Sentencia Civil Nº 573/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 512/2009 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00573/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7008171 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 512 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 193 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

Apelantes/apelados: BUBUL XXI MODA INFANTIL, S.L., SANTANDER CENTRAL HISPANO INMOBILIARIO 2,FONDO DE INVERSION INMOBILIARIO

Procurador: BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 573

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a veintisiete de Noviembre del año dos mil nueve.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de los de Madrid bajo el núm. 193/2008 y en esta alzada con el núm. 512/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes-apeladas, la entidad Bubul XXI Moda Infantil, S.L., representada por la Procuradora Doña Beatriz Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, dirigida por la Letrada Doña Raquel Esteban Prosper, y, la entidad Santander Banif Inmobiliario, F.I.I., representada por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo y dirigida por el Letrado Don Jesús Merino Merchán.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incorporados mediante auto de subsanación, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 6 de Abril de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sánchez Vera y Gómez Trilles, en nombre y representación de la mercantil Bubul XXI Moda Infantil, SL, contra la sociedad Santander Banif Inmobiliario F.II, representada por el Procurador Sr. Codes Feijoo, declaro resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes litigantes en fecha 29 de Noviembre de 2005, en consecuencia, condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 22.946,91 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas a su instancia y las comunes por mitad."

Con fecha dieciséis de Abril de 2009 se dicta auto subsanando la anterior sentencia, sin afectar a su parte dispositiva, incorporando a la misma los antecedentes de hecho.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por las respectivas representaciones procesales de las entidades Bubul XXI Moda Infantil, S.L. y Santander Banif Inmobiliario, F.I.I., se prepararon e interpusieron sendos recursos de apelación, fundamentándolo la primera, en la instancia demandante, en error en la apreciación de la prueba, pues acogiendo la sentencia que la entidad demandada incurrió en incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, al no haber garantizado el goce pacífico de la cosa objeto de arrendamiento y que de ello deriva el deber indemnizatorio, admite como tal la devolución de la fianza en la cuantía en demanda solicitada, 8.024 ? y la de 14.922,41 ?, tras minorar lo solicitado por acondicionamiento del local, cantidades con las que muestra conformidad, mas no con las cantidades no acogidas, cuales, primero, devolución del aval bancario ejecutado por la demandada arrendadora, prestado por la cantidad de 24.073,50 ?, que asegura el impago de hasta seis mensualidades y ejecutado al deberse por la demandante, al cierre del local, dos mensualidades, por lo que la demandada está reteniendo el resto injustamente, cuya devolución solicitó en demanda y que importa la cantidad de 12.950,12 ?; segundo, devolución del importe del ECOP en concepto de inversión de acondicionamiento del local, lo que constituía exigencia impuesta a la demandante al tratarse de un local en un centro comercial de nueva construcción y por importe de 4.654,21 ? y ello al haber sido admitido en sentencia indemnización por acondicionamiento del local, y, tercero, reclamación por el género textil dañado, en base, señala, a que ha probado sobradamente la relación de causalidad entre el polvo de tipo hollín que se filtraba en el establecimiento de la demandante y el daño producido en el género textil, haciendo referencia a la prueba que así lo acredita, estándolo también la adquisición de dicho género por la demandante, con las preceptivas facturas originales de adquisición y su abono, lo que unido a la prueba del daño causado, conduce irrevocablemente a que dicho importe haya de ser reintegrado, en cantidad que asciende a 51.205,89 ?; para por último en cuanto a costas señalar habiendo sido estimada la demanda, de conformidad con el fallo de la sentencia, debe ser impuestas a la parte demandada, en caso contrario se premiaría la mala fe de la demandada; para desde todo lo precedente terminar suplicando la revocación de la sentencia a la que el recurso se contrae únicamente respecto a la cuantía indemnizatoria que acoge y que por la que se dicte se condene a la demandada a abonar la cuantía de 22.946,91 ?, más la cantidad de 68.810,22 ? correspondiente el resto de conceptos, condenando expresamente a la demandada también al pago de las costas procesales, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

