Sentencia CIVIL Nº 572/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 224/2018 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158149460
Recurso de apelación 224/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 567/2015
Parte recurrente/Solicitante: Evangelina , Felicisima
Procurador/a: Neus Bascuñana Mas, Neus Bascuñana Mas
Abogado/a: CARLES PASTOR GARCIA
Parte recurrida: CAIXABANK,S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 572/2019
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asuncion Claret Castany Jose Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 25 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 567/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Neus Bascuñana Mas, en nombre y representación de Evangelina y Felicisima contra la Sentencia 3/2018 de 08/01/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de CAIXABANK,S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Neus Bascuñana Mas, en nombre y representación de Dª Felicisima y Dª Evangelina , contra 'Caixabank, S.A.', debo ABSOLVER a la demandada de las pretensiones interpuestas en su contra, imponiendo a las actoras las costas causadas en esta instancia. '.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de las Sras. Felicisima y Evangelina ( hija y madre) se ejercitan de forma acumulada acciones de nulidad contractual radical al amparo del art. 6.3CC e incumplimiento de las obligaciones legales de información por falta de información sobre el producto financiero BONOS AISA adquiridos el 6 de julio de 2006 y noviembre del mismo año siendo adquiridos por las dos 18 Bonos de un valor nominal de 18.000€ y además la hija 24 Bonos por valor nominal de 24.000€ siendo que la segunda emisión de los BONOS AISA totalmente desconocida por las actoras fue la de reintegrar a los bonistas de la primera emisión, ellas lo fueron, el capital invertido en la adquisición de los BONOS AISA 2001 ni tampoco el riesgo de perdida del capital sin tener cultura financiera ; subsidiara acción de anulabilidad por error vicio; y subsidiaria acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios al amparo de los artículos 1124CC y 1101CC, resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones contractuales de recompra de estos valores y resolución contractual por incumplimiento de sus obligaciones legales en el deber de información. La sentencia de instancia tras entender legitimada pasivamente a CAIXABANK como sucesora de BANKPIME desestima la acción de nulidad radical pues la infracción de los deberes de información no trae como consecuencia la nulidad radical, desestima la acción de anulabilidad pues entiende caducada a fecha de la demanda la acción al situar el dies a quo en el año 2008 al ser continuos los impagos de cupones y de la situación de insolvencia de AISA y en todo caso desde el año 2009 pues no puede situarse en la fecha de la junta de los bonistas ni en la del vencimiento del producto en agosto de 2011, y por ultimo desestima la acción de resolución contractual pues afecta a la formación del consentimiento la falta de información y no a su ejecución.

Frente a la misma se alza la actora interesando la revocación en base a una errónea valoración de la prueba en relación al dies a quo para el ejercicio de la acción de anulabilidad; infracción del art. 1101CC al no declarar la sentencia la existencia de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones de información; e infracción del art. 218.1LEC y el principio del iura novit curia.



SEGUNDO. - Por lo que se refiere al primer motivo relativo a la improcedencia de la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio pues se entiende que hubo error en la determinación del dies a quo, si bien se dice no es por error en la naturaleza del producto contratado(si bien luego analiza en el siguiente motivo la falta de información que residencia no solo en la falta de conocimiento de la finalidad de la segunda emisión sino en las características del producto)sino en la falta de información sobre la finalidad de la segunda emisión esto es la de obtener capital para la devolución a los emisores del la primera emisión entre ellos las actoras y de otro del error en la valoración del documento 8 debe acogerse en los términos que se dirá debiéndose luego analizar el déficit informativo si lo hubo .

Pues, el término inicial del cómputo se ha fijado jurisprudencialmente para el producto de autos el día de su vencimiento 14 de agosto de 2011 tal y como se peticiona por las recurrentes y ello con independencia del relato que se haga como base del motivo. Nos es relevante si acudieron a las oficinas como reconocen en el año 2008 y 2009 pidiendo explicaciones por la falta de cobro de los cupones ni que conocieron la celebración de la Junta de bonistas el 1 de octubre de 2008 en que Aisa puso a disposición de aquellas garantías inmobiliarias adicionales para asegurar el cobro de los rendimientos. Estos hechos fueron posteriores a la firma de los productos en el año 2006 por lo que difícilmente pueden subsanar una falta de información que se ha de dar a la hora de contratar en todo caso o antes pero no luego no pudiendo acogerse las alegaciones de la apelada de situar por ello la fecha inicial en septiembre de 2008 en que acuden a la oficina pidiendo explicaciones por la falta de cobro de los cupones ni en la fecha de la junta de los bonistas cuando el producto no vencía hasta agosto de 2011 aun la redacción que se hace en el desarrollo del motivo por las apelantes sin que se pueda entender de ello aun su confusión en la exposición que se afirme se conociera el riesgo de perdida del capital invertido pues aunque se diga el error no se fundamentaba en la naturaleza del producto sino en no informar de cual era la finalidad de la segunda emisión en cuanto obtener el capital suficiente para devolver a los emisores de la primera emisión su capital ello supone en puridad desconocimiento del riesgo de perdida del capital aun la redacción en su exposición.

