Encabezamiento
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4316342120198051649
Recurso de apelación 204/2020 -D
Materia: Juicio verbal otros supuestos
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de El Vendrell (UPAD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 116/2019
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Parte recurrente/Solicitante: Emilio
Procurador/a: RAUL SEGURA DIEZ
Abogado/a: ANGEL GALLEGO GOMEZ
Parte recurrida: SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA, S.A., IG.OCUPANTES C. DIRECCION000 NUM000 RODA DE BARA
Procurador/a: Mª ANTONIA FERRER MARTINEZ
Abogado/a: MARC VALLES FONTANALS
SENTENCIA Nº 571/2021
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Magistrados
Dª. Matilde Vicente Díaz.
D. Manuel Galán Sánchez.
En Tarragona, a 9 de diciembre de 2021.
Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 204/2020, interpuesto en representación de DON Emilio, representado por el Procurador Don Raúl Segura Díez y defendido por el Letrado Don José Ángel Gallegos Gómez, contra la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de El Vendrell, en juicio verbal de desahucio por precario nº 116/2019, al que se opuso SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A, (SAREB), representada por la Procuradora Sra. Ferrer Martínez y defendida por el Letrado Don Marc Vallés Fontanals, se dicta, previa deliberación, la siguiente sentencia.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Doña María Antonia Ferrer Martínez, en nombre y representación de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A (SAREB), contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, URBANIZACION000 de la localidad de Roda de Barà y Don Emilio, DEBO DECLARAR EL DESAHUCIO POR PRECARIO de la meritada finca, requiriendo a los demandados, hubieren sido, como en caso del señor Emilio o no identificados, para que la desalojen la misma en el plazo improrrogable de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente, dejándola libre y expedita y a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento a su costa en caso contrario en la fecha que en su momento se determine.
Todo ello con expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada'.
SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Emilio, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A, (SAREB), se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes, se señaló deliberación, votación y fallo para el 9 de diciembre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO: Objeto de debate.- Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble, se alza la parte demandada comparecida. Plantea la nulidad de pleno derecho de la sentencia por inadecuación de procedimiento no siendo procedente el proceso de precario cuando no ha existido previa cesión de la posesión a la parte demandada y por falta de motivación al no haberse argumentado la desestimación de los motivos de oposición que se invocaron en contestación. Se ha omitido el pronunciamiento sobre la imposibilidad de que la parte actora recuperase la posesión de una finca que nunca ha tenido. Se considera que no está motivado que no se considere aplicable el plazo de prescripción de un año a la acción ejercitada en el proceso de desahucio por precario. Se considera arbitraria y carente de motivación la argumentación de que la parte actora tiene legitimación activa porque ha existido tradición instrumental en el otorgamiento de la escritura pública. Se considera carente de motivación y mendaz que no es requisito del procedimiento de desahucio por precario que la finca esté previamente cedida al precarista. No se considera motivada la decisión de rechazar la inadecuación de procedimiento y la falta de legitimación activa y pasiva por inexistencia de previa cesión. Califica el recurso, por decirlo suavemente, de incorrecta la tesis que mantienen el Juzgador de Instancia y otras sentencias de no considerar inadecuado el procedimiento de desahucio por precario en los casos en los que no hay previa cesión de la posesión. Pide que se declare nula la sentencia y se dicte otra motivada por el Juez de Primera Instancia y congruente con las peticiones deducidas.
La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO: Nulidad solicitada de la sentencia por falta de motivación.- Como destaca la sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de julio de 2020 en la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , en el que se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto de la Constitución -además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto-, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.
Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - .
También tiene declarado el T.S. (Sentencias de 4 de marzo de 2014; 19 de septiembre de 2013; 30 de mayo de 2013; 30 de abril de 2013, entre otras) que el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivaciónde la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 , afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba.