TERCERO: La segunda de las más arriba referidas apelantes, Santander Banif Inmobiliario, F.I.I, en la instancia demandada, fundamenta su recurso en la infracción de normas procesales, por la prohibición legal de pretender sentencia con reserva de liquidación en la ejecución, arts. 209,4 ; 219.3 y 403.1 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 400 también de la LEC , denuncia que, indica, formuló oportunamente a los efectos de hacerla valer en la segunda instancia, haciendo referencia al suplico de la demanda y a lo acaecido en la audiencia previa, y a la preclusión en orden a la presentación de documentos; asimismo en cuanto al fondo o cuestiones de orden sustantivo, hace referencia a los términos del debate y al contenido de la sentencia, para señalar que de las pruebas practicadas se extrae que el local se entrega diáfano con la obligación de la arrendataria de realizar en el mismo las obras de acondicionamiento, estando incluidas en ellas la instalación de climatización del local, así como entre sus obligaciones no sólo la revisión y conservación, sino también la de asumir las consecuencias de su deficiente instalación, siendo que ésta no se ejecutó correctamente, como ponen de relieve, indica, las pruebas periciales aportadas y ratificadas, haciendo referencia a lo que dicen son las mismas, para extraer que al haberse acreditado que la entrada de humos del exterior estaba cerrada, la única conclusión lógica y razonable es la de que es imposible que se trasmita la suciedad por la aportación de aire exterior, tanto por no tener realizada la distribución de aire dentro del local, como por tener la rejilla de toma de aire exterior tapada, siendo el sistema de aire acondicionado del local deficitaria y no cumplir la normativa; en cuanto a la postulada, y en sentencia estimada, hace referencia al carácter vinculante de lo pactado en el contrato en el que se pone de cargo de la arrendataria las obras de acondicionamiento, entre ellas la instalación de aire acondicionado, por lo que todo lo que se derive de su deficiencia será por cuenta y riesgo de la propia arrendataria, siendo, pues, que quien incumplió fue esta última, primero, ejecutando una instalación deficiente y segundo, desistiendo unilateralmente y abandonando el local contra la voluntad de la ahora apelante, haciendo referencia a que la obligación del arrendador de mantener a la arrendataria en el goce pacífico, sólo se extiende a las perturbaciones de hecho causadas y las de derecho por él causadas o por un tercero, pero no de las causadas por el propio arrendatario, como ocurre en el caso de autos, por provenir las perturbaciones de una mala instalación del propio servicio de aire acondicionado de la arrendataria; sin perjuicio de lo anterior pasa a hacer consideraciones en orden a la indemnización que la sentencia acoge, señala que no procede la relativa a la devolución de la fianza, por cuanto su devolución no puede ser reclamada vía indemnización de daños y perjuicios, toda vez que no es una consecuencia directa del daño hipotéticamente causado, sino que tiene su propia acción; además cual recoge la sentencia recurrida, la demandante al tiempo de abandonar el local dejó pendiente de abonar dos mensualidades de renta, 11.123,36 euros, de cuya deuda se ha compensado parcialmente el importe de la fianza, dejando reducida la misma a 3.098,88 euros, considerando la sentencia que al existir una garantía adicional consistente en un aval bancario por importe de 24.073 euros, es de aplicación previamente dicha garantía adicional de cumplimiento de contrato, siendo que en el concreto caso no existen desperfectos en el local, por cuanto las obras de acondicionamiento se dejen en beneficio de la propiedad y no teniendo que aplicar la fianza a desperfecto alguno, es evidente que existiendo esas rentas impagadas, el importe de la fianza se puede aplicar a las citadas rentas, tal como hizo la ahora apelante, por lo que no procede indemnización por dicho concepto; en cuanto a lo acogido por acondicionamiento del local, señala que se está ante un riesgo de empresa y comercial asumido por la propia demandante, cuando decide invertir en la puesta en marcha y funcionamiento de una tienda en un Centro Comercial de nueva creación, sin que esa inversión, cuando no ha dado el fruto esperado, pueda hacerse recaer en la arrendadora; concurriendo, además, que las obras de acondicionamiento venían pactado quedaban en beneficio de la propiedad, que ningún beneficio saca de las mismas, toda vez que el nuevo inquilino se verá abocado a acondicionar el local a su propio negocio, concluyendo que el acondicionamiento del local no es un daño en sí mismo; para desde todo lo precedente terminar suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la sentencia a la que se contrae y se desestime íntegramente la demanda.

