Sentencia CIVIL Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 592/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 592/2018
Juzgado de 1ª Instancia de CASAS IBAÑEZ. Proc. Ordinario nº 239/17
APELANTE: Juan Ignacio y Trinidad
Procuradora: Dª. Eva-María Medina Peñarrubia
APELADO: GLOBALCAJA
Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez
S E N T E N C I A NUM. 57/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a once de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario
nº 239/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibañez y promovidos por D. Juan
Ignacio y Dª. Trinidad contra la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en
virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2018 por la Ilma.
Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida mercantil demandada.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 7 de febrero de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por Juan Ignacio Y Trinidad , frente a la entidad CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA S.C.C. (GLOBALCAJA), con la adopción de los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula de variación del tipo de interés a la baja (cláusula suelo) contenido en la en la CLAUSULA TERCERA. B. BIS de la escritura de 9 de junio de 2009, otorgada ante el Notario D. Carlos Albeldo Valls al número 748 de su protocolo y consecuentemente se devuelvan a los demandantes las cantidades indebidamente percibidas desde el inicio del préstamo. Extendiéndose los efectos de dicha declaración de nulidad a la totalidad del acuerdo privado de novación firmado el 17 de octubre de 2013. 2.- Condeno a la entidad, CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA S.C.C. (GLOBALCAJA) a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con las bases explicadas ut supra desde la formalización del Crédito Hipotecario hasta la declaración de nulidad de la misma con sus intereses legales, sin perjuicio de las cantidades que se devengaren durante la tramitación del presente juicio y hasta el completo pago, así como al recálculo del principal debido en correcta aplicación de tipos de interés. 3.- Declaro la nulidad de los siguientes sub-apartados contenidos en la estipulación tercera D.- GASTOS Y OBLIGACIONES A CARGO DEL PRESTATARIO.- del contrato del que se deriva la presente demanda, en lo que se refiere a los gastos de arancel notarial, registral y gastos de gestoría. 4.- Condeno a la entidad CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA S.C.C. (GLOBALCAJA), al abono a Juan Ignacio Y Trinidad de la cantidad de novecientos cuarenta y nueve euros con cuarenta y ochenta y un céntimos (949,81 €), a los que habrá que añadir sus correspondientes intereses desde la fecha del devengo de cada uno de ellos con sus intereses legales, sin perjuicio de las cantidades que se devengaren durante la tramitación del presente juicio y hasta el completo pago. 5.- Declaro la nulidad de la cláusula tercera E. sobre interés de demora del 18%, acordando en su lugar el establecido como remuneratorio. 6.- Condeno a CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA S.C.C. (GLOBALCAJA) al pago de las costas causadas en este procedimiento. Notifíquese la presente resolución a las partes.- Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el día siguiente al de su notificación. DE CONFORMIDAD CON MODIFICACION. DE LA L.O.P.J. POR LA LEY 1/2009 BOE 4-11-09 D.A. 15 ª., ES PRECISO LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE CONSIGNACIONES Y DEPOSITOS DEL JUZGADO DE LA CANTIDAD DE 50 € COMO REQUISITO PARA ADMITIR A TRÁMITE EL RECURSO DE APELACIÓN.- Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada 'GLOBALCAJA', representado por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Daniel Sáez Castro, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por los demandantes Sres. Juan Ignacio y Trinidad , representados por la Procuradora Dª. Eva-María Medina Peñarrubia, bajo la dirección de la Letrada Dª. Encarnación Lerma García se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez en fecha a 27 de marzo de 2018 que estimando la demanda interpuesta por Juan Ignacio y Trinidad frente a la entidad Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja) con la adopción de los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaró la nulidad de la cláusula de variación del tipo de interés a la baja (cláusula suelo) contenido en la en la Cláusula Tercera B. BIS de la escritura de 9 de junio de 2009, otorgada ante el Notario D. Carlos Albeldo Valls al número 748 de su protocolo y consecuentemente se devuelvan a los demandantes las cantidades indebidamente percibidas desde el inicio del préstamo. Extendiéndose los efectos de dicha declaración de nulidad a la totalidad del acuerdo privado de novación firmado el 17 de octubre de 2013. 2.- Condenó a la entidad, Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja) a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con las bases explicadas ut supra desde la formalización del Crédito Hipotecario hasta la declaración de nulidad de la misma con sus intereses legales, sin perjuicio de las cantidades que se devengaren durante la tramitación del presente juicio y hasta el completo pago, así como al recálculo del principal debido en correcta aplicación de tipos de interés. 3.- Declaró la nulidad de los siguientes sub- apartados contenidos en la estipulación tercera D.- gastos y obligaciones a cargo del prestatario.-, del contrato del que se deriva la presente demanda, en lo que se refiere a los gastos de arancel notarial, registral y gastos de gestoría. 4.- Condenó a la entidad Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja) al abono a Juan Ignacio y Trinidad de la cantidad de novecientos cuarenta y nueve euros con cuarenta y ochenta y un céntimos (949,81 euros), a los que habrá que añadir sus correspondientes intereses desde la fecha del devengo de cada uno de ellos con sus intereses legales, sin perjuicio de las cantidades que se devengaren durante la tramitación del presente juicio y hasta el completo pago. 5.- Declaró la nulidad de la cláusula tercera. E. sobre interés de demora del 18%, acordando en su lugar el establecido como remuneratorio. 6.- Condenó a Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja) al pago de las costas causadas en este procedimiento solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, con expresa imposición de las costas procesales a la contraparte.



