Sentencia CIVIL Nº 57/2022, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 3, Rec 681/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00057/2022

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE MURCIA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario nº 681-AL/2021

SENTENCIA

En Murcia, a 21 de abril de 2022.

Vistos por mí, don Leandro Blanco García-Lomas, magistrado-juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Murcia, los autos de Juicio Ordinario con número 681-AL/2021, en el que es parte demandante doña Frida, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Hidalgo Calero y asistida por el Letrado don José María Vallés Amorós, y parte demandada la entidad mercantil A.T. La Archenera, S.L. (en adelante, LA ARCHENERA), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Gemma Pérez Haya y asistida por el Letrado don Pedro Lozano Sánchez, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDO SOCIALES, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 29 de octubre de 2021, la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Hidalgo Calero, actuando en nombre y representación de doña Frida, presentó demanda de juicio ordinario contra LA ARCHENERA.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, la Letrada al Servicio de la Administración de Justicia de este Juzgado emplazó a la parte contraria para que la contestase, cosa que hizo la parte demandada mediante escrito presentado en este Juzgado el día 2 de diciembre de 2021.

El día 31 de marzo de 2022 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, en cuyo seno quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas al plazo para dictar sentencia, habida cuenta del volumen y complejidad de los asuntos de los que conoce este Juzgado, de la que esta sentencia es un claro exponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Legislación aplicable.

1.Dado que el acuerdo social objeto de impugnación se adoptó el día 3 de agosto de 2021 y que la Disposición Final 3ª del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC) fijó como día de entrada en vigor de la normativa en ella recogida el día 1 de septiembre de 2010, es de aplicación el TRLSC.

SEGUNDO.- Depuración del alegato fáctico: hechos controvertidos.

2.Antes de entrar a analizar la prueba practicada, conviene a la adecuada respuesta de la controversia que, con carácter previo, expongamos los hechos esenciales expuestos por las partes para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por éstas ('causa petendi', según la STS de 28 de octubre de 2013, entre otras), tanto en la demanda (pretensión), como en la contestación a la demanda (resistencia), para que a continuación, mediante decantación, conforme al artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), podamos fijar el objeto de la controversia. A este respecto, podemos señalar como los hechos esenciales señalados por la parte demandante los siguientes:

a) Hecho primero de la demanda: la demandante es socia de LA ARCHENERA, con una cuota de participación en el capital social de la misma del 20%, a través de participaciones sociales nº 1 a 42, ambas inclusive.

b) Hecho segundo de la demanda: LA ARCHENERA fue constituida por tiempo indefinido por medio de escritura pública de 6 de julio de 1995.

c) Hecho tercero de la demanda:

c.1.- El acuerdo social objeto de impugnación es el acuerdo adoptado en fecha 3 de agosto de 2021 por la Junta General de LA ARCHENERTA, que tiene por objeto la aprobación de que el socio (la demandante) que ha solicitado la auditoría del ejercicio correspondiente al año 2020, reintegre a la sociedad los gastos ocasionados por la misma, siempre y cuando se cumplan las menciones establecidas en los estatutos sociales.

c.2.- Sobre el mencionado acuerdo social, el asesor financiero de LA ARCHENERA, don Alberto, cuya presencia en la Junta General fue aceptada con voz pero sin voto, manifestó que en el punto nº 4 del orden del día, que contenía la propuesta de acuerdo, debía excluirse de los acuerdos de la Junta General, toda vez que su aprobación conculcaba lo dispuesto en el artículo 265.2 del TELSC ('En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio (...)').

3.En base al relato fáctico anterior, la parte demandante pretende que se declare la nulidad del acuerdo social relativo al punto nº 4 del orden del día de la Junta General de 3 de agosto de 2021, por el siguiente motivo: ' La causa de la impugnación del referido acuerdo radica en el hecho de que la solicitud de auditoría, viene amparada legalmente, no existiendo causa alguna que imponga la obligación de su abono a mi representada, dado que la regulación contenida en los estatutos, deviene inaplicable por vulnerar la Ley de Sociedades de Capital, siendo además el caso de que la solicitud se amparaba exclusivamente en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 359 concordantes del Reglamento del Registro Mercantil, siendo expresamente admitida y aceptada por el Registrador Mercantil'.