Como señala la SAP de Barcelona, Civil sección 11 del 19 de diciembre de 2018 ROJ: SAP B 13959/2018 - ECLI:ES:APB:2018:13959 : 'La fecha inicial del cómputo de dicho plazo, como razonó la Sentencia nº 769/14 del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero 2015 , no es la de la adquisición del producto, de forma tal que desde la consumación del contrato en fecha 14 de agosto de 2011 (fecha del vencimiento) no había transcurrido el plazo de cuatro años cuando se presentó la demanda' . En el mismo sentido la SAP de Madrid, Civil sección 20 del 26 de diciembre de 2018 ROJ: SAP M 18313/2018 - ECLI:ES:APM:2018:18313 : 'En el caso que nos ocupa la emisión de los bonos de FERGO AISA, vencía en el año 2011, concretamente el 14 de agosto de 2011. Por tanto, la fecha de consumación del contrato no puede anticiparse a una fecha anterior a la citada de vencimiento pactado en los contratos de suscripción...' .

En el mismo sentido la STS, Civil de noviembre de 2018 ROJ: STS 3906/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3906 .

Por tanto, al haberse presentado la demanda el 24 de julio de 2015 no puede decirse que la acción ejercitada haya caducado conforme a lo prevenido por el art1301 del CC. debiéndose acoger por ello el motivo al no haber caducado la acción en la fecha de presentación de la demanda- 24 de julio de 2015- toda vez que el dies a quo ha de situarse en la fecha del vencimiento o consumación del producto el 14 de agosto de 2011.



TERCERO.- Como dijimos en sentencia de 14 de junio de 2019 en consonancia con la sentencia de instancia : ' No se puede afirmar que el producto financiero de autos no fuera un producto complejo, ya que como señala la SAP de Madrid, Civil sección 20 del 26 de diciembre de 2018 ROJ: SAP M 18313/2018 - ECLI:ES:APM:2018:18313 : 'La STS 257/2018 de 26 de abril en un supuesto análogo al que nos ocupa (señala): que el valor AISA 08/11 5% BO comercializado por BANKPIME, en cuya posición jurídica se ha subrogado CAIXABANK, es un producto financiero complejo y de riesgo.'. Las sentencias del Tribunal Supremo núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No es cierto que en el recurso se admita que las actoras conocían todos los riesgos de los BONOS AISA sino tan solo los ordinarios de todos los bonos referidos al cobro de los cupones se dice ,pues se parte de la existencia de un déficit informativo tal y como se dice en la sentencia de instancia - vid paginas 1 y 2- si bien se centra el déficit en no haber informado de cual era la finalidad de la segunda emisión de los bonos esto es cubrir parte de la devolución de capital de la primera emisión de Bonos del año 2001 vencida que también habían sido contratados por las actoras como expuso la testigo empleada de la entidad dato omitido que hubiere advertido del riesgo de perdida del capital a su vencimiento. Pues el conocimiento de las actoras sobre el producto se centra en las dificultad de pago de los intereses o cupones de los bonos ocurrido a partir del año 2008 y ello lo afirman para situar el momento del dies a quo en la fecha de la consumación que no de los impagos de los cupones siendo implícito en los bonos se dice las dificultades en el pago de los cupones o bien que durante su vida puedan perder valor en su cotización si bien ello para situar el dies a quo en la fecha de la consumación del producto esto es el 14 de agosto de 2011 aun cuando por error en la pagina 8 vuelta se dice 'perfección del contrato, 14 de agosto de 2011' cuando es obvio que es un simple error material pues la perfección fue en su contratación en el año 2006. Y ello sin desconocer todo lo que se ha dicho en el anterior fundamento.

Por ello cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación al producto. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la parte demandante y la entidad financiera.

Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'.

En el presente procedimiento, la demandada no ha acreditado en modo alguno que cumpliera con este deber de información completo y adecuado y veraz. No consta que, con anterioridad a la compra de los bonos, se informara de las características del producto y en concreto de sus riesgos de perdida de capital en que supuestos procedía ni la situación de la entidad emisora a la hora o antes de contratar los bonos de la segunda emisión; ni que el verdadero destino de los BONOS AISA de la segunda emisión la del año 2006 era hacer frente a las dificultades de AISA para retornar el capital a los bonistas de la primera emisión del año 2001 que también hicieron las actoras en la confianza depositada en la entidad en concreto a través de la empleada Sra.