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de la entidad Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja) como motivos de su recurso: En primer lugar, entiende que existe un error en la valoración de la prueba practicada consistente en la prueba documental obrante en autos, en concreto, del Acuerdo transaccional suscrito entre las partes en fecha 17 de octubre de 2013, que consta en los presentes autos como documento número 2 de la contestación, pues en virtud de lo dispuesto en dicho documento existe una infracción de lo establecido en el artículo 1.816 Código Civil ya que el meritado acuerdo transaccional, de fecha 17 de octubre de 2013, constituye una verdadera transacción en virtud del artículo 1.809 Código Civil y, conforme al art 1.816 Código Civil produce efectos de cosa juzgada y además de todo ello, entiende esta parte que el acuerdo transaccional objeto de los presentes supera ampliamente los controles de incorporación y transparencia establecidos por el Tribunal Supremo, lo que necesariamente ha de conducir a la declaración de la validez de la cláusula y, por tanto, a la desestimación de la demanda.

En segundo lugar, existiría una falta de legitimación activa por falta de acción frente a la entidad demandada así como una renuncia de acciones previo a la interposición de la demanda origen de los autos de los que el presente recurso trae causa.

En tercer lugar y, para el supuesto de que se entendiera que, a pesar de dicho documento, la parte actora tiene acción y legitimación activa frente a la recurrente el presente recurso tiene por objeto entrar a analizar el error en la valoración de la prueba en lo relativo a la validez y transparencia del documento firmado en fecha 17 de octubre de 2013.

En cuarto lugar, denuncia un error en la valoración de la prueba al no apreciar la resolución impugnada una carencia de objeto, al haber sido eliminada la cláusula suelo en virtud del acuerdo transaccional referenciado.

En quinto lugar, un error en la valoración de la prueba ya que, en virtud del acuerdo transaccional de fecha 17 de octubre de 2013, existe una válida confirmación del contrato y la demanda supone ir en contra de los actos propios de la parte actora, quién voluntariamente firmó dicho acuerdo transaccional.

Además de todo ello, entiende la recurrente que la cláusula suelo controvertida, objeto de los presentes autos, supera los controles de incorporación y transparencia establecidos por el Tribunal Supremo, lo que necesariamente ha de conducir a la declaración de la validez de la cláusula y, por tanto, a la desestimación de la demanda.

Por otra parte, el presente recurso respecto a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos, ya que la sentencia incurre en una clara infracción de la doctrina de numerosas Audiencias Provinciales sobre la materia en cuestión.

En último lugar, recurre la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, por los mismos motivos que la cláusula suelo, dado que la misma se ha adecuado a la legislación vigente durante toda la vida del contrato.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de de la entidad Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja), ha de indicarse: 1) Declaración de nulidad Clausula suelo y Acuerdo transaccional suscrito entre las partes en fecha 17 de octubre de 2013, que consta en los presentes autos como documento número 2 de la demanda.

