Sentencia CIVIL Nº 571/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1083/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188133434

Recurso de apelación 1083/2019 -P

Materia: Precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 475/2018

Parte recurrente/Solicitante: Eufrasia

Procurador/a: Joaquin Preckler Dieste

Abogado/a:

Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000, NUM000, BARCELONA, BUILDINGCENTER, S.A.U.

Procurador/a: Angel Montero Brusell, Joaquin Preckler Dieste

Abogado/a: JUAN MANUEL ISERTE GIL (IURIS DILIGENCE, S.L.)

SENTENCIA Nº 571/2020

Magistrados:

Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich

Barcelona, 25 de junio de 2020

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 15 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 475/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquin Preckler Dieste, en nombre y representación de Dª Eufrasia contra Sentencia - 23/07/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Angel Montero Brusell, Joaquin Preckler Dieste, en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A.U.. y parte demandada IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000, NUM000, BARCELONA,

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Montero Brusell, en nombre y representación de 'Buildingcenter, S.A.U.', contra Dª Eufrasia y contra cualesquiera otros ignorados ocupantes de la vivienda sita en DIRECCION000, número 46, segundo-primera, de Barcelona, de Barcelona, debo declarar haber lugar al desahucio los ocupantes de los dichos inmuebles, condenándoles a dejar libre, vacua, expedita y disposición de la parte actora la vivienda indicada, apercibiéndoles de ser lanzados si no lo hicieren en el término legal. Se impone a los demandados al pago las costas causadas en esta instancia. Contra la presente sentencia cabe de interponer recurso de APELACIÓN ante la Excma Audiencia Provincial de Barcelona, a presentar ante este Juzgado en el plazo de veinte

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/06/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora, BUILDINGCENTER, S.A.U., ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la DIRECCION000, número 46, segundo-primera de Barcelona. Alegó que dicha finca era de su propiedad, por título de adjudicación en virtud de decreto de fecha 7 de septiembre de 2016, dictado en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 3687/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, que no pudo tomar posesión de la finca antes del plazo de un año previsto en el art.675.2 'in fine' LEC, y que la finca había sido ilegalmente ocupada por los demandados, sin su autorización, sin pagar renta o merced, y que se habían negado a su desalojo.

Efectuado el emplazamiento de los demandados, compareció Dña. Eufrasia, quien contestó y se opuso, partiendo de que, en el procedimiento de ejecución hipotecaria señalado, había perdido la titularidad de su vivienda habitual, teniéndose por pagada la suma de 267.260 euros, por lo que era sorprendente que la actora hubiese dirigido la demanda contra los ignorados ocupantes, cuando le consta que habitan ella y su hijo, menor de edad. Alegó que estaba esperando la resolución de Habitatge, en relación con el alquiler social que se estaba negociando con CAIXABANK, S.A. para la ocupación del inmueble, y que, en su lugar, había recibido la demanda de desahucio por precario de la actora; desde febrero de 2016, estaban inmersos en el papeleo y en el expediente de obtención de un alquiler social, quedando establecida en junio de 2018 en 500 euros mensuales la cifra por la que CAIXABANK, S.A. aprueba la operación, habiendo aportado la comparecida toda la documentación económica de que disponía. Alegó que, por tanto, no era un supuesto de 'ignorados ocupantes', sino que se trataba de un precario consentido, como resultaba de los correos electrónicos que aportaba, siendo CAIXABANK, S.A. el socio único de la actora; se trata de un comodato forzoso y derivado de una legislación que obliga a la entidad financiera a tramitar el alquiler social a la demandada. Y añadió que, en virtud de la ampliación del plazo de suspensión de lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables, contenido en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, el lanzamiento no podría tener lugar antes del 20 de mayo de 2020.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Tras hacer referencia al concepto de precario, se pasan a analizar las diferencias entre precario y comodato, y se concluye que no existe comodato en este caso, al no haber habido una cesión voluntaria del uso de la vivienda en favor de la comparecida y su familia, por un tiempo cierto y con una finalidad determinada, sino que se está ante un acto de tolerancia por el que se permitía la ocupación de la vivienda mientras finalizaban los trámites propios del procedimiento de ejecución hipotecaria, acto de simple tolerancia que implica que el propietario de la vivienda puede poner fin al mismo en cualquier momento, como es el presente caso. Se señala que la actora no fue la acreedora hipotecaria que instó la ejecución, sino la adjudicataria del mismo, que la demandada reitera a lo largo de su contestación que la actora tiene por único socio a la indicada entidad financiera, cuando dicha alegación no ha quedado probada a lo largo del procedimiento, y que los diversos avatares y negociaciones existentes entre la demandada, 'Caixabank' o incluso 'Buildingcenter, S.L.U.', no constituyen título o derecho que le habilite a continuar en la posesión de la vivienda, una vez constatado que entre las partes no se ha alcanzado acuerdo o convenio alguno en cuanto a la suscripción de tal arrendamiento. Se añade que, en cuanto a lo previsto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en la redacción dada por el Real-Decreto, 5/2017, de 17 de marzo, no consta que, en sede de la ejecución hipotecaria, se llegará en algún momento a solicitar por la demandada el reconocimiento de tal prórroga en el lanzamiento. Y se concluye que la demandada comparecida no ostenta ningún título o derecho que le habilite a permanecer en el uso de la vivienda.

