancia de que el pacto quinto del contrato titulado 'Gastos a cargo del prestatario' es una cláusula abusiva por mor del artículo del artículo 10 bis de la Ley de 19 de julio de 1984 de defensa de consumidores y usuarios, vigente a fecha de contrato y no su reforma legal por el TR-LGDCU de 2007, por mera cuestión temporal.

El art 10 bis de la citada ley definió cláusula abusiva la estipulación no negociada que en contra de las exigencias de la buena fe causen un perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en todo caso resultaba abusiva (Disposición Adicional Primera (apartado V) ordinal 21 la transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de la gestión que no le sea imputable y 22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. (la nota de 'imperativo' se suprimió con la reforma posterior del precepto legal).

Pues bien, el Juzgador lo que ha hecho en su resolución es el control en rigor de abusividad que no es el de transparencia invocado por la parte recurrente. No estamos ante una cláusula que define un elemento u objeto principal del contrato, sino que toca revisar una cláusula completamente accesoria a la que resulta ajena el contenido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y cuyos parámetros de análisis de abusividad no es el fijado por el Tribunal Supremo para la cláusula suelo.

Por tanto resulta inane para eliminar el carácter abusivo que la redacción del pacto sea clara e inteligible, pues no es ese el control del artículo 10 bis citado (en la actualidad el artículo 82 del TR-LGDCU ) sino que hay que examinar el contenido del pacto, porque aún siendo claro y sencillo, puede implicar por su contenido un desequilibrio obligacional en perjuicio del consumidor y sin atemperarse la conducta del predisponente a la buena fe, regla primigenia en la contratación seriada.

Podía eliminar la aplicación de tal control el dato de que el pacto fuese negociado, porque resulta elemento indispensable para poder llevar a cabo tal control que la cláusula haya sido predispuesta e impuesta por el profesional, es decir, no es un pacto negociado inter partes. La entidad recurrente dice que fue negociado y se queda en un mero alegato escrito que carece de cualquier prueba, siquiera indicio de tal realidad. Es regla legal - artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y máxima jurisprudencial recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 - que el profesional que defiende tal negociación debe acarrear con la carga probatoria para justificar esa afirmación y, al caso, está totalmente huérfana de cualquier apoyo probatorio. Es más, el notario autorizante fina el otorgamiento del instrumento público con una manifestación que imprime en el documento de concurrir condiciones generales de la contratación de forma genérica y en las que apostilla que pueden estar excluidas de tal condición no menciona a este pacto de gastos.

Alega la aprte apelante como soporte de validez a los gastos asumidos por la mentada cláusula por el prestatario, la Orden de 5/5/1994 y la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre y por tanto ser una cuestión prevista y dispuesta por el legislador.

De entrada es de advertir que esas disposiciones no son de leyes ni normas de igual rango que la Ley sino de meras órdenes ministeriales, carentes de tal fuerza legal. En segundo lugar que la Orden de EHA /2899/2011, resulta inatendible desde el momento en que nace cinco años después de ser otorgado el préstamo hipotecario objeto del actual enjuiciamiento. Por último que la Orden primeramente datada no impone que todos los gastos de formalización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria sean de imposición al prestatario consumidor.

Por lo expuesto el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.



TERCERO . Entando en cada concepto de gasto importado en el pacto quinto de la escritura y que la sentencia del Juzgado Primera Instancia declara nulo por abusivo con el deber de reintegro por la entidad bancaria, debemos deslindar cada uno de ellos, si bien limitados a los que por mor del artículo 465-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil son motivo de ataque en el recurso de apelación.

3-1 Gastos notariales y de registro.

Alega la recurrente la infracción de la normativa específica sectorial, Reglamento Notarial ( artículo 126 del Decreto de 2 junio 1994) y la Norma sexta del Real Decreto 1426/1989 (respecto a aranceles notariales) y Real decreto 1427/1989 de 17 de noviembre sobre aranceles registrales, por lo que es el prestatario quien debe asumir los gastos de intervención del fedatario.

La Sala no admite tal tesis, pues la normativa sectorial no impone esos gastos al prestatario. Para dar contestación expresa la recurrente, se trae a colación los razonamientos que en tal aspecto y sentido, para idéntica cuestión, de la sentencia de esta Sección Novena de 21/11/2017 (R.918/2017 ) frente a igual entidad bancaria apelante, en que dijimos: ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado'que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación públicaporque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, como de la escritura pública -examinado su contenido- no consta que la mediación del Notario autorizante, Sr. Cano Rico, fuese por instancia exclusiva del actor, sino que ambos aparecen como otorgantes, sin mayor precisión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas contratantes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista.

La consecuencia de restitución, por tanto, no es como ha efectuado el Juzgador de imputar todo el gasto notarial a la entidad bancaria, sino, como ya hemos fijado en la sentencia de 14/12/2017, (R.1065/2017 ), su distribución, pues el efecto de la nulidad por abusiva, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016 , es la reposición al momento de la contratación y poner a ambas partes a tal momento sin esa cláusula, razón por la que cada una deberá abonar el gasto del notario por la actuación que le compete y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Conforme a la vista del documento 5 de la demanda deslindamos, el importe de la copia autorizada a cargo exclusivo de la entidad bancaria (70,62 euros) y la de la copia simple del prestatario de éste (64.91 euros); el resto de los importe de los aranceles más suplidos (782,85 euros) debe ir por mitad y sumado el importe de la copia autorizada 70,62, la entidad debe reintegrar al actor 462,04 euros.

Respecto a los aranceles registrales deben ser íntegros a la entidad bancaria prestamista pues ya esta Sala dijo por lo que debe ser reintegrado por tal concepto en la cantidad fallada en la sentencia en suma 208,13 euros 3-2 Gastos de gestoría.

Respecto a gastos de gestoría igualmente esta Sala se ha pronunciado en la citada sentencia de 14/12/2017 advirtiendo; 'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' Del documento 3 tenemos el importe total de los honorarios del gestor asciende a 254,49 euros, pero del mismo instrumento, es de observar apartados por gestión del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , actividad y abono que ahora ya no se discute es a cargo del prestatario (además adverada tal gestión con el modelo de su pago -doc,4 en que el sujeto pasivo es el demandante ) y de inscripción en el Registro de la Propiedad, razón por la cual en esa tesitura al haber efectuado gestiones, tanto a favor y en beneficio en exclusiva del prestatario como de la prestamista y no poder determinarse la cuantía específica de cada una de esas labores del gestor, debe repartirse tal gasto por mitad y por ende la entidad bancaria debe reintegrar 127,24 euros.

Luego en total procede corregir y modificar la cantidad fijada en la sentencia y se determina en 797,41 euros, la cantidad que Bankia debe reintegrar al demandante, Sr. Doroteo .



CUARTO. El último punto es el del devengo del interés legal que el Juez aplica desde el momento del abono de la cantidad por el actor, por mor del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia nº 166/2017 de 27/3/2017 , en aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal.



QUINTO . La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Bankia SA contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 5 Valencia en proceso ordinario 220/2017, revocamos en parte dicha resolución y; 1º) Se ratifican los pronunciamientos 1, 2 y 4 del fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

2º) Se modifica el pronunciamiento 3 de la sentencia del Juzgado Primera Instancia y se condena a Bankia SA a reintegrar al actor la cantidad de 797,41 euros, mas los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados.

3º) No se hace pronunciamiento de las costas de la alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.