La entidad demandada defiende la validez de las cláusulas impugnadas y del acuerdo novatorio de 17 de octubre de 2013 pues respecto de la cláusula suelo, sostiene que no es una condición general de la contratación, porque fue negociada individualmente, y en todo caso se trata de una cláusula que cumple con los debidos requisitos de transparencia, siendo plenamente válida y ajustada a derecho y en cuanto al acuerdo novatorio de 17 de octubre de 2013 se defiende su validez porque fue fruto de una libre negociación de las partes, que firmaron el documento de manera voluntaria e informada y por ello se planteó en la contestación una excepción procesal de transacción, renuncia de acciones y falta de acción.

Alega la parte recurrente que dicho acuerdo novatorio supondría una válida confirmación del contrato y que la demanda supone ir en contra de los actos propios de la parte actora, quién voluntariamente firmó dicho acuerdo de novación y por tanto, existiría una infracción del art. 1.816 del Código Civil ya que, el meritado acuerdo de novación, de fecha 17 de octubre de 2013 constituiría realmente una transacción en virtud del artículo 1.809 Código Civil y conforme al art 1.816 Código Civil produce efectos de cosa juzgada.

La Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia consideró que el referido convenio no era válido, porque suponía dar validez a una cláusula que era nula. Aunque la cláusula se dejó sin efecto en el convenio novatorio, el mismo suponía la convalidación de la cláusula en cuanto que el demandante quedó comprometido a no reclamar la devolución de las cantidades cobradas por la demandada por aplicación de la misma. Se entendió que ello suponía la infracción de lo dispuesto en los artículos 1208 del Código Civil ('La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen') y 10 del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ('La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil ').

La Sala de lo Civil del T.S. reunida en Pleno ha dictado la Sentencia núm. 205/2018 en fecha 11 de abril de 2018 resolviendo recurso de casación e infracción procesal núm.: 751/2017 siendo Ponente: Excmo. Sr. D.

Ignacio Sancho Gargallo sentando la doctrina de que puede admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Pues bien teniendo en cuenta los razonamientos de la referida sentencia aplicados al supuesto de autos, conviene no perder de vista, de una parte, que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia, por lo que el ejercicio de una acción judicial encaminada a su supresión o declaración de nulidad supone una situación de incertidumbre mientras está pendiente el procedimiento y ,de otra parte, que nos encontramos ante una materia disponible y por tanto no cabe negar la posibilidad de poder transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, pues la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula.

Es obvio que en el caso de autos las partes partieron de una situación de incertidumbre y para evitar un litigio las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzaron un acuerdo que convirtió la incertidumbre en seguridad y, por tanto, el meritado acuerdo de novación de fecha 17 de octubre de 2013 es realmente una transacción en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas al contrato original después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones advirtiéndose en el referido acuerdo la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos, pues, del tenor literal del acuerdo de novación, de fecha 17 de octubre de 2013, se deduce que la voluntad de las partes, sin perjuicio de la negociación y modificación de determinadas condiciones contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, era la evitación de un pleito posterior y la resolución de una controversia habida entre las partes haciendo constar en la estipulación quinta del mencionado acuerdo que la parte prestataria manifestaba quedar completamente satisfecho con la formalización de dicho acuerdo renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial.

El convenio novatorio de autos (las partes convinieron la supresión de la cláusula controvertida, aumentando el diferencial también suprimieron el interés de demora que se había fijado en el 18%, reduciéndolo a tres veces el interés legal del dinero) cumple el requisito de incorporación, porque su texto es fácilmente comprensible, y basta con leerlo para darse cuenta de ello y cumple también con el requisito de la trasparencia porque el demandante ya había entendido la trascendencia y funcionamiento de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario que cabe deducir de la repercusión mediática de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en general, de la problemática suscitada por las cláusulas suelo.

Lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad no siendo lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida sin perjuicio la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, en base a lo expuesto y por el meritado acuerdo de novación de fecha 17 de octubre de 2013 que es válido al no apreciarse que exista ninguna causa de nulidad al concertarlo procede estimar en este extremo el recurso de apelación en lo referido a la cláusula suelo ya que en base al contenido y tenor literal antes expuesto el compromiso de renuncia del acuerdo transaccional entiende la Sala que solo se refiere los efectos de la cláusula suelo debe revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha 17 de octubre de 2013.

2) Nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.