Dña. Eufrasia interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La apelante parte en su recurso de los mismos argumentos vertidos en la contestación. Añade que, el día de la vista, sin haber contactado con ella, se le ofreció, por un lado, un alquiler de 600 euros/mes y, por otro lado, desalojar en octubre de 2019; tras ser dictada la sentencia, le dejaron una nota con un teléfono móvil, llamó y era solo para comprobar si seguía residiendo en la vivienda; al volver de vacaciones, Habitatge le solicitó nuevamente su documentación económica, para seguir tramitando el alquiler social, a requerimiento de BUILDINGCENTER, S.A.U., o, al menos, así se lo habían manifestado, al haberle caducado un aviso de 'Seur'. Alega que la dejadez en la tramitación del alquiler social por parte de la actora no puede beneficiarle.Añade que ha habido errónea valoración de la prueba, por incumplimiento legal del Real Decreto 6/2017, de 17 de marzo, de modo que no puede ser reclamada la posesión del inmueble hasta mayo de 2020.

Debemos partir de que, según resulta de la documental aportada con la demanda, la actora es adjudicataria de la finca por cesión de la adjudicación, en fecha 16 de junio de 2016, por parte de quien fue parte ejecutante en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 3687/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, CAIXABANK, S.A., así como de que alega en su demanda que no pudo tomar posesión de la finca antes del plazo de un año previsto en el art.675.2 'in fine' LEC, pero no justifica el porqué.

Y, en razón de los argumentos de la apelante ya en su contestación a la demanda, por más que por la apelante no se aluda directamente a una situación de fraude, estamos a lo resuelto, en un caso similar, en la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 15 de octubre de 2019, en el sentido siguiente:

'2.- Antes de entrar en el núcleo del recurso (sobre el que, por cierto, la apelada no alega nada), debemos examinar si concurren en el caso los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario; a saber: a) que el actor tenga título de disfrute de la finca, b) que quede identificada la misma, y c) que el demandado no justifique título legítimo de ocupación.

En el caso concurren estos requisitos, pues: a) Buildincenter SAU es propietaria de la finca con título inscrito en el Registro de la Propiedad; b) no hay cuestión sobre la identidad de la vivienda; y c) el demandado, Sr. Feliciano, que era propietario de la finca hasta la adjudicación a Caixabank SA, no aporta título alguno que justifique su ocupación una vez perdida la titularidad de la finca.

Así, en principio, deberíamos proceder a la confirmación de la sentencia apelada, pero a tal conclusión se opone la alegación central del demandado: la actora ha actuado en forma fraudulenta obviando el procedimiento adecuado para obtener el lanzamiento con respeto a los eventuales derechos del demandado Sr. Feliciano.

A ello nos referimos a continuación.

TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación (II) Fraude de ley en la elección del proceso a seguir.