CUARTO: Por interpuestos que se tuvieron los mencionados recursos se acordó dar traslado de los mismos a las respectivas partes contrarias, las que presentaron sendos escritos de oposición, para en base a las alegaciones en ellos contenidas suplicar la desestimación del interpuesto de contrario.

QUINTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 10 de Julio de 2009 , con fecha registro de entrada del siguiente día 24, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar señalando que conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la LEC la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el o los escritos de interposición del recurso y, en su relación, en el o los de oposición, partiendo de ello es de señalar que la controversia ha sido traída a esta alzada en plenitud a través de los respectivos recursos de la parte apelante y apelada, partiendo del precedente se hace conveniente comenzar señalando como en el demanda rectora del procedimiento por la ahora apelante, Bubul XXI Moda Infantil, S.L., se postula frente a la también ahora apelante, Santander Banif Inmobiliario F.I.I., sentencia por la que se declare la resolución del contrato de arrendamiento existente entre las partes por incumplimiento contractual de la demandada, arrendadora, y, consiguientemente el derecho de la demandante a percibir una indemnización de daños y perjuicios que deberán cuantificarse en fase de ejecución de sentencia, debiendo comprender los siguientes extremos: 1º, devolución del importe de la fianza; 2º, abono de la inversión realizada en concepto de acondicionamiento de local y puesta en marcha de la actividad, minorada en el importe por su uso; 3º, valoración de las pérdidas y género dañado por el hollín vertido por el sistema de ventilación de la propiedad, y, 4º, mensualidades de arriendo del local desde la interposición de la demanda que haya recibido por cualquier concepto la arrendadora, ante la inviabilidad de apertura al público del local; de señalar es que tampoco en el cuerpo de la demanda se hace concreción alguna en orden a las cantidades que por dichos conceptos se reclaman; la demandada en la contestación a la demanda se muestra disconformidad en cuanto a la petición de que se difiera a la fase de ejecución de sentencia la cuantificación de daños y perjuicios, lo que, indica, supone clara infracción legal que inhabilita el ejercicio de la acción de indemnización; lo que en la audiencia previa ratifica, ante lo cual por el Tribunal acuerda la suspensión de la misma concediendo plazo a la demandante para que aporte escrito expresándose la cuantificación de aquellos conceptos; acuerdo frente al que no se formula recurso, ni siquiera protesta por ninguna de las partes; por la demandante en el plazo concedido presenta escrito concretando el primero de los conceptos del suplico de la demanda, devolución del importe de la fianza, en la cantidad de 8.024,50 euros; el segundo, en 21.317,95 euros; el tercero, valoración de las pérdidas y genero dañado, en 51.205,89 ?; se añade ahora un nuevo concepto, cual el de importe del aval bancario ejecutado con posterioridad a la resolución del contrato por importe de seis mensualidades, en cuantía 24.073 ? y el de importe abonado a la fecha de suscripción del contrato en concepto de ECOP, por importe de 4.654,21 ?; de ese escrito se acuerda dar traslado a la demandada, la que contesta al mismo, reiterando que procedía la inadmisión de la demanda, así como ampliación del petitum de la demanda y, además, oposición en cuanto a esos conceptos por improcedentes; desde lo precedente y en atención al contenido del recurso de la parte en la instancia apelada, en orden al cometido del suplico de la demanda en cuanto difiere a la fase de ejecución de sentencia la determinación de cantidades a abonar por la demandada, y al respecto es de señalar que la LEC 1/2000 de Enjuiciamiento Civil pretende terminar con la práctica habitual bajo el imperio de la Ley de 1881 de postergar para ejecución de las sentencias la liquidación de cantidades debidas, permitiendo que, como mínimo, la sentencia fijara las bases para realizar la liquidación en la fase de ejecución, excepcionando de esta regla aquellos supuestos en que no fuera posible ni establecer la cantidad líquida ni fijar las bases para fijar su importe, permitiendo entonces la sentencia con reserva de liquidación, tipo de sentencia éste último que el art. 219 de la vigente LEC no permite, así al señalar en su núm. 1 que "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética", a esa regla general establece el mismo articulo dos excepciones, una, contemplada en su núm. 2 , cuando el demandante fije con claridad y precisión las bases con arreglo a las cuales se debe practicar la liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética, y, la otra contemplada en el núm. 4 también del mismo artículo, esto es, que se permite al demandante solicitar y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea excluidamente la pretensión ejercitada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades; fuera de esas dos excepciones y cual señala el núm. 3 también del art. 219 "no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución".

