Sentencia CIVIL Nº 573/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 373/2014 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 573

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACION Nº 373/14

JUICIO Nº 891/12

En la ciudad de Málaga, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 891/12 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña María Antonia Maestre Casares, en nombre y representación de DON Miguel ; e impugna la sentencia el Procurador Don Eugenio J. Vida Manzano, en la representación que ostenta de DON Alejo .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de octubre de 2013, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Eugenio Joaquín Vida Manzano actuando en nombre y representación de Don Alejo y en consecuenciaCONDENOa Don Miguel a REFORMAR LA CUBIERTA DE SU VIVIENDA DE MANERA QUE EL FALDON, ALERO Y CANALON DE SU TEJADO NO VUELEN SOBRE LA PROPIEDAD DE DON Alejo .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de noviembre de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Antequera, se alza en primer lugar le apelante DON Miguel alegando que basa el Juzgador de instancia la estimación de la demanda en cuanto a la negativa de servidumbre de vertiente de tejados en primer lugar en considerar que no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 584 del C. Civil , por considerar que si bien efectivamente entre su propiedad y la del actor existe proyectado un vial público, éste todavía no se encuentra ejecutado, y en consecuencia en tanto ello no ocurra dicho vial tendrá la consideración de terreno privado y no público. Y discrepa de tal argumentación y considera de aplicación tal precepto por cuanto la Certificación expedida por el Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Antequera, expresa textualmente que en el PGOU de la ciudad figura un vial en el lindero Sur, pendiente de ejecutar al igual que el resto de la urbanización, es decir, que en tanto no se ejecute dicha urbanización, el suelo sobre el que se construyó su vivienda tiene la consideración de suelo urbano no consolidado, ya que si no fuera así, nunca se le habría permitido su construcción. Es más, añade que en la propia escritura de adquisición de la parcela donde se ha construido la vivienda, así como en el Registro de la Propiedad de Antequera, se hace referencia a que el lindero no es el actor sino un vial público.

En cualquier caso, al no estar terminada la construcción, no puede tener la consideración de vivienda o edificio, siendo cuando efectivamente se concluya la obra cuando se podrá instar o determinar una acción negatoria de servidumbre, motivo por el cual no cabría prosperar la acción ejercitada por el actor. Y a mayor abundamiento, en caso de no aplicarse lo dispuesto en el artículo 586 del C. Civil , sería de aplicación lo establecido en los artículos 358 y siguientes de dicho texto legal , sobre el derecho de accesión respecto de los bienes inmuebles, y en concreto, la excepción al principio de superficie solo cedit.

SEGUNDO.-Por su parte DON Alejo impugna la sentencia en relación dos pronunciamientos, a saber: a) El relativo a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de vistas; y b) el referido a la no condena en las costas procesales a la parte demandada.

Y desarrolla el primero de los motivos de impugnación alegando que se desestima la acción negatoria de servidumbre de vistas, bajo el argumento de que se ha producido una carencia sobrevenida de objeto, porque el demandado ha procedido al cierre de las ventanas abiertas en el inmueble de su propiedad, olvidando la Juzgadora que dicha actuación se ha producido con posterioridad a la presentación de la demanda, una vez que el demandado fue emplazado para su contestación, considerando que debe ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 413 de la LEC . Y en cualquier caso, su pretensión no ha quedado privada de interés al no haber sido satisfechas sus demandas por dos razones: 1º) porque considera inadecuado el método de cierre de las ventanas (colocación de simples placas de pladur), dada la facilidad de retirada y de deterioro de dicho material; y 2º) porque el cierre de las ventanas no puede llevar necesariamente a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, puesto que, aunque el cierre de las mismas sea una consecuencia de la estimación de la referida acción principal, no es la única.

TERCERO.-Principiando por el recurso de apelación formulado por DON Miguel , consideraba que, en contra del criterio sostenido en la sentencia recurrida, resulta de aplicación lo establecido en el artículo 584 del C. Civil .

El citado precepto establece que:'Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública'.Y el artículo 582 previene lo siguiente:'No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad.

Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia'.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2015 dice al respecto:'.....2.- En principio la Sala debe abordar, a los efectos de aplicación de los artículos 582 , 583 y 584 del Código Civil , si el vial a que hace mención la sentencia, previsto en el Plan General de Ordenación Urbana, tiene o no la concepción de vía pública.

3.- El artículo 582 del Código Civil dispone, con carácter general, como límite del derecho de propiedad que: 'no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia...'

