Sentencia CIVIL Nº 572/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 958/2015 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Segura Martinez, Maria Montserrat
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 958/2015
JPI Núm. SEIS de Granollers
Autos núm. 44/2015 de Ejecución Hipotecaria
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS
Montserrat SAL SAL
A U T O Núm. 572/2018
Barcelona, a 13 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los antecedentes de hecho del auto dictado el 17 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Granollers, en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. frente a doña Macarena y don Luis , en cuyo seno se formuló oposición por este último, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO íntegramente la oposición a la ejecución que ha sido planteada por la Procuradora ...en nombre y representación de Dº Luis , DEBO DECLARAR Y DECLARO procedente que la ejecución hipotecaria siga adelante por sus trámites legales.

Todo ello con condena en costas a la parte demandante del incidente/ejecutada.'

SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por el ejecutado contradictor, se admitió el mismo en ambos efectos y elevados los autos de la pieza separada correspondiente, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación del asunto en su día. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes del procedimiento. Recurso y oposición.

En los autos de ejecución hipotecaria promovidos por BBVA, S.A., se formuló oposición por el Sr. Luis alegándose como causas para ello error en la identificación de la finca dada en garantía y de los titulares de la propiedad de la finca hipotecada; notificaciones dirigidas a domicilio erróneo; y la existencia de cláusula abusiva, en concreto la de intereses moratorios en el contrato de préstamo que servía de título a la ejecución.

El Juzgado, mediante el auto que es objeto ahora de impugnación, desestimó por entero esa oposición a la ejecución del Sr. Luis , imponiéndole las costas del incidente.

La anterior resolución es recurrida en apelación por el ejecutado contradictor a fin de que se estime dicha oposición, dejando sin efecto la ejecución despachada, con los efectos inherentes a esta declaración, conforme al art. 561.2 LEC, y condena en costas a la parte ejecutante ya expresada.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso por argumentos igualmente no reproducidos en aras de brevedad, interesando la confirmación íntegra del auto recurrido, con imposición de las costas de segunda instancia a la parte recurrente.



SEGUNDO. Planteamiento general. Acerca de la identificación de la finca hipotecada y el requerimiento de pago.

El apelante realiza unas primeras alegaciones sobre dicho supuesto error en la finca hipotecada y el requerimiento de pago que no cuadran con ninguna causa de oposición en este sumario ejecutivo, constreñido a las causas de fondo establecidas en el art. 695 LEC, ni tampoco se conectan a ningún defecto procesal del art. 559 de idéntico texto legal por el que se regulaba la ejecución sumaria hipotecaria, de tal manera que el art. 695.1 LEC establece taxativamente los motivos por los cuales puede el ejecutado oponerse a la ejecución hipotecaria.

Como hemos puesto de manifiesto, entre otros, en los autos de 18 de mayo y 29 de junio de 2015, de la Sección 1ª de esta Audiencia, la LEC regula los procedimientos de ejecución de bienes hipotecados o pignorados dentro de la ejecución dineraria (título IV del libro tercero, relativo a la ejecución forzosa y las medidas cautelares), pero con ciertas peculiaridades que se prevén en el capítulo V (arts. 681 y ss), de tal manera que a este tipo de procedimientos de ejecución no solo les serán de aplicación las particularidades especialmente previstas en ese capítulo V, sino también aquellas disposiciones generales de los procedimientos de ejecución que no han sido sustituidas por las especialidades que se recogen en aquél.

Así lo prevé expresamente el art. 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El legislador ha previsto el procedimiento de ejecución hipotecaria como un procedimiento que se caracteriza por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución, entre los que no están los expuestos.

A mayor abundamiento, no existe ningún error en la identificación de la finca hipotecada sobre la que se dirige directamente la ejecución, ex arts. 129 y 130 de la Ley Hipotecaria y 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Consta en la documental aportada que el préstamo hipotecario que nos ocupa se concedió en 7.4.2014, gravando la finca entera de CALLE000 NUM000 de Canovelles, comprendiendo la planta baja, destinada a local comercial, la planta NUM001 alzada, NUM002 alzada y NUM003 , destinadas a vivienda, finca NUM004 , terreno, entonces pendiente de inscripción de declaración de obra nueva.

Posteriormente, por acta de manifestaciones obrante como documento 4 bis, hecha ante notario en 20.10.2014, ya consta que la hipoteca gravaba solo el dúplex entre NUM002 planta y NUM003 , finca nº NUM005 .

Y antes, en 23.10.2008, se produjo la novación del préstamo hipotecario, y ambos hipotecantes ya identificados hicieron constar esa hipoteca sobre dicho dúplex que era la finca NUM005 , adquirida por adjudicación el 23.2.2007.

Y la finca sobre la que se ejercitó la acción directa hipotecaria fue efectivamente solo la NUM005 , como puede verse en el antecedente de hecho único del auto despachando ejecución fechado en 16 de enero de 2015.