Importante se nos presenta señalar como el precepto antes comentado alcanzó su redacción final según propuesta en el Informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados, que alteró la redacción que contenía el Proyecto, y decimos importante por cuanto así en gran medida se justifica la contradicción con el contenido del art. 712 de la misma LEC , que bajo el epígrafe "De la liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y la rendición de cuentas", Capítulo IV, Título V, Libro III, viene a señalar: "Se procederá del modo que ordenan los artículos siguientes siempre que, conforme a esta Ley, deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración".

Planteándose, en consecuencia, qué precepto debe prevalecer, inclinándose la doctrina por la prevalencia del primero , art. 219, pues el 712 habría de limitarse a los casos de condena a indemnizar daños y perjuicios producidos a una parte del proceso por la actuación procesal de la otra parte, así los supuestos contemplados en los arts. 40.7, 533, 534, 730.2, 741, 742 y 745 LEC, o cuando las bases según las cuales se deba efectuar la liquidación, aun consistiendo en puras operaciones matemáticas, exigieran determinar su dimensión cuantitativa por venir determinadas las bases con criterios de referencia o como elementos de la operación aritmética en que consista la liquidación; otro sector doctrinal para mantener la prevalencia del art. 219 acude a la "mens legislatoris" y la extrae del Diario de Sesiones del Congreso al recoger "se suprime la posibilidad de reservar a ejecución de sentencia la ejecución de condena dineraria"; frente a estos criterios de prevalencia del art. 219 se esgrime por los partidarios de la tesis contraria, esto es, de la remisión a la fase de ejecución, criterios de utilidad práctica, el cual el evitar tener que acudir a otro proceso, criterio este último que esta Sala no acoge y sí el primero referido, pues entiende que se ha de atender criterios jurídicos y a la "mens legis", extraída de la "mens legistaris", cuando ésta se incorpora como en el supuesto que contemplamos al texto legal.

En el concreto caso de autos en la Audiencia Previa se da solución implícita a la cuestión y se hace adecuadamente, siguiendo el ámbito y finalidad de la audiencia previa, esto es atender a la subsanación cuando de ello no se derive indefensión a ninguna de las partes, esto es, dando plazo para la cuantificación y una vez realizada, traslado a la otra parte para contestación y nuevo señalamiento de audiencia previa, por lo que no procede acoger la alegación realizada en el recurso interpuesto por la en la instancia demandada, siendo de tener en cuenta a mayor abundamiento es de señalar que la audiencia previa en que se acuerda conceder ese plazo a la en la instancia demandante, por la demandada no se formula recurso, ni siquiera se formula protesta, a ese acuerdo, por lo que consentido en ese momento no puede ser objeto de impugnación posteriormente, conforme resulta del principio de preclusión, que contempla el art. 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; si bien es ahora de añadir que aquella concedida subsanación se ha de contraer a lo que su propio contenido y finalidad, cual la cuantificación de los concretos conceptos referidos en el suplico de la demanda, sin interpretaciones extensivas, ni aportación de nuevos documentos, pues no se contrae a una ampliación de demanda, improcedente a tenor de lo que prescribe el art. 401.2 LEC , que sólo la permite cuando se realice antes de la contestación a la demanda, como tampoco se permite la modificación o alteración de la demanda, salvo las alegaciones complementarias en los términos contemplados en el art. 426 del mismo texto legal, desde lo precedente que el objeto debe considerarse delimitado a los conceptos delimitados en el suplico de la demanda, cuales la declaración de resolución del contrato e indemnización devolución del importe de la fianza; abono de la inversión realizada en concepto de acondicionamiento de local y puesta en marcha de la actividad, minorada en el importe por su uso; valoración de las pérdidas y género dañado por el hollín vertido por el sistema de ventilación de la propiedad, y, mensualidades de arriendo del local desde la interposición de la demanda que haya recibido por cualquier concepto la arrendadora, ante la inviabilidad de apertura al público del local.