Rosana ; no consta qué información verbal se les facilitó los días de las firmas del contratos o previos sobre los riesgos de perdida de capital (doc. 1 y 1bis de la demanda) en julio de 2006 y noviembre de 2006, mas cuando la empleada reconoció que desconocía que la finalidad de la segunda emisión obedecía a refinanciar en parte la primera emisión, contratos que además son sucintos y no contienen información alguna sobre los concretos riesgos mas allá de : clase de operación suscripción, Valor AISA 8/11 5%BO y el numero de títulos ; tampoco consta la entrega de folleto informativo o la nota de valores alguno lo cual tampoco seria per se suficiente.Sin que pueda atenderse a que la emisora de los Bonos AGRUPACION ACTIVIDADES E INVERSIONES INMOBILIARIAS SA tuviera un capital social de 177 millones de euros y que los bonos de esta emisión del año 2006 fueren por importe de 25 millones de euros pues su emisión respondió como se expuso en la nota de valores para financiar parcialmente la emisión anterior del año 2001 de 30 millones de euros que no podía devolverse a sus inversores lo que denota la dificultades en la devolución por ello y el riesgo de retorno del capital por parte de AISA dato que se omitió a las actoras antes de la contratación del año 2006, aun las contragarantías que se ofrecieron por la emisora en el año 2008 cuando ya no se cobro el cupón del 5% de la segunda anualidad a fin de regularizar la situación si bien sin éxito al vencimiento de producto en e año 2011, aun cuando se cobro un interés del 1% en el año 2009 y del 4% en el año 2010. Mas cuando en cuanto al Riesgo de Crédito de estos Bonos Aisa de la segunda emisión en la Nota de Valores se hace constar que la emisión no tiene asignada la calificación crediticia de las agencias de calificación, vid folios 124,125 y 126.

El deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que la Sra. Evangelina y Felicisima , clientes minoristas, conocían bien en qué consistía el producto que contrataba sino los concretos riesgos asociados a los BONOS AISA de la segunda emisión, y que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía y ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir el producto BONOS AISA ofrecido por la entidad bancaria, ni desde luego como reconoció la testigo se informara de que la segunda emisión se hizo para devolver parte del capital de la primera emisión pues la testigo afirmo que lo desconocía si bien ello era importarle decirlo ; información que se hacía precisa al tiempo de la contratación no bastando ni las informaciones en los años 2008 ni 2009 ni la carta remitida en dichas fechas ni la celebración de la junta de bonistas para explicar la situación de dificultad en le pago de la remuneración y el ofrecimiento de unos terrenos como contragarantía lo que además suponía la solvencia de los bonos y falta de motivos para poder considerar la quiebra de la entidad emisora, pues la información debió darse antes o a la fecha de la contratación en cuanto a todos los riesgos del producto mas cuando esta segunda emisión de BONOS tuvo como finalidad, como se expuso en la Nota de Valores, refinanciar parcialmente la emisión del año 2001 con vencimiento de 13 de agosto de 2006 lo que significaba un dato e información sustancial que no se expuso a las contratantes antes de la suscripción del año 2006 en julio y noviembre, tras el vencimiento de los bonos de la primera emisión del año 2001 sin advertir del riesgo de poder recuperar el capital por la situación de la emisora, y sin que se entienda cumplido por hallarse registrada la nota de valores en la CNMV pues debió a la fecha de la segunda contratación de los Bonos AISA en el año 2006, julio y noviembre, darse información por la comercializadora BANKPYME sobre los riesgos de insolvencia de la emisora en la fecha; y cuya ausencia de información completa y adecuada y transparente determina la existencia de un consentimiento prestado bajo error, lo cual determina la estimación de la acción de anulabilidad ejercitada. Y ello sin tampoco desconocer que se trataba de inversoras de perfil moderado en atención a las inversiones hechas a la fecha de la presente en productos de renta fija como variables así acciones, participaciones preferentes y bonos.

Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC, que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Por ello, es obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos, mientras que la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales.

El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento ha sido tratado y resuelto por el Tribunal Supremo en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre, con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 625/2016, de 24 de octubre, doctrina reiterada en las sentencias 270/2017, de 4 de mayo, y 434/2017, de 11 de julio: en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

En consecuencia de lo anterior, deberá estimarse la acción de nulidad relativa o anulabilidad ejercitada y en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora. Ello determinara se haga innecesario el examen de los otros motivos.



CUARTO. - La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398. 2 de la LEC, y al haberse estimado la acción subsidiaria con carácter sustancial se impongan a la demandada las de la instancia- art. 394.1LEC.

Conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede la devolución del depósito constituido.

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Felicisima y Evangelina contra la sentencia de 8 de enero de 2018, dictada en juicio ordinario núm.

567/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Barcelona.

2º Revocar la sentencia de primera instancia, que dejamos sin efecto, y, en su lugar, estimamos la acción subsidiaria de anulabilidad por error vicio del consentimiento y declaramos la nulidad de los contratos de compra de bonos AISA- 18 Bonos por importe total de 18.000 euros suscritos por ambas actoras, así como el de 24 Bonos suscrito solo por la Sra. Felicisima del año 2006 condenando a la demandada CAIXABNAK SA a la restitución del importe invertido, gastos de custodia y comisiones y el interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los bonos e importes abonados como rendimientos durante el periodo de vigencia de los productos, con el interés legal desde la fecha en que se recibieron o desde cada abono.

En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidataria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

Todo ello imponiendo a la demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia.

3º No imponer las costas causadas en la segunda instancia y acordar la devolución del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.