1.- La premisa de la que parte la línea defensiva del demandado es, también, incontrovertida: que Caixabank es propietaria única de Buildingcenter, y lo que se imputa a la actora es una actuación fraudulenta a fin de evitar la aplicación de la ley 1/13 (y previo RDL 6/12) y normas sucesivas de protección a los deudores sobreendeudados en los procesos de ejecución hipotecaria.

Si la finca hubiera pasado a manos de un tercero, no se nos plantearía el problema, siempre que fuera un tercero de buena fe amparado por el artículo 34 LH , pero la circunstancia de que Caixabank SA sea titular único de Buildingcenter SA es lo que confiere especialidad al caso.

Si se hubiera interesado el lanzamiento en el proceso de ejecución hipotecaria, conforme al artículo 1 de la ley 1/13 se habría suspendido en caso de que concurrieran las circunstancias y requisitos que prevé dicha ley.

La propia actora dice, justificando su opción procedimental, que no pudo instar el lanzamiento en dicho proceso ejecutivo porque, de hecho, transcurrió el plazo de un año que prevé el artículo 675.2 Lec .

La aplicación de la medida de suspensión de la ejecución del lanzamiento del ejecutado está prevista en los artículos 1 y 2 ley 1/13 exclusivamente para 'los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria ', y 'se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento'.

El proceso verbal de desahucio por precario es un juicio declarativo plenario en el que se resuelve sobre la pretensión posesoria que constituye su objeto y que, como modo normal, finaliza por sentencia. Sentencia que, a su vez, constituye título para instar la ejecución de lo en ella dispuesto. Ejecución en la que, por su parte, sólo se podrán oponer los motivos del artículo 556 Lec .

2.- El artículo 675.2 Lec dice que 'Si el inmueble estuviera ocupado, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.

Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.'

No puede cuestionarse, tras la lectura del precepto, que el artículo 675.2 Lec está directamente relacionado con el 661 Lec , que inequívocamente hace referencia a 'arrendatarios y a ocupantes de hecho', 'distintos del ejecutado, que ocupen el inmueble'.

Por lo tanto, la advertencia que hace la actora de que se ve obligada a acudir al desahucio por haber transcurrido el plazo del artículo 675 Lec carece de fundamento, al resultar dicho término inaplicable al ocupante ejecutado de la finca, pudiendo (y debiendo, mientras exista un régimen tuitivo a favor del ejecutado) instar Caixabank SA, y su sociedad filial Buildingcenter SAU el lanzamiento en el procedimiento hipotecario.

3.- Dice la SAP Alicante 122/19, 4 marzo : 'debe resolverse que ni el procedimiento de desahucio resulta el adecuado en este supuesto, ni resulta aplicable el art. 765 LECivil (LA LEY 58/2000) (sic), dado que se no se refiere al ejecutado, puesto que ha de ponerse en relación, tal y como se expresa en el mismo, con el art. 661 , y por lo tanto el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto 'personas distintas del ejecutado' que refiere el primer párrafo.

Por lo tanto el lanzamiento debe tener lugar- en su caso-, con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado, por lo que acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.

El desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LECivil (LA LEY 58/2000), y que se deberá ejercitar en el 'juicio que corresponda', no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el art. 661 , en cuya dicción excluye al ejecutado.

En el procedimiento de precario, la legitimación pasiva, supone que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), sin que el anterior propietario puede entenderse comprendido en el concepto de precarista, al objeto de interponer este procedimiento, dado que el de ejecución hipotecaria resulta el procedente para lograr - si procediera - la misma finalidad.

La utilización del presente procedimiento, estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que establece ' que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.'

En idéntico sentido se pronuncian las SAP Girona (2 ) 50/19, 12 de febrero y Toledo (2 ) 333/18, 6 noviembre .

4.- La Audiencia de Barcelona ( sección 13), en sentencia 442/14, 23 octubre , también en un caso de juicio verbal de desahucio por precario frente al anterior propietario ejecutado, concluye confirmando la sentencia de primera instancia que daba lugar al desahucio y que acordaba que 'Con carácter previo al lanzamiento, dese traslado a la parte actora de la documentación presentada por la parte demandada a fin de que en el término de cinco días se pronuncie sobre la suspensión del lanzamiento interesada, al amparo de lo dispuesto en el art 1 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios; y con su resultado se acordará sobre el otorgamiento del beneficio en dicho precepto contemplado'.