SEGUNDO: Partiendo de lo hasta aquí indicado, procede que ahora nos adentremos en el examen del primero de los pedimentos de la demanda, cual la resolución del contrato de arrendamiento existente entre las partes, a cuyo efecto hemos de señalar, aun cuando en el concreto caso no se ha producido declaración resolutoria expresa, por parte de la demandante, sí cabe extraer de la declaración de la demandante en interrogatorio de parte de que ha abandonado el local, lo que viene suponer una resolución implícita por su parte, siendo además que se indica que en función de ese abandono la arrendadora ejecutó el aval, lo que de contrario no se niega, y se extrae además esa resolución, del contexto de las actuaciones, que la facultad resolutoria puede ejercitarse no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada, SSTS de 25-5-1967, 5-7-1971, 21-5-1986, 22-12-1977, 5-7-1980, 5-11-1982, 23-3-1996 , entre otras, siendo que aun no existiendo aquella declaración explícita de resolución, se está en el caso, en cualquier caso, de examinar la procedencia de la resolución, a cuyo efecto es de señalar que es obligación de todo arrendador conservar el local en condiciones de servir al uso para el que se arrienda, así se extraer del art. 30 , con remisión al art. 21 de la vigente LAU , así como también del art. 1544. 2º y 3º del Código Civil , no se cuestiona el uso para el que se cede en arrendamiento el local, y debidamente probado que ese uso se ve perturbado por las inmisiones a que la demanda se refiere, en esencia no cuestionadas en su existencia, aunque sí en su causa, siendo que el efecto de esas inmisiones en términos reales hace inadecuado el local para su uso en términos de utilidad y de goce pacífico ante el daño o perjuicio que produce en la mercancía, conforme resulta de la prueba que a continuación pasamos a examinar, también ya en relación con la causa de esas inmisiones en el local, a cuyo efecto acudimos a la pericial acompañada a la demanda, en juicio ratificada, así cuando señala que en la visita comprueba que en la ropa que lleva expuesta varios días existe una suciedad similar a la carbonilla y de forma explícita en al acto de la ratificación señala, como ya anunciara en su informe, que puesta una prenda en la salida de toma de aire del exterior de la tienda, se comprueba como la misma se ennegrece, del mismo modo así resulta de la testifical de Doña Nieves , que fue empleada de la demandante y desempañaba sus funciones en el local arrendado, también cabe extraer esas inmisiones de la testifical de Doña Bárbara y en definitiva de las propias comprobaciones que realiza o manda realizar la demandada, que ninguno sentido alcanzarían de no existir aquel daño, por lo que este Sala concluye teniendo por probadas las inmisiones y el daño en el género existente en el contenido existente en el local objeto de arrendamiento y al que la demanda se contrae; partiendo de ello cabe cuestionarse la causa y al respecto hemos de tener por probado que la misma no deriva de la instalación de aire acondicionado realizada por la arrendataria; valorando el informe pericial más arriba referido es de señalar que establece a modo de conclusión que la suciedad tipo carbonilla tiene por causa, así como la infiltración de la suciedad, en el exterior del local, concretando que el aire introducido en el local no es limpio; es de valorar la testifical de otros arrendatarios con locales en el mismo centro comercial, que ponen de relieve que también en ellos se produce las indicadas inmisiones; también el testigo Don Luis Alberto , que ratifica el documento acompañado a la demanda bajo el núm. 2 de los documentos, y en éste se recoge que revisada los extractores-ventiladores para locales de la instalación centralizada del Centro, observa que presentan una acumulación muy elevada de polvo similar al del interior del local afectado en las rejillas de protección de aspiración, así constata la proximidad física de éstos con dos salidas de extracción de monóxido del parking, y que colocados filtros en rejilla de protección de aspiración se comprobó que se mejoró notablemente la situación, aclarando en el acto del juicio que no se sabe si esos filtros se instalaron, pues la antes referida instalación cabe entenderla entonces referido a la prueba, conclusión que extrae esta Sala; Don Elias ratifica el documento núm. 3 de los presentados con la contestación y manifiesta en el acto del juicio que los filtros de la cubierta estaban muy sucios y que desconoce de donde provenía la carbonilla; desde el precedente acervo probatorio esta Sala extrae como conclusión cierta que las inmisiones a que la demanda se refieren tiene su causa en instalaciones que sobre la demandada pesa la obligación de conservación y adecuación, de modo que no causen perjuicio como el más arriba reflejado, que tiene su causa directa en su conducta omisiva, siendo de señalar, además, cual se indica en la pericial más arriba referida, que el aire acondicionada instalado en el local por la arrendataria, en definitiva lo que realiza es refrigerar mediante circuito el aire del propio local, de modo que no puede producir la inmisión que hemos referido probada; circunstancias las precedentes que llevan a estimar la concurrencia de causa de resolución del contrato por incumplimiento de la demandada de la obligación que le incumbe y más arriba indicada, tanto por no hacer las obras precisas, como por no mantener el arrendador al arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada, dando con ello incumplimiento a unas de sus fundamentales obligaciones con evidente relación causal en la economía del contrato y teniendo en cuenta, además, los numerosos requerimiento subsanatorios de la arrendataria, por la arrendadora desatendidos, todo ello conforme a lo prevenido en el art. 1.124 del Código Civil y los más arriba citados tanto de este mismo cuerpo legal, como de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

