Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00057/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G.42173 41 1 2020 0001026
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000049 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000272 /2020
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DE LAS NIEVES EUSTAQUIA ALCALDE RUIZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Loreto
Procurador: CARMEN MARIA YAÑEZ SANCHEZ
Abogado: MARIA ESTRELLA INES RECIO
SENTENCIA CIVIL Nº 57/2021
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz
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En Soria, a ocho de marzo de dos mil veintiuno.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 272/2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, y asistido por el Letrado Sr. Muñoz García-Liñán.
Y como apelada y demandante Dª Loreto, representada por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez y asistida por la Letrada Sra. Inés Recio.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:
'Que desestimando la excepción de prescripción, y la de falta de litisconsorcio activo necesario o defecto de legitimación activa y estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. CARMEN YÁÑEZ SÁNCHEZ en nombre y representación de Dª Loreto contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ, debo:
1º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula 5ª contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 16 de marzo de 2001 ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo obrando al nº 644 de su protocolo, relativa a la atribución genérica al prestatario de los gastos relativos al otorgamiento del préstamo hipotecario, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.
Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho indebidamente por la misma en concepto de aranceles y gastos registrales, que ascienden a 121,08 €, y de aranceles y gastos notariales que ascienden a 189,95 €, todos ellos relativos al negocio hipotecario, más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de la provisión de fondos o en su caso desde su abono, que serán los del artículo 576 LEC, desde la fecha de la presente resolución.
2º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula 4ª contenida en la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el 11 de septiembre de 2006 ante el Notario D. José Manuel Benéitez Bernabé con nº de protocolo 2491, relativa al interés de demora, con los efectos establecidos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.
3º) Declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula 8ª contenida en la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el 11 de septiembre de 2006 ante el Notario D. José Manuel Benéitez Bernabé con nº de protocolo 2491, relativa a la atribución genérica al prestatario de los gastos relativos al otorgamiento del préstamo hipotecario, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.
Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el importe satisfecho indebidamente por la misma en concepto de aranceles y gastos registrales, que ascienden a 164,65 €, de aranceles y gastos notariales que ascienden a 151,53 €, y de gastos de gestoría, que importan la cantidad de 235 €, todos ellos relativos al negocio hipotecario, más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de la provisión de fondos o en su caso desde su abono, que serán los del artículo 576 LEC, desde la fecha de la presente resolución.
4º) Condenar y condeno a la demandada al abono de las costas causadas en esta instancia.
5º) Se fija la cuantía de este procedimiento como indeterminada.'
SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 49/2021, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Belén Pérez-Flecha Díaz.
Fundamentos
PRIMERO.-Interpone recurso la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2020, que estima la demanda interpuesta de contrario por Dª. Loreto, por la que, entro otros pronunciamientos, se declaró la nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario de fecha 16 de marzo de 2001, y de la cláusula 8ª de la escritura de Novación de préstamo hipotecario de 11 de septiembre de 2006, celebrados entre ambas partes, relativa a la atribución genérica al prestatario de los gastos relativos al otorgamiento de dicho préstamo, y fue condenada al pago de la suma reclamada, fundamentando su recurso en los siguientes motivos:
1.- Del conocimiento de la parte actora de la existencia y del contenido de la cláusula controvertida.
2.- De la imposibilidad de declarar la nulidad de cláusulas de los contratos de subrogación, novación y modificación de hipoteca.
3.- Improcedencia de la condena a reintegro alguno cuando la acción de restitución ha prescrito.
4.- De la imposibilidad de reembolso a la acora de unas cantidades pagadas por un tercero ajeno a este procedimiento.
La parte apelada se opuso al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-En relación al primer motivo de recurso, esta Sala ha establecido con reiteración, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, (Sentencias de 2 y 9 de febrero de 2021, por citar las más recientes), que la imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, no asegura una mínima reciprocidad al recaer en su totalidad sobre el prestatario, generando un desequilibrio importante, quebrantando las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas, que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGDCU). Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación. Nos encontramos ante una estipulación predispuesta por la Entidad bancaria, que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos, sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa.
No se trata, por tanto, de que su tenor no sea gramaticalmente inteligible (control de incorporación) sino que su redacción genera precisamente un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor.
El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ley 26/1984, vigente a la fecha del contrato establece: 'se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley... El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa...'
La Disposición Adicional Primera contiene una lista de cláusulas que, en todo caso, son abusivas, que el legislador ya ha valorado y calificado como tales, sin que sea necesario el análisis judicial del desequilibrio en el caso concreto, bastando con que no haya mediado una verdadera y genuina negociación individual de la cláusula, como sucede en este caso.
La doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , se pronuncia en los siguientes términos sobre el carácter abusivo de la cláusula de atribución de gastos:
' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.