4.Frente a este relato de hechos y fundamentación jurídica se alza la parte demandada, efectuando las siguientes alegaciones:

a) Excepción procesal: falta de legitimación activa ad processumy como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción:

a.1.- La asistencia letrada de LA ARCHENERA recuerda que la parte demandante impugna el acuerdo social de imputación y reclamación de gastos de auditoría adoptado el día 3 de agosto de 2021 por la Junta General, y que lo hace en vía judicial. Recuerda que la demandante se limitó a votar en contra de los distintos puntos del orden del día de la convocatoria, sin aclarar ni motivar el sentido de su voto negativo; ni en ese momento ni con posterioridad, procedió a impugnar expresamente, ni hacer manifestación, reserva u observación alguna en oposición ni respecto de los acuerdos adoptados, ni tampoco respecto del acto final de aprobación del acta, que fue redactada al mismo tiempo de la celebración de la Junta General y debidamente aprobada por mayoría del 80% del capital social.

a.2.- La asistencia letrada de LA ARCHENERA recuerda que, ni tras el acto de aprobación de los acuerdos sociales, ni en los días siguientes, la demandante mostró disconformidad ni manifestó oposición alguna, ni verbal ni escrita, a la aprobación del acuerdo que ahora impugna por vía judicial, actitud renuente y omisiva del socio que ha sido apreciada por la jurisprudencia como aquiescencia tácita al acuerdo adoptado y, en su vertiente activa, como vertebradora de falta de legitimación del socio impugnante para la acción de impugnación de acuerdos sociales, configurándose aquella oposición expresa como requisito de procedibilidad de la misma ( SAP Murcia (Sección 4ª), de 9 de enero de 2006, SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 28 de julio de 2014, o SAP Islas Baleares (Sección 5ª), de 4 de abril de 2016.

b) Hechos:

b.1.- Hecho primero de la contestación a la demanda: validez y legalidad del pacto estatutario de imputación de gastos de auditoría. Infracción de la doctrina de los actos propios:

b.1.1.- La asistencia letrada de LA ARCHENERA insiste en recordar que la demandante acciona frente a los acuerdos sociales de la Junta General de 3 de agosto de 2021, pero sólo y exclusivamente respecto del que tiene por objeto imputarle los gastos de la auditoría instada por la demandante, adoptado al amparo de lo previsto en el artículo 15.d) de los estatutos sociales de LA ARCHENERA, según el cual ' Los gastos de esta auditoría serán satisfechos por la Sociedad. No obstante, en el caso de que de la auditoría no resulten vicios o irregularidades esenciales, que supongan un riesgo para la situación financiera de la Sociedad, o infracción grave de la Ley o de estos estatutos, la Junta General que deba aprobar las cuentas en cuestión podrá acordar que los socios solicitantes reintegren los gastos habidos'.

b.1.2.- La asistencia letrada de LA ARCHENERA considera que el acuerdo social impugnado no es nulo por los siguientes motivos:

(i) Voluntad fundacional de la socio-demandante:

i.1.- La asistencia letrada de LA ARCHENERA recuerda que uno de los principios generales del derecho es precisamente el cristalizado en el brocardo latino nemo contra factum proprium, venire non potest', y que viene a neutralizar la máxima según la cual un sujeto debe ser consecuente y congruente, en su actuación presente, con los hechos y actos realizados con anterioridad y que fijan,ab initio, una manifestación e intención clara respecto de la voluntad querida por el sujeto en su actuación, tanto respecto de sí mismo como de terceros.

i.2.- LA ARCHENERA fue constituida el día 6 de julio de 1995 por la demandante y los demás socios, quienes suscribieron el porcentaje del capital social que consta en dicho título, manifestando expresamente su voluntad negocial de dicha constitución al dotar a la sociedad naciente de unos estatutos sociales que, previstos obligatoriamente por la ley, fueron redactados fundacionalmente por dichos socios, incluida la demandante, de conformidad y acuerdo con los pactos, cláusulas y estipulaciones que en aquel momento tuvieron a bien y por conveniente; así, en la cláusula 2ª de dicho instrumento se indica que ' Dicha sociedad se rige por sus estatutos extendidos en seis folios de la clase octava serie OD nº (...), escritos por su anverso y reverso, los cuales, leo íntegramente a los comparecientes, y enterados los socios según intervienen, los aprueban y firman, dejándolos yo el Notario, a su instancia, incorporados a esta matriz, formando parte integrante de la misma'.