La sentencia de instancia, lejos de carecer de motivación, está más que suficientemente motivada y da cumplida respuesta a los motivos de oposición que se articularon en el escrito de contestación. No cabe considerar que, porque el Juzgador de Instancia rechace la argumentación jurídica de la parte demandada sobre la inadecuación de procedimiento y falta de legitimación activa por no acreditarse la adquisición del dominio por la parte actora, por falta de legitimación y pasiva por falta de previa cesión posesoria y rechace también la aplicación del art. 439.1 de la LEC, la sentencia sea nula. Y es que, además, la Sala comparte por entero el criterio de la Juez a quo en la desestimación de tal oposición articulada en la contestación a la demanda.
Y no puede calificarse de incongruente la sentencia y menos anularse porque no se pronuncie sobre la inadecuación del procedimiento fundada en que no puede pedirse la recuperación de la posesión de una finca por parte de quien nunca ha tenido tal posesión. Al margen de que la sentencia ya se ocupa ampliamente de razonar que el procedimiento es el adecuado y no hay incongruencia, no se puede sostener la nulidad de la sentencia en base a esa pretendida incongruencia omisiva cuando no se ha pretendido el complemento de la sentencia. Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008). En este sentido cabe citar también el auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018.
TERCERO: Pretendida falta de legitimación activa por no acreditarse la propiedad de la parte actora.-Sostiene la parte recurrente que la parte actora no se acredita propietaria porque no se ha adverado la 'traditio'. Pues bien, la propiedad de la parte actora que le confiere legitimación activa en la acción de desahucio, está más que sobradamente acreditada. Ya para comenzar se aporta nota simple del Registro de la Propiedad que advera que la SAREB tiene inscrito a su favor el 100% del dominio de la finca objeto de procedimiento, que es registral número NUM001 de Roda de Barà, inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de El Vendrell. La nota simple se ha considerado reiteradamente por esta Sala prueba suficiente para acreditar el dominio que faculta al ejercicio de la acción de desahucio por precario. Así lo han mantenido, por ejemplo, las sentencias de esta Sala de 1 de julio de 2021, recurso de apelación 781/2019, de 14 de enero de 2021, recurso de apelación número 246/2019 o la sentencia de 9 de julio de 2020, recurso de apelación número 1121/2018 que reseña:
'Respecto al valor probatorio de la nota simple para adverar el dominio a la fecha de la presentación de la demanda, aunque no conste su fecha y sin que la parte demandada haya desvirtuado ese dominio por ningún medio probatorio, se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 13, del 26 de mayo de 2020 ( ROJ: SAP B 3455/2020 Sentencia: 188/2020 Recurso: 358/2019 :
'Si bien, efectivamente, la nota simple informativa del Registro de la Propiedad, a diferencia de la certificación registral, no hace prueba plena de la titularidad de la finca, tal nota no carece de valor probatorio, y el tribunal la considera suficiente para acreditar la titularidad dominical de la demandante sobre la vivienda de autos en cuyo favor consta inscrita (debemos tener presente que no nos encontramos ante un procedimiento de tutela sumaria para la protección de derechos reales inscritos -art. 250.1.7ª- que exija la aportación de una certificación literal, por lo que este hecho puede ser acreditado por cualquier de los medios de prueba válidos en derecho), tanto más cuanto dicha titularidad no ha sido desvirtuada de manera ninguna por el demandado ni ha aportado elemento alguno del que pueda desprenderse que ésta corresponde a terceros. Así, no existe elemento alguno en autos del que pueda resultar (ni siquiera dejándolo en el aire de la duda) que la mercantil actora haya perdido la propiedad con posterioridad a la emisión de la documento y con anterioridad a la presentación de la demanda (de ser una eventual transmisión posterior a ésta no comportaría la pérdida de la legitimación de la actora, precisamente por efecto de la litispendencia - art. 410LECque consagra el principio de la perpetuatio legitimationis ). Así pues, con ello queda acreditada la condición de propietaria de la mercantil actora, con lo que queda probada la suficiencia del título de ésta para determinar su legitimación activa, tanto más cuanto esta queda reforzada con la aportación con la demanda del recibo del IBI en la que figura la actora como sujeto pasivo del impuesto'.