Se condena a la entidad demandada a que reintegre a la parte actora la cantidad de (949,81 euros) de gastos de Notaría, gastos de Registro y gastos de gestoría excluyendo los impuestos de la operación hipotecaria.

La cláusula contenida de las estipulaciones financieras, denominada 'Gastos a cargo del prestatario', pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

Pues bien siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 es correcto en este caso declarar la abusividad y nulidad de esta cláusula financiera quinta y conforme a la sentencia de 21 de diciembre de 2.016 del TJUE que estableció que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula', por lo que este caso concreto el banco sólo tendrá que abonar a los actores los gastos que éstos haya pagado indebidamente en aplicación de dicha cláusula, pero no los que habría pagado igualmente de no existir aquélla, dado que algunos de estos conceptos vienen impuestos al prestatario por normas legales o reglamentarias.

Si la parte actora pagó entonces, como consecuencia del cumplimiento de la cláusula abusiva, determinados gastos que por ley correspondían a la demandada, es claro que ésta debe resarcirles, pues así lo establece el artículo 8 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Y a la misma conclusión lleva la regulación general de la nulidad ( art. 1303 del Código Civil ), que determina que la cláusula o contrato declarado nulo no produce efectos: esa falta de efectos de la cláusula declarada nula por abusiva, convierte a los pagos efectuados en una fuente generadora de enriquecimiento injusto o sin causa para el Banco, que sin razón jurídica alguna se ve liberado de su obligación legal de hacer frente a unos gastos que la ley le impone, y de correlativo empobrecimiento para la apelante, que ha de soportar unos gastos que ni la ley ni el contrato le atribuyen, situación que debe ser remediada mediante la indemnización correspondiente.

1) Gastos de Notaría.

La STS de 23 de diciembre de 2015 en cuanto a los gastos por aranceles de notario estableció 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias (Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ) fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores pronunciándose sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre .

'1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.

En base a lo expuesto ha de ser a cargo del prestamista la mitad del importe íntegro (385,61 euros) satisfecho por formalización de la escritura notarial de préstamo, es decir, 192,80 euros.

2) Gastos de Registro de la Propiedad.

El Real Decreto 1427/1989, en su anexo II, Regla Octava dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

El Banco es sin duda el interesado en que se inscriba el gravamen sobre el inmueble, por lo que la entidad deberá abonar los derechos del Registro en su integridad.

Debe devolverse a los actores la cantidad de 381,61 euros por gastos del Registro de la Propiedad como correctamente establece el juzgador de instancia 3) Gastos de gestoría.

Sobre los gastos de gestoría, se trata de gastos derivados de una gestión que interesa y beneficia a ambas partes y no a una sola, (la inscripción registral a la prestataria y la liquidación y pago del impuesto al prestatario) por lo que al no estar diferenciado el coste de cada uno de los servicios facturados lo razonable es que tales gastos deban ser soportados por ambas partes por igual', No es óbice para ello el hecho de que fuera una de las partes la que eligiera o propusiera una determinada gestoría si la otra no se opuso a ello ni tampoco reclamó para sí la gestión personal del trámite que la incumbía y del que era beneficiaria.

Debe devolverse a los actores la mitad de los gastos de gestoría 104,40 euros, del total de 208,80 euros.

Finalmente por lo que se refiere al devengo de intereses legales 'desde que se produjeron los respectivos pagos por los prestatarios', es obvio que la cláusula declarada nula por abusiva, carece de efectos vinculantes para el consumidor y este tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo, restableciéndose la situación como si la misma no hubiera existido.

'Por lo tanto, estando ante una restitución patrimonial previa a la nulidad declarada, esta ha de comprender no solo el principal pagado a terceros por gastos que debieron ser de cuenta del banco demandado, sino también los intereses devengados por cada uno de tales pagos desde el momento en que lo fueron, pues es evidente que desde entonces el consumidor se ha visto privado y no ha podido disponer de un dinero, del que paralelamente se ha aprovechado o beneficiado indebidamente el banco demandado que también estaba obligado al pago, total o parcialmente de tales gastos'.

De otra parte ha de añadirse que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado sentencia 725/2018, de 19 de diciembre estimando un recurso de casación interpuesto por un consumidor contra el BBVA que supone que las entidades bancarias deberán pagar los intereses de una cláusula abusiva desde que se contrató el préstamo hipotecario y no desde que se inició la reclamación de su nulidad por vía judicial.