TERCERO: Procede entrar ahora a conocer del ámbito indemnizatorio, siendo de comenzar indicado que la obligación de indemnizar se deriva ex art. 1.124 del Código Civil de la elección resolutoria elegida por el arrendatario, siendo de señalar que forma general y en abstracto considerado, dado el carácter sinalagmático del contrato de que se trata, tiende a cancelar desde el principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiera celebrado, produciendo efecto "ex tunc", llevando consigo la obligación de restitución por cada parte de lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, SSTS de 31-5-1985 y 11-2-1992, entre otras, mas es de señalar con la STS de 9-10-2003 , que este principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución, doctrina esta última aplicable al supuesto de autos, de modo tal que se ha de atender a la liquidación de la situación existente entre las partes previa a la resolución, sin que ese contrato una vez resuelto pueda seguir desplegando efecto entre las partes; partiendo de ello comenzaremos por examinar las concretas peticiones indemnizatorias en sentencia no acogidas, que en el recurso interpuesto por la en la instancia demandante se concretan en devolución del aval, en cuantía de 24.073,50 ?, devolución del importe del ECOP en concepto de inversión de acondicionamiento del local, por importe de 4.654,21 ? y por el género textil dañado, en cuantía de 51.205,89 ?; y es de comenzar señalando como en la segunda de las audiencias previas celebradas, esto es, una vez cuantificados los daños y traslado a la parte demandada, se inadmitió la reclamación de los dos primeros conceptos referidos, por extravasar el contenido de la demanda, y si bien es cierto que de una forma un tanto anómala se recurrió y decimos anómala por cuanto la parte no expresó directamente que recurría, salvo la contestación afirmativa a la pregunta del tribunal de si estaba recurriendo, es lo cierto que al preparar el recurso no se hace indicación alguna en cuanto a pronunciamientos que impugna, a la referida denegación de ese anómalo recurso de reposición, pues en todo refiere que impugna la sentencia, lo que bastaría para desestimar la petición vía recurso formulada en cuanto a los dos conceptos referidos, lo que cobra significación en atención a que rechazados esos dos pedimentos, pese a la reposición, los mismos han quedado fuera de la controversia, por lo que no procedería entrar en su conocimiento en atención a lo que prescribe el art. 456 LEC al delimitar el ámbito del recurso; por ello que no deba ser estimado el recurso en cuanto postula al respecto de los dos conceptos a que no estamos refiriendo; en cuanto al tercero, siendo, además, que en la demanda no se alusión alguna a esos dos referidos conceptos; en cuanto al tercero por género textil dañado, se invoca por la demandante para su cuantificación que tuvo que ser retirado de la venta al público, después de un deterioro progresivo desde la apertura del establecimiento en el año 2006, añadiendo que no obstante pudo venderse al público la mayor parte del mismo durante ese ejercicio económico, el resto tuvo que reducirse proporcionalmente a los daños, en el precio de venta al público, pérdida económica que no reclama, siendo lo reclamado el importe de las facturas de los productos textiles enteramente dañados y que no han podido venderse, aportando facturas que, indica, se corresponden con género textil que se ha perdido completamente y que corresponden al año 2007, con listado de las compras efectuadas, ya que parte del género se mostraba precintado y pudo venderse por no presentar daños más que en envoltura, fijando por tal concepto, como ya antes ha quedado indicado, la cantidad de 51.205,89 ?; desde la aportación del listado de facturas que hace la demandante en justificación de género textil por ella adquirido, no cabe extraer la cantidad que reclama por género dañado, pues en modo alguno y desde las propias alegaciones de la demandante, antes reflejadas cabe extraer que todo ese género adquirido haya resultado dañado y que no haya podido venderse por precio alguno, por lo que se carece de dato alguno para poder fijar la indemnización por el concepto de que tratamos, pues no basta con probar la existencia de daños, que como hemos reflejado, ciertamente lo hubo, sino que es necesario probarlo en la cuantificación demandada, proporcionando elementos de juicio al Tribunal para que pueda estimarla bien en la totalidad o en cualquier otra inferior, siendo que en el caso se carece de elemento alguno que permita fijar la cuantificación de los daños y ello en atención a las propias alegaciones de la en la instancia demandante en justificación y antes referidas, con relación a lo que no reclama por períodos anteriores, prueba la referida que indudablemente pesa sobre la demandante ex art. 217 LEC ; desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso interpuesto por la en la instancia demandante.