i.3.- La asistencia letrada de LA ARCHENERA señala que, en expresión de dicha voluntad de los socios (la demandante era socia fundadora al 20% del capital social, y posterior administradora única desde el mes de marzo de 2003 hasta el mes de febrero de 2013, es decir 10 años), el artículo 15.d) de los estatutos sociales recogió como una de las estipulaciones que así se acordaron para regir la vida social, la posibilidad de que la Junta que debía aprobar las cuentas anuales imputase al socio instante de la auditoría los gastos de ésta en el supuesto de que su resultado fuese acorde y conforme con las cuentas anuales formuladas por los administradores sociales. Esta voluntad negocial y liberta de pacto está amparado de forma genérica en el artículo 1255 del Código Civil (en adelante, CC), y específicamente para las sociedades mercantiles en el artículo 12.3 de la entonces vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante, LSRL), según el cual ' En la escritura se podrán incluir todos los pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada', precepto cuyo tenor literal coincide exactamente con lo dispuesto en el artículo 28 del TRLSC.

(ii) Pre-existencia del artículo 265.2 del TRLSC en la LSRL : control de legalidad suficiente (documentos nº 1 a 3 de la contestación a la demanda):

ii.1.- La asistencia letrada de LA ARCHENERA recuerda que el artículo 86.3 de la LSRL ya fijaba que ' Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad'. Es decir, ya con carácter previo a la constitución de la sociedad por parte de la demandante y del resto de socios, se encontraba vigente el precepto citado, pese a lo cual los socios fundadores, incluida la demandante, redactaron los estatutos sociales, incluyendo dicha estipulación en su cláusula 15.d), como expresión suprema de la autonomía de su voluntad.

ii.2.- La asistencia letrada de LA ARCHENERA considera que la mencionada estipulación estatutaria es plenamente válida y tiene absoluta eficacia jurídico-legal, no sólo por haberlo así determinado los propios socios fundadores, sino por haber superado sin problemas el doble control de legalidad llevado a cabo inicialmente por el Notario autorizante de la escritura de constitución, y posteriormente por el Registro Mercantil, en la inscripción de la sociedad, a tenor de los artículos 143 y 155 del Reglamento Notarial (en adelante, RN).

ii.3.- Por su parte, y una vez presentada a inscripción la escritura de constitución social, el Registrador Mercantil efectúa un segundo control de legalidad, de conformidad a los artículos 58 a 65 del RRM, de forma que, si el título es conforme a la legislación vigente, se califica positivamente y se inscribe a tenor de lo establecido en el artículo 62.1 del RRM: ' Si el título no contuviere defectos, se practicarán inmediatamente los asientos solicitados, extendiendo al pie de aquél y al margen del asiento de presentación la oportuna nota de referencia'.

b.2.- Hecho segundo de la contestación a la demanda: pacto de la cláusula contenida en el artículo 15.d) de los estatutos sociales: inadmisión de la impugnación por abuso de derecho y mala fe:

b.2.1.- La asistencia letrada de LA ARCHENERA argumenta que, si se lee detenidamente el párrafo 3º del artículo 15.d) de los estatutos sociales, podemos percatarnos de que su redacción es totalmente conforme a la ley, pues comienza diciendo que ' Los gastos de esta auditoría serán satisfechos por la Sociedad (...)'; el supuesto de hecho que se describe a continuación en dicho artículo (la imputación de gastos de auditoría al socio instante de la misma cuando su resultado es conforme a la contabilidad, estados financieros y cuentas anuales de la sociedad), constituye un acuerdo social de los llamados 'parasociales', con los siguientes aspectos y matices:

(i) Tiene por objeto regular o perfilar una dimensión del supuesto de hecho de la norma legal, no previsto ni regulado por ella, por lo que, tratándose de una cuestión ajena a la legislación mercantil sobre sociedades, debe quedar al margen de ella y localizarse en la esfera de la voluntad negocial del artículo 1.955 del CC.

(ii) Es expresión de un acuerdo explícito de voluntad de los socios fundadores en el acto constitutivo de la sociedad.

(iii) Tiene por objeto evitar la mala fe, el abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2 del CC).