En los mismos términos se pronuncia SAP, Civil sección 4 del 03 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP B 11559/2019 - Sentencia: 1001/2019 Recurso: 1235/2018 '.
Obvia el recurrente la significación jurídica que nuestro Ordenamiento otorga a la inscripción registral de acuerdo con el artículo 38 de la Ley Hipotecaria: ' A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo'.No solo no se ha desvirtuado la presunción de exactitud registral, sino que se viene a reconocer que se ocupa el inmueble sin título.
Pero es que, además, la parte actora adjuntó a la demanda su título de adquisición, la escritura de compraventa de 28 de diciembre de 2018 por la que la sociedad PUNT URBA EN LIQUIDACIÓN, S.L, vendió y transmitió a la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTIRACIÓN BANCARIA, S.A, una serie de fincas, entre las que se incluyó la que es objeto de procedimiento, reseñando la cláusula segunda de la escritura: ' Mediante este acto, y a los efectos del artículo 1.462 del Código Civilasí como lo dispuesto en el artículo 531.4 del Códi Civil de Catalunya , la Vendedora hace entrega y transmite a la Compradora, que recibe, la posesión de los Inmuebles y cualesquiera elementos que los integran o les resulten accesorios'.Y se añade en la misma cláusula: ' A efectos aclaratorios, la entrega de la posesión de los Inmuebles se produce en la fecha de la presente Escritura (y mediante el otorgamiento de la misma)'.Aunque el recurrente le parezca arbitrario, absurdo, disparatado e insostenible que se considere por la sentencia de primera instancia concurrente el título y el modo para reputar adquirido el dominio por la entidad demandante, lo cierto es que nuestro Ordenamiento, tanto el Código Civil español, como el Código Civil catalán, admiten la 'traditio' instrumental, esto es, que se entienda producido el modo o tradición con el otorgamiento de la escritura pública. Y así dispone el artículo 1462, segundo párrafo, del Código Civil, que: ' Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario'.Y añade el art. 531-4. 2.a) , según redacción de Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, que el poder y posesión de un bien se entregan, entre otros supuestos con: ' a) El otorgamiento de la escritura pública correspondiente, si del mismo documento no resulta otra cosa'.Al margen de no ser equivalentes mera detentación material con posesión jurídica o posesión real, equivalencia que haría imposible transmitir la propiedad de ningún bien inmueble que estuviera ocupado, evidentemente concurren título y modo para considerar perfectamente adquirido el dominio por parte de la entidad actora y perfectamente acreditada su legitimación activa.
CUARTO: Pretendida falta de legitimación activa y pasiva e inadecuación de procedimiento por inexistencia de previa cesión posesoria.- En orden a falta de legitimación activa y pasiva y la inadecuación procedimental invocadas por no existir previa cesión posesoria, debe confirmarse el rechazo de tal oposición de la parte demandada. Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.
Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: ' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.
Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, cierto es que se ha discutido si la recuperación posesoria en el tipo de precario no consentido puede ajustarse al juicio verbal del art. 250.1.2º de la LEC. No ha faltado alguna resolución que ha considerado que la dicción literal de la norma excluye de este juicio verbal los supuestos de posesiones no consentidas en las que no ha existido una previa cesión de la posesión del dueño que luego decide poner fin a dicha posesión. Según esta postura el procedimiento del art 250.1.2º de la LEC para la recuperación posesoria de la vivienda sería inadecuado, pues dicho procedimiento está previsto exclusivamente cuando la vivienda sea cedida en precario. Sin embargo, otra postura, que puede calificarse como mayoritaria y más reciente, ha reseñado que la LEC no ha variado el concepto tradicional de precario que establece la doctrina del Tribunal Supremo y el proceso del art. 250.1.2º de LEC es el adecuado para ejercitar una acción de desahucio en todo tipo de precario, el que implica una inicial cesión de la posesión y el que nunca ha sido consentido.