Por tanto, todo cuanto se dice respecto de la segregación en 2009 de la finca entera gravada va en línea con lo expuesto, en cuanto manifiesta que la planta primera actualmente pertenecería a Conrado , hijo no de los ejecutados, sino de los hipotecantes, y la segunda alzada y bajo cubierta a uno solo de los cónyuges antes condómino, nuestro recurrente don Luis , inscrita como tal dúplex bajo dicho número NUM005 , fruto de la disolución del matrimonio de dichos hipotecantes, recordando el carácter de derecho real de la hipoteca, tal como puede verse en los artículos 1 y 2.2º de la Ley Hipotecaria.

En cuanto al domicilio de notificaciones a efectos hipotecarios parece constituido por el de CALLE000 , NUM000 , NUM001 de la comparecencia notarial en la escritura de 2004, y no el NUM007 como confundió el apelante al oponerse, a los efectos del requerimiento de pago propio de esta ejecución, art. 686.2.2º LEC, relacionado con la cláusula decimocuarta de la escritura de préstamo hipotecario, que además vendría a corresponder con el de la finca hipotecada, abstrayendo número, finca descrita en cláusula undécima.

En cualquier caso, se realizaron y fueron efectivos tales requerimiento en la persona de la hipotecante excónyuge Sra. Macarena , en la CALLE000 , NUM000 , en 18.8.2014 y en la CALLE001 NUM006 de la misma Canovelles el mismo día, además de intentado entregar al mismo apelante en CALLE000 , solo que no encontrado, dejado aviso, por lo que no puede decirse con razón que hubiera ningún error en el domicilio, abstrayendo que esa alegación además no se ligaba, en la oposición precedente, a ninguna consecuencia congruente, pues en dicha oposición solo se instaba continuar la ejecución con una cantidad de principal indeterminada en euros, tras la comparecencia correspondiente. Y que el hipotecante se diere por enterado al formular la correspondiente oposición.

Se desestiman, por tanto, y por todo lo expuesto, estos motivos, máxime dado el ámbito limitado del recurso, tal como viene regulado en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO. Intereses de demora a) Planteamiento Pasando al motivo de la nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses moratorios y sus consecuencias, partir de que esa nulidad del préstamo de 2004 resultaría de lo dispuesto entonces en la Directiva 93/13/CEE y en el art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción por la Ley 26/1984, siendo significativo que en la disposición final primera, apartado 29 de esa misma Ley, en el listado de cláusulas abusivas, por mucho que no fuere numerus clausus, se refiriera expresamente a los descubiertos en cuenta corriente -art. 19.4 LCC-, y no a los intereses de otros negocios jurídicos.

En el contrato se fijó un tipo de interés moratorio del 18,75% anual, cláusula sexta, más de quince puntos por encima del interés remuneratorio establecido inicialmente en idéntico contrato, fijado en un 3,25% anual, cláusula tercera, y que, por tanto, supera en más de dos puntos ese interés remuneratorio, siendo aplicable, por consiguiente, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo consagrada en la reciente STJUE de 7.8.2018, al tratarse de un interés notoriamente desproporcionado, más del quíntuple del pactado como remuneratorio.

En efecto, citando, por ejemplo, el auto de 6 de mayo de 2016 de la Sección Cuarta de la Audiencia de Barcelona, o la sentencia 6/2016 de esta misma Sección Catorce, de 13.1.2016, en nuestro rollo 457/2014, la STS de 22.4.2015, tras examinar las diversas resoluciones del TJUE, llega a la conclusión, en relación con los préstamos personales, de que la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses moratorios comporta la imposibilidad de aplicarla y la de integrarla, vía moderación de la misma y vía aplicación de normas supletorias de derecho interno.

Sin embargo, entiende que los intereses remuneratorios no se ven afectados por dicha nulidad y por ello dispone que ante aquella nulidad, sigan devengándose los intereses remuneratorios, que no son sino la contraprestación por el dinero prestado.

En aquella sentencia se hacen varias referencias a que tal doctrina es aplicable a los préstamos personales, contraponiéndolos aparentemente a los hipotecarios. Sin embargo, en la sentencia de 27.12.2015 extendió inequívocamente esa solución a los préstamos hipotecarios, al decir en su fundamento 5º, motivo 3º, apartado 3: ' respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.' Ello lo ha reiterado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de junio de 2016, en la que expresa ' En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato): ' La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art.

4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: 'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es ' el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas: 'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).' El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

' Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

' El artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): [...] 'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ): '[...] los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

'(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' (sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.' De nuevo en el caso de préstamo hipotecario que nos ocupa, como quiera que el interés de demora supuso un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el mismo préstamo, de ahí que deba reputarse abusivo, conforme a la jurisprudencia nacional ya referida, en concreto en la STS núm. 265/2015, de 22 de abril, que, solventando la problemática anterior, estableció como doctrina jurisprudencial que 'en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado', doctrina extendida a los préstamos con garantía real hipotecaria en las posteriores SSTS de 27.12.2015 y 3.6.2016, y que recientemente ha encontrado respaldo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, resolviendo varias cuestiones prejudiciales europeas al respecto, declarando, en sus apartados 18 y 70, que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca dicho criterio de abusividad respecto de cláusulas de préstamos no negociadas celebradas con consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