CUARTO: Entrando a conocer del recurso interpuesto por la en la parte en la instancia demandada, en cuanto a lo que no quedado resuelto por lo hasta aquí expuesto, hemos de contraerlo a los conceptos indemnizatorios en la sentencia recogidos, partiendo de la resolución del contrato por causa a dicha parte imputable, y así en cuanto a la devolución de la fianza, se reconoce por la demandada que a la fecha de contestación al escrito de cuantificación realizado por la demandante, había ordenado la ejecución del aval, precisamente para el cobro de las dos mensualidades de renta que por la demandante se reconocen, no obstante indica no proceda la devolución de la fianza porque con ella ha compensado el impago de aquellas dos mensualidades, con lo que la demandante incurre en flagrante contradicción, a menos que estime procedente cobrar esas mensualidades de renta con cargo a la fianza y con cargo al aval, de modo tal que acreditada que con cargo al aval se ha ordenado, cuando menos, aplicación al pago de las rentas, que la devolución de la fianza sea procedente, pues no se alega por la demandada causa distinta para su no reintegro a la demandante que el indicado, sin alegación alguna en orden a concepto alguno al que sea aplicable la fianza; carece de fundamento alguno la alegación en orden a que la fianza no puede ser reclamada vía indemnización daños y perjuicios, pues desde la declaración de la resolución, reiteramos imputable a la demandada, ninguna duda que como perjuicio es todo aquello que se deriva del contrato resuelto o por decir de lo invertido por la demandante, arrendataria, para el uso del local y derivado del propio contrato, cual indudablemente se produce con la prestación de fianza a devolver si no existe concepto alguno al que la misma se alegue puede ser imputada, o por concepto satisfecho por otra vía, por el que en este particular debe ser desestimado el recurso de que ahora tratamos; igual suerte debe correr la impugnación en cuanto a la indemnización que la sentencia acoge por acondicionamiento del local, en los términos en que lo hace, sin que sea estimable la alegación de la apelante relativa al riesgo de empresa y comercial, pues obvio y evidente se nos presenta que en tal riesgo no están comprendidos incumplimientos como las de la demandada en concepto de arrendadora, incumplimientos que nada tiene que ver con el riesgo comercial, pues no se comprende en él el incumplimiento de contrato de arrendamiento, que no entre en el género de comercio, como tampoco el pacto de que las obras queden en beneficio de la arrendadora, pues ello se contempla en función de que hayan cumplido su finalidad en el normal devenir del contrato, mas no cuando ese devenir no se da por causa imputable a la arrendadora que frustra las legítimas expectativas de la arrendataria, después del desembolso por ésta realizada para adecuación del local, de modo que ese desembolso y en los términos en que lo acoge la sentencia se manifiesta en evidente relación de causalidad con la conducta incumplidora de la demandada arrendadora.

QUINTO: Por la desestimación de los respectivos recursos interpuestos que proceda hacer expresa imposición a cada parte de las costas de su recurso derivada, ello a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la LEC con su expresa remisión al art. 394 , y no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los respectivos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la entidad Bubul XXI Moda Infantil, S.L. y la de Santander Banif Inmobiliario FF.I.I., ambos contra la sentencia dictada con fecha 6 de Abril de 2009 , integrada por el auto de subsanación de fecha 16 del mismo mes y año, en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de los de Madrid bajo el núm. 193/2008 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a cada parte de las costas de su recurso derivadas

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.