(iv) No es de aplicación automática, pues exige la adopción de un acuerdo social adoptado en tal sentido en la Junta General convocada para la aprobación de las cuentas anuales auditadas.

b.2.2.- A este respecto, la asistencia letrada de LA ARCHENERA considera que resulta bastante ejemplificadora la STS de 25 de febrero de 2016 que, recogiendo la doctrina sentada en dos anteriores STS de 6 de marzo de 2009, dispuso que la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social, por entender que el contrato de sociedad y el pacto parasocial pertenecen a dos ámbitos o esferas distintas, inconexas, donde existe verdadera incomunicación, de manera que lo contractualmente pactado no puede hacerse valer en el ámbito societario.

(i) La asistencia letrada de LA ARCHENERA explica que la jurisprudencia tomó partido por una de las dos posturas doctrinales sobre la materia, la doctrina clásica, partidaria de un tratamiento puramente contractual de los pactos parasociales según la cual dichos pactos pertenecen únicamente a un ámbito contractual, que estaría completamente separado de la esfera societaria.

(ii) En el presente caso, la asistencia letrada de LA ARCHENERA sostiene que no se trata de determinar si cabe impugnar un acuerdo social contrario a un pacto parasocial omnilateral, sino en determinar si un accionista que incumple su obligación contractual de observar lo dispuesto en dicho pacto puede válidamente impugnar un acuerdo social adoptado en cumplimiento de dicho pacto; el TS, en las citadas sentencias, se pronuncia de forma expresa sobre la existencia de un pacto omnilateral, concluyendo que no ha lugar a la acción de impugnación pretendida por la demandante, en la medida en que dicha acción de impugnación ha sido ejercitada de mala fe.

b.2.3.- La asistencia letrada de LA ARCHENERA sostiene que el abuso de derecho en este caso puede decirse que ha consistido en asumir ciertas obligaciones en un pacto parasocial y actuar de forma incompatible con esas obligaciones en la esfera societaria, pretendiendo ignorarlas sin motivo legítimo de ninguna clase. La inobservancia de las obligaciones asumidas por el recurrente bajo el pacto parasocial ha tenido, sin duda, a juicio de la asistencia letrada de LA ARCHENERA, gran relevancia: por una parte, su conducta se ha entendido que es constitutiva de abuso de derecho y, por otra parte, la consecuencia de esa calificación ha conllevado que se entienda que su ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos sociales no tiene una base legítima; el razonamiento del TS va precisamente en línea con lo establecido en el artículo 7.1 del CC: los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

b.3.- Hecho tercero de la contestación a la demanda: acción incongruente: ausencia de impugnación de los estatutos sociales (documento nº 4 de la contestación a la demanda):

b.3.1.- La asistencia letrada de LA ARCHENERA expone que, desde que se constituyó formalmente como sociedad mercantil (el día 6 de julio de 1995), y, además, durante los 10 años en que la demandante fue administradora única de la misma (desde el mes de marzo de 2003 hasta el mes de febrero de 2013), nunca solicitó auditoría alguna en la aprobación de las cuentas anuales de ningún ejercicio anterior, ni impulsó en ningún momento iniciativa alguna tendente a la supresión o modificación del artículo 15.d) de los estatutos sociales, siendo precisamente esta obligación especial de diligencia uno de los principales cometidos en su condición de administradora única por virtud de lo dispuesto en el artículo 225 del TRLSC.

b.3.2.- De lo anterior, la asistencia letrada de LA ARCHENERA considera que resulta que el recurrente no ha cuestionado ni impugnado el pacto estatutario del que es parte; es decir, los argumentos esgrimidos por la demandante para impugnar los acuerdos sociales en cuestión no se basan en cuestionar la validez o la eficacia del pacto estatutario contenido en el artículo 15.d) de los estatutos sociales, del que también es firmante, ni tampoco pretende, en ningún momento, impugnar directamente el mismo.

(i) El argumento central de la impugnación gira en torno al hecho de que el acuerdo social impugnado no ha sido adoptado de conformidad con la ley (y los estatutos sociales, aunque no lo diga tan claramente); en consecuencia, la demandante podría decirse que sostiene que lo acordado en el pacto es irrelevante en la esfera societaria.