Esta segunda postura es la que acoge esta Sala y se considera más acorde con la finalidad y el sentido de la norma y desde luego ello no determina que la sentencia de instancia que también la acoge suponga que el Juez coopera con una corruptela o incurre en prevaricación. No tendría sentido jurídico posibilitar el amparo del juicio verbal de precario en los casos en los que existió cesión posesoria y no en aquellos en que la posesión nunca estuvo amparada y, además, es notoriamente ilegal y abusiva. Que exista en el art. 250.1.4 de la LEC un procedimiento para recobrar la posesión y en el art. 250.1.7 de la LEC un específico procedimiento de protección del derecho real inscrito frente a quien se oponga al derecho o perturbe su ejercicio, no implica que esté excluido el procedimiento de precario.
A favor de la adecuación procedimental del desahucio por precario en caso de posesión no cedida se pronuncia, ya desde antiguo, la doctrina de los Tribunales. Así la SAP de Madrid, sección 12, del 30 de Abril del 2013 (ROJ: SAP M 8567/2013) Recurso: 441/2012. Siguiendo la misma doctrina cabe citar la también SAP de Barcelona, sección 13, del 4 de Abril del 2013 (ROJ:SAP B 3471/2013) Recurso: 420/2012 que indica:
'Por otra parte, y en cualquier caso, nada hubiera impedido a la actora ejercitar un desahucio por precario , y de haberlo hecho no cabría hablar de una inadecuación de procedimiento, ya que este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de ' precario ' en los términos tradicionales (omnicomprensivo de todos los supuestos de 'posesión material carente de título y sin pago de merced' -ausencia de título-), sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1LEC 2000 ', siendo doctrina mayoritaria que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario'.
Este es el criterio que asume esta Sala. Así puede citarse la SAP de Tarragona, sección 3, del 16 de enero de 2020 ( ROJ: SAP T 13/2020 - Sentencia: 5/2020 Recurso: 668/2018 que reseña:
'El hecho de que el art. 250.1.2º LECutilice el término ' cedida'no significa que esté introduciendo un requisito que deba existir para la utilización del juicio verbal. El juicio de desahucio por precario es el procedimiento adecuado para analizar la existencia o no de precario, lo cual corresponde a la decisión de fondo. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 585/2010, de 13 de Octubre , que analiza el juicio de desahucio por precario y afirma que se trata de un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material'.
Cierto es que la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación del art. 250.1.4º de la LEC podría invocarse para abonar la tesis del ámbito restringido del desahucio por precario. Al respecto ya se pronunció esta Sala, en auto de 21 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 533/2019 - Sentencia: 115/2019 Recurso: 268/2019), reseñando:
'2. És cert que, al respecte, poden sorgir nous dubtes sobre aquesta matèria després de la Llei 5/2018, d'11 de juny, de modificació de la LEC, que crea a favor de les persones físiques un procediment interdictal de recuperació immediata de l'habitatge, al dir en la seva Exposició de Motius que, 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.
En el cas que ens ocupa, podem observar que la Llei 5/18, d'onze de juny, no toca ni una coma del tractament legal del procediment de l' article 250.1.2n. de la LEC. I això ho fa un legislador que, tot i que diu en l'Exposició de Motius de la nova Llei que aquest procediment no és l'adequat per tractar els casos d'ocupacions il legals d'immobles, és conscient que en la pràctica forense sí que es fa servir amb aquest objecte, i, com resulta obvi, amb l'anuència dels tribunals. Hem de concloure, doncs, que el legislador no ha fet cap reforma legal que impedeixi que mantinguem, com ho veníem fent, una concepció ampla sobre l'àmbit objectiu del procediment al qual ens referim. En acabat, una Exposició de Motius no té un valor normatiu, sinó que únicament es pot fer servir com un més dels instruments als quals podem acudir per interpretar una llei'.