En consecuencia, procede estimar el recurso en ese punto, abusividad de la cláusula de intereses de demora que supera ese estándar objetivo marcado por la jurisprudencia nacional recientemente avalada por el TJUE que es el que marca dicha jurisprudencia en este campo normativo del derecho de la Unión Europea, al hilo de la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial, intentando salvaguardar el principio de seguridad jurídica.

b) Consecuencias de la declaración de abusividad En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, no cabe admitir la moderación judicial, como argumentó la apelada en su argumentación subsidiaria de primer grado, vía interés legal, en cuanto infringiría claramente lo expuesto en el derecho de la Unión Europea, y en concreto la jurisprudencia actual que forma parte del acervo comunitario, al que nos remitimos por su reiteración.

En efecto, el art. 10 bis LGDCU establecía, en su apartado 2: 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.

La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'. La reforma operada en el TRLGDCU de 2007 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma, art. 83, y aunque esta última modificación legislativa estaba vigente desde 29 de marzo de 2014, dicha integración judicial no era ya antes posible conforme al derecho de la Unión.

Esa innovación legislativa se produjo tras venir integrando los tribunales el contrato con base en dicha redacción del art. 10 bis y luego la inicialmente contenida en dicho art. 83 TRLGDCU, trasunto del antiguo art.

10 bis 2 de la LGDCU, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 declaró que el art. 83 del TR antes de la reforma era contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73), pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13.

En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuere necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo.

70)'.

La sentencia ya mencionada de 14.6.2012, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, en el sentido que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, para que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, sin que pueda ejercitarse la facultad de integrar el contrato que preveían tanto el artículo 10 bis como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Así, las consecuencias de la declaración de abusividad de dicha cláusula respecto de los préstamos personales -y no personales, como acabamos de ver- sería la establecida en aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declararon las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero.

Como razonaba la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluye la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril: ' Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debería realizarse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, que procede aplicar al caso como en dicha sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto la reiterada STJUE de 7.8.2018 en sus apartados 72, 75, 79 y declaración tercera, planteándose si la Directiva 93/13 se opondría a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados, teniendo en cuenta el objetivo de dicha Directiva, de proteger al consumidor y restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión -en el sentido de las sentencias de 30.5.2013, caso Jörös, y 31.5.2018, caso Sziber-, resolviendo que dicha Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como esa del Tribunal Supremo español, que determina esa consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de préstamo celebrado con consumidor, a saber, la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En definitiva, con estimación del recurso, procede realizar la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, pero con la adición de que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado en la misma escritura de préstamo hipotecario, como pide subsidiariamente en segundo grado la sociedad apelada, que llega incluso a citar dicha STS de 22.4.2015.

En consecuencia, este Tribunal entiende que todas las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de la cláusula de interés de demora inciden en la determinación de la cantidad finalmente exigible por lo que, sin necesidad de archivar el procedimiento ni de remitir a los prestatarios a otro proceso declarativo para obtener su recobro, deberá la entidad ejecutante recalcular el saldo deudor pendiente, descontando del mismo las cantidades que, desde su contratación, hayan podido pagar de más los deudores, y en concreto la determinada en la demanda ejecutiva luego admitida en el auto ejecutivo, arbitrando si fuera necesario un trámite de impugnación para el caso de no estar conforme con dicha liquidación la parte prestataria.

Lo que no es procedente es lo que pide el recurso contradictoriamente con el escrito de oposición, declarar la improcedencia de la ejecución dejándola sin efecto y levantando los embargos -más bien la sujeción de la finca al sumario hipotecario del que dimana esta pieza- con los demás efectos prevenidos en el art. 561.2 LEC, siquiera porque no es este el precepto aplicable a este proceso sumario hipotecario, sino el art. 695.3.2 de la LEC, en el caso producido de estimación de esa causa de oposición de una cláusula contractual abusiva que determinó la cantidad exigible en la ejecución, a saber, continuar con la ejecución con inaplicación de esa cláusula abusiva afectada de nulidad.



CUARTO. Costas Procediendo la estimación del recurso en el sentido expuesto, y consiguiente revocación del auto apelado, las costas del incidente, sin embargo, no pueden imponerse a ninguna de las partes, dada la estimación parcial de la oposición planteada por la parte apelante, a tenor de lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , por remisión del art. 397 de dicho texto legal .

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina igualmente su falta de imposición a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Luis , este Tribunal acuerda: 1. Revocar el auto de 17 de julio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Granollers.

2. Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora obrante en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes ya fechado anteriormente, con la adición de que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, de manera que deberá la entidad ejecutante recalcular el saldo deudor pendiente, descontando del mismo las cantidades que, desde su contratación, hayan podido pagar de más los deudores en ese concepto, en concreto 2.455,47 euros en demanda, antes de proseguir con la ejecución despachada en su día, conforme a lo expuesto en esta resolución.

3. No imponer las costas de ambas instancias a ninguno de los litigantes.

Esta resolución es firme.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.