La Audiencia dice, tras analizar los preceptos correspondientes de la ley 1/13: 'Consecuentemente, el juez o notario deben pronunciar esa resolución declarativa de la situación de familia especialmente vulnerable, pues se desprende del espíritu de la norma que ella es conditio iuris para la aplicación de la medida legal de suspensión del lanzamiento. Es evidente que al juez o notario, de la ejecución hipotecaria, corresponderá verificar y comprobar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 1 de la Ley y, por lo tanto, sobre la base del cumplimiento de tales requisitos, declarar el status de familia especialmente vulnerable, o bien denegar tal declaración (singularmente, porque la suspensión del lanzamiento es una excepción al derecho concedido al adquirente en la ejecución, ex art. 675 LEC ).

En base a ello, la Sala considera que no puede servir como título que ampare la ocupación, previsto para un momento posterior a la declaración del Juez o del Notario y - en principio - en otro procedimiento.

Claro si no se pide el lanzamiento en el hipotecario, no puede obviarse ese eventual beneficio acudiendo a 'otro' procedimiento como es del desahucio por precario, para amparándose en el auto de adjudicación, pedir el lanzamiento, lo que podría suponer fraude de ley, por lo que 'no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir' ( art. 6.4 CC ); de ahí que, estando pendiente el lanzamiento (lo que ocurriría en su caso en el hipotecario), cabrá analizar aquí, en ejecución, si procede la suspensión del lanzamiento por concurrir los supuestos requeridos para ello, por lo que se revela razonable la solución adoptada por el juez que deberá decidir, en su momento sobre la referida cuestión.'

El tribunal que ahora resuelve considera que, como bien dice la sentencia de la sección 13, es en el proceso de ejecución (judicial o extrajudicial) hipotecaria en el que se deben hacer esas valoraciones, y que el acudir a otro proceso (el verbal de desahucio por precario ) puede suponer un fraude de ley.

En lo que discrepamos es en la solución, pues entendemos que no cabe la aplicación analógica de normas procesales y la extrapolación de lo previsto para un tipo de proceso a otro, pues precisamente por eso son cauces procedimentales diferentes.

Entendemos que no podemos introducir en el futuro proceso de ejecución de la sentencia que recaiga en el precario un incidente previo al lanzamiento de la vivienda no previsto por la ley. Incidente que, por otra parte, podría (o quizás debería), ser rechazado por el juez encargado de la ejecución de la sentencia de precario, si se ciñe a lo dispuesto en el artículo 556 Lec .

5.- Así, apreciando plenamente la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte de la actora (se dirige la acción contra los ignorados ocupantes cuando tenían perfectamente identificado al ocupante; la adjudicación tuvo lugar el 9 de noviembre de 2016, las conversaciones con el demandado se prolongan a lo largo de 2017 y 2018, y la demanda se presenta en junio de 2018; se invoca el artículo 675 Lec cuando no es aplicable; y se omite cualquier referencia al tema litigioso al oponerse al recurso) entendemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.4 CC ('Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') y 11 LOPJ ('1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe...- 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.') debemos desestimar la demanda por las razones expuestas.

Tal y como ya dijimos, sí concurren los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario, pero la actuación fraudulenta de la actora tendente a eludir la aplicación de la ley 1/13 obliga al tribunal, al apreciar dicho fraude, a rechazar la acción para evitarlo, ya que entendemos que las medidas de los artículos 1 y 2 Ley 1/13 sólo pueden activarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Consecuencia de lo dicho es la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, sin que haya lugar a pronunciamiento en cuanto a las de esta instancia, todo ello de acuerdo con los artículos 394 y 398 Lec .'

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Eufrasia contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2019 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, SE REVOCA dicha resolución por las razones expuestas en la presente resolución, sin hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera y de segunda instancia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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