La circunstancia de que, pese al tiempo transcurrido, el legislador no ha variado la redacción del art. 250.1.2º de la LECdotándole de mayor claridad para despejar cualquier duda interpretativa, siendo plenamente consciente de que es masivamente utilizado en los supuestos de ocupación ilegal o que nunca ha sido consentida, lo que precisamente conduce a considerar es que no pretende poner fin a la interpretación amplia del concepto de precario mantenida en nuestra Jurisprudencia y en la práctica de los Tribunales.
En resoluciones más recientes de otras Audiencias Provinciales sigue manteniéndose la tesis del concepto amplio de precario que engloba la ocupación no consentida y permite la adecuación de este procedimiento y así cabe citar SAP de Barcelona, sección 4, del 27 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 349/2020 - Sentencia: 29/2020 Recurso: 647/2019), con cita de dos autos del Tribunal Supremo que avalan esta tesis:
'Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2Lecse considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión 'cedida' tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del Tribunal Supremo 30.1.19 y 5.6.19 '.
Y respecto al argumento de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018 añade: 'Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1Lec.
Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/18 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo, a la que ya nos hemos referido'.
En la misma línea que sigue esta Sala, cabe también mencionar la SAP de Barcelona, sección 13, del 23 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 341/2020 - Sentencia: 44/2020 Recurso: 166/2019) o SAP de Girona, sección 2, del 26 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP GI 1792/2019 Sentencia: 480/2019 Recurso: 683/2019. Y en orden a la la Sección 1ª de esta Audiencia, cabe reseñar que dicha Sección sigue actualmente la misma tesis que esta Sala sobre la adecuación procedimental en este caso. Así cabe citar: SAP de Tarragona, sección 1 del 04 de junio de 2019 (ROJ: SAP T 685/2019 - Sentencia: 206/2019 Recurso: 986/2018).
Debe desestimarse la inadecuación procedimental y la falta de legitimación activa y pasiva invocadas por el recurrente, pues el procedimiento previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, es el adecuado para ventilar la pretensión de la parte actora y para determinar si la parte demandada tiene o no título oponible que le permita mantenerse en la posesión. La parte actora tiene legitimación activa como acreditada propietaria del inmueble objeto de procedimiento y el demandado tiene legitimación pasiva como reconocido poseedor de la finca, que no acredita título para poseer, ni el pago de merced o renta alguna.
QUINTO: Pretendida aplicación del art. 439.1 de la LECy alegada prescripción de la acción.- Alegó el recurrente la aplicación del art. 439.1 de la LEC, reseñando que la demanda debía haber sido inadmitida a trámite dado que no se acreditaba que se hubiese ejercitado la acción en el plazo de un año desde el inicio de la perturbación o despojo. Sin embargo, este precepto no es aplicable al proceso de precario del art. 250.1.2 de la LEC, sino al previsto en el art. 250.1.4 de la LEC, como resulta de la literalidad de la norma. Reseña el art. 439.1 de la LEC: 'No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'. La remisión es inequívoca al procedimiento previsto en el art. 250.1.4 de la LEC, que tiene por objeto las siguientes demandas: ' Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'.
Como señala la SAP de Barcelona, sección 13, del 29 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 5790/2020 Sentencia: 351/2020 Recurso: 592/2019), en la vía civil la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos 'sumarios' interdictales ( art. 250.1.4LEC en relación con el Legislación citadaLEC art. 250.1.4 446 CC Legislación citadaCC art. 446), al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( art. 250.1.7LEC Legislación citadaLEC art. 250.1.7 en relación con el art. 41 LHLegislación citadaLH art. 41) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC, (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444CC Legislación citadaCC art. 444 no afectan a la posesión).
Es palmario y evidente que los procedimientos de precario y de tutela sumaria de la posesión no son totalmente equivalentes. La parte actora en este caso no ha acudido al procedimiento del art. 250.1.4 de la LEC, ni estaba obligado a verificarlo y no resulta aplicable el art. 439.1 de la LEC.