(ii) Ante la contrariedad entre la regulación contenida en el pacto estatutario y el régimen legal, la posición de la demandante pasa por entender, en primer lugar, completamente inoponible e inaplicable el contenido del pacto en la esfera societaria y, en segundo lugar, que su conducta está libre de reproche (es decir, de su razonamiento se concluye que está incumpliendo el pacto (ya que el acuerdo impugnado fue adoptado, precisamente, en cumplimiento del mismo) y que dicho incumplimiento no obsta a impugnar el acuerdo societario en cuestión).

b.3.3.- Por todo lo anterior, la asistencia letrada de LA ARCHENERA considera que la acción planteada tiene un contenido jurídicamente imposible e incongruente, toda vez que no es dable accionar judicialmente contra un acuerdo social alcanzado de conformidad y a tenor de las estipulaciones estatutarias sociales, por entender que dichas estipulaciones pudieran ser contrarias a la ley, sin impugnar paralela y simultáneamente el contenido estatutario a fin de declarar precisamente su contravención u oposición a la legislación vigente aplicable.

b.3.4.- Es decir, la asistencia letrada de LA ARCHENERA considera que resulta de todo punto lógica y coherente la declaración judicial de nulidad de una estipulación estatutaria, como requisito previo de procedibilidad frente a acuerdos sociales que legítimamente se vienen adoptando al amparo de dicha estipulación, pues, mientras ésta siga vigente en los estatutos sociales, y sea plenamente válida a efectos jurídicos (debe recordarse el doble control y filtro de legalidad de los estatutos sociales, notarial y registralmente), los acuerdos sociales que se alcancen seguirán siendo válidos y eficaces.

b.4.- Hecho cuarto de la contestación a la demanda: auditoría conforme a la contabilidad y cuentas anuales de LA ARCHENERA: validez del acuerdo impugnado (documento nº 5 de la contestación a la demanda): la asistencia letrada de LA ARCHENERA considera que el acuerdo social impugnado resulta totalmente conforme al pacto estatutario recogido en el artículo 15.d) de los estatutos sociales, toda vez que, instada la auditoría por la demandante al amparo de lo previsto tanto en dicho documento como en el artículo 265 del TRLSC, la conclusión del auditor designado por el Registro Mercantil ha resultado ser que las cuentas anuales formuladas por LA ARCHENERA ' expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad a 31-12-20, así como de sus resultados correspondientes al ejercicio anual terminado a dicha fecha'.

5.En consecuencia, el objeto de la controversia, una vez resuelta la excepción procesal de falta de legitimación activa, se centra en dilucidar si ha existido o no vulneración del artículo 265.2 del TRLSC.

SEGUNDO.- Excepción procesal: falta de legitimación activa.

5.Debemos recordar que la controversia planteada en torno a la excepción procesal de falta de legitimación activa estriba en determinar si la demandante puso de manifiesto, en el momento de la celebración de la Junta General en cuyo seno se adoptó el acuerdo social que se impugna, o con posterioridad, puso de manifiesto el motivo de la impugnación del acuerdo social: que el acuerdo social impugnado vulneraba el artículo 265.2 del TRLSC.

6.La asistencia letrada de la demandante recuerda que, en el seno de la escritura aportada como documento nº 2 de la demanda, se especifica que el motivo de la impugnación era la vulneración del artículo 265.2 del TRLSC, lo que se reitera en el acta de la Junta General. Lo cierto es que, en el acta lo que consta, no es tanto la exposición del motivo de impugnación, sino la petición del economista don Alberto, que actuaba en nombre de la demandante, de que el punto del orden del día objeto de esta sentencia, no se sometiera a votación por vulnerar lo dispuesto en el artículo 265.2 del TRLSC. En concreto, dispone el acta que ' Sobre este punto del orden del día, considera el Señor Alberto que no debe someterse a votación al ir en contra de lo dispuesto en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital '.

7.Pues bien, en este punto, debemos recordar, tras la modificación del artículo 206 del TRLSC por el artículo único 9 de la Ley 31/2014, despareció la exigencia de hacer constar en acta la oposición al acuerdo. La excepción procesal expuesta no puede acogerse por las siguientes razones:

a) Porque la propia jurisprudencia del TS, al tratar del derecho de información, manifestó que no es constitutivo de falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, el hecho de que no se haya hecho constar en el acta del acuerdo la oposición a la información dada, la escasez y detalle de los puntos a aclarar que no se han aclarado o cualquier otra falta o incorrección de la información facilitada, sin perjuicio de que estas circunstancias puedan valorarse a los efectos de un supuesto ejercicio abusivo del derecho de impugnación de los acuerdos sociales. En consecuencia, no es éste el momento de analizar la posible contradicción con los propios actos de la parte demandante, como se desprende de la la STS Pleno de 19 de septiembre de 2013:

'La apreciación de la buena fe (o de su ausencia) hace difícil el establecimiento por parte de la jurisprudencia de criterios precisos aplicables a una generalidad de supuestos, pues depende de las circunstancias concretas que concurran en cada caso. Pese a esta dificultad, puede afirmarse con carácter general que no pueden exigirse fórmulas sacramentales de denuncia o protesta para considerar que el socio ha actuado de buena fe.

