Sentencia CIVIL Nº 572/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 133/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000133/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 572/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a trece de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
000133/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000270/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a IBERCAJA
BANCO S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ISABEL CAUDET VALERO, y de otra,
como apelados a Armando y Agustina representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CRISTINA
COSCOLLA TOLEDO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA en fecha 27 de octubre de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Coscolla Toledo en nombre y representación de Armando y Agustina contra la entidad Ibercaja Banco, S. A. debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de agosto de 1997, excepto los gastos de conservación del bien hipotecado y el pago del seguro de daños que corren a cargo del prestatario, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, y CONDENAR a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.633,52 euros más los intereses legales desde las fechas en que se hicieren los pagos, e intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley 1/2000 , y debo DECLARAR nula la cláusula financiera sexta relativa a los intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de agosto de 1997, eliminándola de la escritura por ser abusiva, y se debe ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de las demás peticiones efectuadas en su contra, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por IBERCAJA BANCO S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Valencia por la que se estima parcialmente su demanda formulada contra ella por el Sr. Armando y la Señora Agustina , y declara la nulidad, en lo que nos interesa, en relación de la escritura de préstamo hipotecario novada en 27 de agosto de 1997, de la estipulación quinta (imputación al prestatario de gastos).

La sentencia establece como consecuencias económicas de la nulidad el abono de 1.633,52 euros (la totalidad de gastos abonados), con intereses legales desde su abono. No efectúa condena en costas.

Se alza contra la sentencia la entidad alegando en sustancia error en la resolución al considere indebida la imputación de gastos de gestoría y notaría, siendo realizados en interés del prestatario y siendo la estipulación negociada. Rechaza, con copiosa referencia de resoluciones judiciales, la repercusión a la entidad del importe de lo abonado por IAJD, Notaría y Registros. Se opone así mismo a la condena al pago de intereses desde la fecha de los abonos existiendo retraso desleal en la reclamación tras el tiempo transcurrido.

Solicita la no condena en costas en el recurso, caso de desestimación, habida cuenta de las dudas de derecho existentes sobre la cuestión.

Nada manifiestan los demandantes al darles trámite de oposición.



SEGUNDO .- Excluido del debate el resto de cláusulas impugnadas, nos centraremos en los conceptos objeto de impugnación en relación con la estipulación quinta de gastos: Gastos de gestoría y notaría y registro, e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Debemos recordar que sobre estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse numerosas resoluciones y, especialmente, en las recientes de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17). Se alineaba esta sala ' con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 .' En relación con el impuesto de actos jurídicos documentados.

Toda la polémica suscitada en torno este concepto, dada su importancia económica relativa, se ha resuelto por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 147/2018 que fija la siguiente doctrina al respecto: '(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.' Por lo expuesto, procede estimar la apelación en este extremo, excluyendo condena alguna económica al respecto.

Aranceles Notariales y Registrales. Estipulación quinta b): Los aranceles notariales y registrales.

Sobre la nulidad de la estipulación.

' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.' Sentencia de 21 de noviembre de 2017 .

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

Notaría. Contamos con una documentación deficiente al respecto pero de la que se pueden deducir unos pagos e importes que no son discutidos por la entidad. De ella se deducen abonos por tal escritura al notario de 68.440 ptas (441,33 euros) y 43.320 ptas (260,36 euros) de lo que resulta un total de 701,69 euros.

Ya que no pueden deslindarse conceptos, tal gasto ha de imputarse por mitad.

'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda -que reclama el pago del importe total de la factura-, acogiendo así el motivo segundo del recurso de apelación.'.

Resulta así el importe de 350,84 euros.

Registrador.

En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad. Según la documentación asciende a 19.503 ptas (117,22 euros).

Gastos de gestoría. Letra Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 , asumimos su nulidad por abusiva.

Tomando en consideración que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Sentencia de 21 de diciembre de 2017 .

Atendiendo a los documentos aportados con la demanda, resulta un importe de 18.000 ptas. más 16% IVA que supone un total de 137,51 euros, de los que la mitad han de abonarse por la entidad: 68,75 euros.



TERCERO.- Sobre los intereses.

Ciertamente existe un notable retaso en la reclamación que hubiera podido dar lugar a considerar prescrita esta tal y como se propuso en la contestación a la demanda y no es reproducido en la alzada.

Sin embargo esta sala se ha pronunciado al respecto en varias ocasiones desde la sentencia de 31 de enero de 2018 R. 1485/17 . Señalábamos en tal resolución: 'La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal .' Se rechaza la apelación en este extremo.



CUARTO.- Procede así la estimación parcial de la apelación, por lo que no procede la condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Valencia en 27de octubre de 2017 que se revoca en el extremo de reducir el importe objeto de condena a 536,81 euros No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.