En el presente supuesto, teniendo en cuenta lo que se pide en la demanda y en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, el carácter abusivo de las cláusulas impugnadas deviene de la imposición al prestatario de la totalidad de los gastos, dando aquí por reproducidos los argumentos de la sentencia de instancia al respecto, expuesto en su Fundamento Jurídico Quinto.
Así, conforme al art. 10 bis LGDCU (y art. 89.3 del TRLGDCU), se considera abusiva, en todo caso, la transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (apartado 21), y la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional, así como la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional (22, apartado c).
Por lo anterior no cabe duda de que las cláusulas (quinta y octava de los respectivos contratos), en lo que se refiere a la imputación genérica de los gastos a la parte prestataria, deben ser declaradas abusivas y, por tanto, ha de predicarse sunulidad absolutao de pleno derecho sin que la acción para hacer valer la misma esté sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad alguno, amén de que, precisamente, concurre obligación judicial de actuar de oficio cuando, en un proceso, se pretenda aplicar o llevar a efecto las cláusulas en cuestión.
El motivo no puede ser acogido.
TERCERO.-El siguiente motivo de recurso, considera que no cabe declarar la nulidad de cláusulas de los contratos de subrogación, novación y modificación de hipoteca, al tratarse de un contrato realizado a petición de la demandante.
Al respecto, diremos que aunque nos encontremos ante una subrogación o novación del contrato hipotecario inicial, ello no supone que dicho contrato y sus cláusulas no deban ser objeto del pertinente análisis sobre la abusividad de éstas, tal y como el realizado por la sentencia apelada, al cual nos remitimos en su integridad.
En apoyo de las anteriores conclusiones citaremos las Sentencias del Pleno Tribunal Supremo nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , que fijan doctrina jurisprudencialal respecto, estableciendo respecto del arancel notarial, que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Y respecto del arancel registral, establece que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastosque ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
Es decir, que aunque nos encontremos ante una subrogación y posterior novación del préstamo hipotecario inicialmente contratado, le es de aplicación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto de las cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios.
Por tanto, las cláusulas del nuevo contrato no pueden quedar excluidas del citado análisis, pues ello supondría una clara desprotección del consumidor prestatario. Y no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea. Por tanto, el motivo se desestima.
CUARTO.-A continuación se alega por la apelante que no cabe admitir una reclamación sobre unas cantidades que se abonaron hace más de 15 años, y por tanto dicha reclamación estaría prescrita.
Esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente en varias ocasiones en relación a la misma cuestión que ahora es objeto de recurso y lógicamente seguiremos el mismo criterio en este caso, al no constar nueva jurisprudencia que nos obligue a cambiarlo ( Sentencias de esta Sala de 13 y 20 de enero, 10 de febrero, 29 de junio 21 de septiembre, 19 de octubre de 2020 y 1 de febrero de 2021, entre otras).
Al respecto, poco podemos añadir a los acertados argumentos que realiza la Sentencia de Instancia en su Fundamento de Derecho Cuarto, que damos por reproducidos. En efecto, debemos partir de la base de que conforme al art. 10 bis LGDCU (y art. 89.3 del TRLGDCU), se considera abusiva, en todo caso, la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional, así como la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional (22, apartado c).
Por tanto, no cabe duda de que la cláusula 5ª del contrato de 2001, y 8ª del contrato de 2006, deben ser declaradas abusivas y, por tanto, ha de predicarse su nulidad absoluta o de pleno derecho sin que, por ende, la acción para hacer valer la misma esté sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad alguno,amén de que, precisamente, concurre obligación judicial de actuar de oficio cuando, en un proceso, se pretenda aplicar o llevar a efecto la cláusula en cuestión. Y la declaración de tal nulidad conlleva que los gastos que se imponen al consumidor, deban serle reintegrados, como consecuencia necesaria de tal declaración de nulidad, sin que pueda escindirse por un lado la acción de nulidad y por otro la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas.
En este sentido, citaremos la reciente Sentencia del Pleno Civil del Tribunal Supremo, de 12 de diciembre de 2019 :
'QUINTO.- Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva.
1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad.Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.
2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato.Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusulaha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula.Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.
3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .
4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.
5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016,Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017,Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe'.
Es decir, es precisamente la petición resarcitoria derivada de la declaración de nulidad, la que dota de interés legítimo a tal declaración de nulidad, pese al tiempo transcurrido desde que se abonaron indebidamente las cantidades que se reclaman.
Y la reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, se pronuncia en el mismo sentido, al establecer que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad, y que teniendo en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, apartado 69), la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en la que tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.
Y en nuestro caso, la acción de nulidad objeto de demanda también es imprescriptible, y no existe retraso desleal en su ejercicio, pues se ha planteado por la parte actora cuando ha tenido oportunidad de que sus derechos se vieran reconocidos por nuestros Tribunales, ya que ha sido últimamente cuando nuestro Tribunal Supremo y el TJUE, han dictado resoluciones que protegían a los consumidores en este tipo de contratos, y se ha modificado la legislación al respecto, en consonancia con la adecuada protección al consumidor, y más concretamente al deudor hipotecario.