No es preciso para tener legitimación para impugnar el acuerdo que el socio haga constar en el acta su oposición expresa. Afirma la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 521/2010, de 23 de julio, recurso 1633/2006 , con cita de otra anterior, que «[...] debe tenerse en cuenta que la infracción del derecho a la información constituye una causa de nulidad de los acuerdos con él relacionados, y que, a diferencia de las causas de anulabilidad, no requiere la oposición expresa hecha constar en el acta a efectos de legitimar para la impugnación del acuerdo...».

El socio que es consciente de la existencia de alguna infracción legal en la convocatoria de la junta de socios o en la constitución de dicha junta y no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada actúa de un modo contrario a la buena fe. También es contraria a la buena fe la conducta del socio cuyo derecho de información ha sido vulnerado de un modo que pueda haber pasado inadvertido para la sociedad y no lo pone de manifiesto tan pronto como le es posible para que se subsane (por ejemplo porque en la documentación que le ha sido enviada faltaba alguna página, o presentaba alguna parte ilegible). Puede considerarse también que actúa de mala fe el socio que considera que la información que se le ha facilitado no es completa pero no pide alguna precisión o aclaración complementaria durante la junta si la contestación que se le diera en la junta pudiera completar adecuadamente la información solicitada y satisfacer así su pretensión. Pueden darse también conductas del socio que por su significación jurídica impidan una posterior impugnación del acuerdo social porque supondría una contradicción con los propios actos.'

b) Porque el artículo único 9 de la Ley 31/2014 ha modificado el artículo 206 del TRLSC en el sentido de conferir legitimación para impugnar a quien ostente la condición de socio, limitando la necesidad de hacer constar en el acta la oposición al acuerdo cuando se trate de impugnaciones basadas en defectos formales en el proceso de adopción del acuerdo, pero no en el caso de que este motivo sea el de los acuerdos contrarios al orden público, como son los que se fundamenta en la vulneración del derecho de información o en la lesión del interés social por existir un conflicto de intereses. En el caso presente, el motivo del acuerdo es que el mismo es contrario al orden público, por cuanto que se trata de un acuerdo que sobrepasa los límites generales de la autonomía privada y la mejor doctrina (ALFARO, J. y MASSAGUER, J., enComentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), ed. Thomson Reuters) así lo han entendido.

c) Porque no es cierto que no se hiciera una oposición a la celebración de la Junta General y a la adopción de los acuerdos, ya que como consta en el acta de la Junta General de 3 de agosto de 2021 (documento nº 2 de la demanda), admitido por la parte demandada y por tanto que despliega plenos efectos probatorios sobre lo allí contenido, el economista asistente de la demandante indicó en el acta que ' Sobre este punto del orden del día, considera el Señor Alberto que no debe someterse a votación al ir en contra de lo dispuesto en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital '. Esta oposición, si bien genérica, es suficiente a los efectos de fundamentar la impugnación de los acuerdos sociales, ya que pone de manifiesto el motivo de impugnación: la vulneración de lo preceptuado en el artículo 265.2 del TRLSC.

TERCERO.- Vulneración del artículo 265.2 del TRLSC.

8.En el caso presente, nos encontramos con que el artículo 265.2 del TRLSC señala que los gastos de auditoría serán de cargo de la sociedad, mientras que el artículo 15.d) de los estatutos sociales indican, en contra de la previsión legal, que, en caso de que la auditoría no ponga de manifiesto la incorrección de las cuentas anuales, serán de cargo del instante de la auditoría.

9.La controversia estriba, por tanto, en dilucidar si el artículo 15.d) de los estatutos sociales debe prevalecer sobre el artículo 265.2 del TRLSC, y esto sobre la base de que los estatutos sociales pasaron el doble control de legalidad del notario y del registrador mercantil.