La sentencia fija un criterio claro de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El recurrente contrató una hipoteca con el BBVA en la que se incluía una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos generados por el contrato. El cliente solicitó la nulidad de la mencionada cláusula y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de su aplicación.

La Sala, no entra a discutir la nulidad de la cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial, sino que se limita a la cuestión de los intereses confirmando la de primera instancia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo en su sentencia 571/2017, de 2 de noviembre , que 'declaró la nulidad de la cláusula y condenó al BBVA a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. Se solicitaba a la entidad el pago de 3.570,42 euros con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago por el cliente 'incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia' En apelación, tras el recurso interpuesto por la entidad, la Audiencia Provincial de Oviedo consideró, en cambio, que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión explicando que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13. En consecuencia, su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y por la propia Sala Primera es que la forma de actuar es como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, por lo que la parte a cuyo cargo corresponda debe afrontar cada uno de los gastos discutidos, según el ordenamiento jurídico nacional señalando la sentencia que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, 'no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (artículo 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes' y ello porque no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, como sería el caso de intereses o comisiones, sino pagos hechos por el consumidor a terceros y como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva' aclarando el Supremo que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de 'una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto' y ello porque entienden que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor añadiendo la sentencia que también 'tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido' ya que el consumidor hizo un pago indebido y el BBVA, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado, puesto que, 'al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'. Por lo que en consecuencia, concluye el tribunal, 'la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos'.

Razones que exigen desestimar este extremo del recurso debiendo devolver la entidad demandada a la parte actora cantidad de 678,81 euros que se desglosa en: 1) 192,80 euros pagados por la mitad de los aranceles de Notario; 2) 381,61 euros por gastos del Registro de la Propiedad; 3) y la mitad de los gastos de gestoría, 104,40 euros.

3) Declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, A continuación se procede analizar la posible nulidad de la relativa a los intereses de demora y que los fija en un 18%.

Ya ha quedado dicho que se trata también de una condición general de la contratación. Dicha cláusula es clara y comprensible, cumpliendo el requisito de incorporación que se deriva de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Pero además, dado que esta cláusula no afecta a un elemento esencial del contrato, habrá que realizar un control de contenido para ver si la misma es o no abusiva.

En varias resoluciones (Auto de 22 de febrero de 2.017, sentencias de 18 de febrero y 3 de junio de 2.016, entre muchas otras), el TS ha considerado abusiva la cláusula de intereses de demora que exceda en dos puntos porcentuales del interés remuneratorio en el caso de préstamos hipotecarios concertados con consumidores. Así, la última de las sentencias citadas manifiesta lo siguiente: 'En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: 'En el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado'.

Con arreglo a este criterio jurisprudencial, la cláusula de interés de demora aquí enjuiciada debe considerarse abusiva y, por tanto, nula, pues supera en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado.

El TJUE en una sentencia de 7 de agosto de 2018, afirma que la doctrina del Tribunal Supremo por la que se declara ilegal aplicar intereses de demora que sean superiores en 2 puntos porcentuales el interés norma del crédito, no contradice la directiva europea sobre cláusulas abusivas.

Se desestima este extremo del recurso.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja) revocándose parcialmente la sentencia de primera instancia en los siguientes extremos: 1) Se absuelve a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha 17 de octubre de 2013. 2) La entidad demandada debe devolver a la parte actora cantidad de 871,62 euros por gastos indebidamente pagados que se desglosa en: 1) 192,80 euros pagados por la mitad aranceles de Notario; 2) 381,61 euros por gastos del Registro de la Propiedad; 3) y la mitad de los gastos de gestoría, 104,40 euros. Se confirman los demás extremos de la resolución.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso procede no hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja) contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez en fecha a 27 de marzo de 2018 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en los siguientes extremos: 1) Se absuelve a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha 17 de octubre de 2013. 2) La entidad demandada debe devolver a la parte actora cantidad de 678,81 euros por gastos indebidamente pagados (que se desglosan en 1) 192,80 euros pagados por aranceles de Notario. 2) 381,61 euros por gastos del Registro de la Propiedad. 3) y la mitad de los gastos de gestoría, 104,40 euros) más el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos. Se confirman los demás extremos de la resolución. No ha lugar a hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.