Y como decíamos en nuestra Sentencia de 24 de enero de 2018, al resolver la misma cuestión, 'No existe prueba de que los demandantes, como consumidores, fueran conscientes anteriormente de que las cláusulas firmadas fueran nulas por abusivas, estando en plazo para reclamar al respecto, por lo que no existe ningún motivo para considerar que ha existido ese retraso desleal en el ejercicio de la acción que se alega'. En el mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2019.
QUINTO.-El siguiente motivo de recurso reitera la alegación realizada en la instancia, de falta de litisconsorcio activo necesario, y subsidiariamente falta de legitimación activa 'ad causam', con fundamento en que la demanda la interpone únicamente uno de los dos deudores solidarios que firmaron la escritura de préstamo hipotecario objeto del procedimiento, y no ambos.
Sin perjuicio de señalar que la Sentencia de instancia da una acertada y prolija respuesta al asunto, que damos por reproducida, en esta alzada analizaremos nuevamente el mismo y diremos que han sido varias las Audiencias Provinciales que han abordado el tema planteado en el motivo, pero para resolver la concreta cuestión en el presente supuesto, seguiremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de septiembre de 2019, que con cita de varias Sentencias del Tribunal Supremo, establece:
'TERCERO.- También insiste la apelante en la falta de legitimación activa del actor argumentando que, habiendo sido dos los prestatarios, el ejercicio de la acción de nulidad habría exigido su actuación conjunta en calidad de codemandantes. De esta cuestión nos hemos ocupado en diversas resoluciones. En nuestra sentencia de 28 de mayo de 2018 dijimos lo siguiente:
'En primer lugar, no se impone en el artículo 10 LEC una especie de litisconsorcio activo necesario como parece entender el recurso. La STS 623/2017, de 21 de noviembre , recuerda que no existe la figura del litisconsorcio activo necesario, refiriéndose además a la legitimación activa en el ejercicio de la acción de nulidad absoluta:
Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria''.
Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.
En segundo lugar, ya en el plano de la legitimación, no se puede negar legitimación al prestatario, aunque el contrato se hubiera suscrito por varios prestatarios. Su condición la sigue manteniendo y ello justifica la legitimación con la que actúa ex artículo 10 LEC .
En tercer lugar, prescinde el recurso, como hemos señalado, del régimen aplicable a la acción de nulidad absoluta. Las SSTS de 16 de enero de 2013 y 24 de abril de 2013 , entre otras muchas, establecen el alcance de la legitimación para el ejercicio de este tipo de acciones:
'Cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales (art. 1261) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva. Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1302, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados ( sentencias de 15 de Febrero de 1977 y 5 de Noviembre de 1990 y demás que en ellas se reseñan)''.
Y en lo específicamente concerniente a la pretensión restitutoria, en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2018 argumentamos lo siguiente:
'Por lo que se refiere a la devolución de cantidades interesada en la demanda, debe precisarse que los prestatarios, como deudores solidarios que son, deben considerarse correlativamente acreedores solidarios de las cantidades que, en su caso, deban ser objeto de devolución, por lo que cualquiera de ellos puede reclamar tales cantidades por completo, tal y como se deduce de lo dispuesto en el artículo 1.137 y 1.142 del Código Civil . Cabe traer a colación igualmente la clásica doctrina jurisprudencial que atribuye legitimación activa a cualquiera de los comuneros cuando actúan en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se recuerda por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, v.gr., sentencia núm. 460/2012 de 13 de julio de 2012 , a cuyo tenor: 'cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes'.
Y aplicando lo anteriormente expuesto al motivo concreto sometido a la consideración de la Sala, comprobamos que aunque únicamente presentara la demanda uno de los dos prestatarios (cónyuges casados en régimen de separación de bienes), lo cierto es que ambos son deudores solidarios de la deuda adquirida, y por tanto ambos tienen interés en la reclamación formulada. Además, y tal y como expone la sentencia de instancia, ambos con copropietarios del bien inmueble adquirido, y como tal forman una comunidad de bienes, de tal manera que cualquiera de ellos puede accionar en beneficio de la comunidad. En todo caso Dª. Loreto, tiene la legitimación activa que exige el artículo 10 de la LEC, en cuanto titular de la relación jurídica objeto de litigio.
En el mismo sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales de Asturias, sec. 1ª, S 20-10-2020, Zamora, sec. 1ª, S 28-02-2019 y Baleares, sec. 5ª, S 17-01-2019, entre otras.
El motivo, por lo expuesto, no puede ser estimado.
SEXTO.-La anterior argumentación supone la desestimación del recurso de apelación, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C.
Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nieves Alcalde Ruiz en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria el día 30 de diciembre de 2020, en los autos de juicio ordinario nº 272/20 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramentedicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre.
La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