Y respecto a la posible prescripción de la acción de precario se ha sostenido de forma unánime que es imprescriptible por aplicación analógica del art. 544.3 en relación con el art. 121.2 del Código Civil de Catalunya, sin perjuicio de que la parte demandada pudiese acreditar la usucapión. El art. 121-22 CCCAT no es aplicable a la acción de desahucio por precario, sino a las de tutela sumaria de la posesión, antiguos interdictos de retener y recobrar.
En este sentido cabe citar SAP de Barcelona, sección 13, del 19 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 9789/2020 Sentencia: 726/2020 Recurso: 994/2019):
'No cabe acoger la alegación por la que se defiende que debe estimarse que la acción de desahucio porprecarioestaría caducada porque el ocupante admite (y/o prueba) que lleva más de un año residiendo en la vivienda de autos, con lo que habría transcurrido el año que el art. 250.1.4 en relación con lo dispuesto en elLegislación citadaLEC art. 250.1.4 art. 439.1 LECLegislación citadaLEC art. 439.1 prevé para el ejercicio de la acción desde la consumación del despojo o perturbación de la posesión.
Así, el juicio de tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto) es una de las vías de tutela judicial frente a la desposesión, pero no existe obligación de acudir al procedimiento de naturaleza interdictal, que es el único afectado por el plazo de caducidad invocado por la apelante. El tiempo de duración de la posesión no es un dato relevante en el marco de un juicio de desahucio por precario, que no está sometido al indicado requisito temporal.
La acción de desahucio por precarioes imprescriptible, por aplicación analógica de la norma del artículo 544.3, en relación con el Legislación citada que se aplicaLey 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales . art. 544-1 (01/07/2006 ) artículo 121.2 del Código Civil de CataluñaLegislación citada que se aplicaLey 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña. art. 121-1 (02/02/2003), sobre la acción reivindicatoria'
En el mismo sentido, que es unánime en la doctrina, cabe citar la SAP de Barcelona, sección 4, del 15 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP B 8205/2020 - Sentencia: 707/2020 Recurso: 69/2020:
'2.- En cuanto a la prescripción de la acción por aplicación del artículo 121.22 CCCLegislación citadaCCCat art. 121.22Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña.Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales., no es aplicable al caso. Por una parte, y como dice la sentencia de esta Audiencia (sección 13), 1169/19, 22 noviembreJurisprudencia citadaSAP, Barcelona, Sección 13ª, 22-11-2019 (rec. 213/2019 ), la acción de desahucio por precarioes imprescriptiblepor aplicación analógica de los artículos 544.3 en relación con elLegislación citadaCCCat art. 544.3Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña.Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. 121.2 CCC sobre la acción reivindicatoria; y por otra, porque elLegislación citadaCCCat art. 121.2Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña.Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. artículo 121.22 CCCLegislación citadaCCCat art. 121.22Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña.Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. está previsto para las acciones posesorias, antiguos interdictos, no para la acción que nos ocupa.
En cuanto a la caducidad establecida en el artículo 439 LecLegislación citadaLEC art. 439, lo es, igualmente, para este tipo de acciones interdictales, no para la acción de precario. Además, lo que establece este precepto es la inadmisibilidad de la demanda, no un plazo de prescripción'.
Y esta postura ha sido reiteradamente mantenida por esta Sala, así en sentencia de 17 de diciembre de 2020, recurso 173/2019.
Los motivos sustanciales de oposición que se articularon en la contestación fueron motivadamente desestimados por la sentencia de instancia y, además, con plena corrección jurídica a entender de esta Sala, de acuerdo, además, con la doctrina claramente mayoritaria que no carece de justificación, ni es arbitraria, ni contraria a la Ley, ni está inmotivada, por el hecho de no ser compartida por la parte demandada.
SEXTO: Costas.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DON Emilio contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de El Vendrell, en autos de desahucio por precario 116/2019 de dicho Juzgado y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:
1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución, sin que quepa decretar la nulidad pretendida.
2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.
Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.
Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.
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El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.
En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.
Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