10.Debe recordarse que la asistencia letrada de LA ARCHENERA ha considerado que el artículo 15.d) de los estatutos sociales supone la concreción de un acuerdo entre los socios, que reúne las características de un pacto parasocial. Pues bien, la STS de 7 de abril de 2022 ha señalado que, para que un pacto parasocial pueda desplegar efectos jurídicos entre las partes, es preciso que no se sobrepasen los límites de la autonomía de la voluntad fijados en el artículo 1.255 del CC: ' La denominación de 'pactos parasociales' es utilizada por la jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de 'regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos', acuerdos que se consideran válidos 'siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad' ( sentencias 128/2009, de 6 de marzo , y 138/2009, de 6 de marzo ). Se trata de un contrato asociativo (sentencia 296/2016, de 5 de mayo) distinto del contrato social, que no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran'.

11.Uno de los límites de la autonomía de la voluntad es que el convenio o relación contractual no sea contrario a normas imperativas. Y, en este sentido, el artículo 265.2 del TRLSC tiene carácter de norma imperativa, como se deduce del hecho de que anude a la posibilidad concedida al socio de solicitar una auditoría, siempre que cumpla con la regla específica de legitimación ('los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social'), la obligación de asumir la sociedad los gastos del auditor ('con cargo a la sociedad'). En consecuencia, este acuerdo, aun cuando hubiera superado el control de legalidad del registrador mercantil y el notario, no puede imponerse a un socio, porque supondría la renuncia de un derecho que le concede la ley.

12.Pero es que, aun cuando entendiéramos que los socios pueden pactar extrasocietariamente la no aplicación del artículo 265.2 del TRLSC, cosa que niego, debe tenerse presente, como ha hecho la SAP Murcia (Sección 4ª), de 1 de julio de 2021, que el pacto parasocial puede ser lícito, pero no exigible, si su incorporación a los estatutos sociales contraría la legislación societaria vigente en el momento de su incorporación (la asistencia letrada de LA ARCHENERA no ha discutido que, en el momento de la aprobación de los estatutos sociales, la ley vigente señalaba que eran de cuenta de la sociedad los gastos de auditoría). En este sentido, la citada sentencia señala que ' El pacto parasocial puede ser lícito (al no contrariar los límites del art 1255CC ), pero no exigible ( art 1.184CC ) si la modificación estatutaria a la que se pretende obligar no es conforme a la legislación societaria vigente en el momento en el que se reclama el cumplimiento del pacto parasocial'.

13.Por tanto, como quiera que el artículo 15.d) de los estatutos sociales es nulo de pleno derecho, por ser contrario a una norma imperativa, y el citado artículo no es exigible, al ser el artículo estatutario contrario a una norma imperativa, no es preciso declarar la nulidad del citado artículo, como exige la asistencia letrada de LA ARCHENERA como requisito de procebilidad para el éxito de la acción de impugnación de acuerdos sociales. Procede, en consecuencia, desestimar la objeción de la parte demandada sin necesidad de más comentarios.

14.La mera condición de norma estatutaria contraria a una norma societaria imperativa, permite rechazar también, sin más consideraciones, la resistencia relativa a la actuación de la demandante de forma contraria a la buena fe o a los actos propios, por cuanto que un acto contrario a una norma imperativa es un acto nulo de pleno derecho y no se puede convalidar o confirmar por los actos de una socia.

15.Todo lo anterior, me lleva a que debe estimarse la demanda de manera íntegra.

CUARTO.- Costas procesales.

16.De conformidad con el artículo 394 de la LEC, en caso de estimación íntegra de la demanda, se impondrán las costas procesales a la parte demandada, salvo que concurran serias dudas de hecho o de derecho. En el caso presente, no existen las señaladas dudas que aconsejen no imponerlas.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Hidalgo Calero, actuando en nombre y representación de doña Frida, contra la entidad mercantil A.T. La Archenera, S.L., debo DECLARAR Y DECLARO nulo, por ser contrario a la ley, el acuerdo social relativo al punto cuarto del orden del día, adoptado en fecha 3 de agosto de 2021 por la Junta General de la entidad mercantil A.T. La Archenera, S.L.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, la entidad mercantil A.T. La Archenera, S.L.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado-juez don Leandro Blanco García-Lomas, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Murcia, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.