El artículo 584 del mismo Texto constituye la excepción del anterior: ' lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública'.

Corolario de lo anterior es que lo decisivo sería, en principio, el concepto de vía pública.

4.- La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2008, Rº. 1006/2003 , citada por el recurrente recoge que:

'En el presente caso, hay que reiterar que las normas administrativas, en general, y urbanísticas, en particular, siempre se aplican sin perjuicio de los derechos de carácter civil que corresponden al sujeto y con respeto a los mismos, a no ser que medie el instituto de la expropiación. Ya la sentencia de 18 de julio de 1997 dijo que 'la regulación administrativa de las construcciones contempla aspecto distinto del puramente civil, y que unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas, pueden ser impedidas por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derecho como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar, como sucede en el presente caso'; se trataba de un caso de aplicación del artículo 582 del Código Civil , acción negatoria de servidumbre, en que se estimó la demanda.

Así, la servidumbre legal de luces y vistas, tómese como tal servidumbre o como límite al derecho de propiedad, no puede quedar coartado por un plan urbanístico o una licencia de obras. Una de sus manifestaciones se halla en el artículo 582 del Código Civil . No se puede limitar el derecho de propiedad de un sujeto por acto o norma administrativa, si no media la expropiación, tal como proclama el artículo 33.3 de la Constitución Española .'

La precedente de 18 de julio de 1997, Rº. 2181/1993, también citada, sostiene que el recurrente no tiene en cuenta que la regulación administrativa de las construcciones contempla aspectos distintos del puramente civil, y que unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas, puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derecho como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar.

5.- Como recogíamos en la sentencia de 29 de octubre de 2014, Rc. 3315/2012 , la sentencia de 3 de octubre de 2014, Rc. 2328/2012 , establece que el concepto de vía pública es jurídico y no de mero hecho, trayendo a colación la de 24 de diciembre de 1996, Rº. 2895/1993, doctrina legal para el presente recurso, que declara rotundamente que la inclusión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acto de entrega y aceptación. Dice así: 'La inclusión en un plan general de ordenación de un terreno de propiedad privada como destinado a viales y la obligación...no determinan por sí solas la conversión en dominio público municipal de esos terrenos, sino que es necesario para ello que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, normas que son de inexcusable observancia, debiendo señalarse que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical'.

En consecuencia, la franja aquí discutida no es al día de hoy vía pública en sentido jurídico y, por tanto, no puede calificarse como tal para producir efectos jurídicos en relación con las servidumbres de luces, vistas y paso objeto del debate.

6.- Sin embargo, según ya decíamos en aquella sentencia (29-10-2014 ), ello sería abordar sólo un aspecto de la existencia o no de servidumbre de luces, vistas y paso, pues la sentencia no se centra en el concepto jurídico de vial público, sino en las segregaciones y parcelas que se configuran sometiéndose a las alineaciones proyectadas en el plan general de urbanismo, con una finalidad clara de construir el que adquiere.

Como afirma esta Sala en las Sentencias que cita la recurrida de 13 de mayo de 1989 y 15 de febrero de 1995 '...en supuestos de parcelación de una finca ha de entenderse que ha habido cesión implícita a los adquirentes de solares de las superficies correspondientes a instalaciones y servicios comunes puesto que en caso contrario la finalidad de la parcelación se vería frustrada...'.

Trasladando ello al supuesto presente no tendría sentido autorizar segregaciones y acomodación al plan urbanístico, con cesión de terreno para viales y acerados, si luego se niega la apertura de huecos a tales espacios libres, por ser consustancial a la urbanización que se materializa tales recursos constructivos aunque el vial no tenga aún 'jurídicamente' el concepto de público....'.

Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 3 de octubre de 2014 establece al respecto:'..........El artículo 582 del Código civil dispone, con carácter general, este límite al derecho de propiedad:

No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.

Y el 584 constituye una excepción al anterior:

Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública.

En el presente caso, la parte demandante mantiene que no se le puede aplicar las distancias del primero de estos artículos, porque su edificio está separado del contrario por una vía pública; lo decisivo es el concepto de vía pública. Este es un concepto jurídico, no es de mero hecho. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, confirmada por la Audiencia Provincial en grado de apelación, declara -pronunciamiento firme, consentido por ambas partes- que la franja de terreno de autos, que es la discutida y que se plantea en este motivo de apelación 'está destinada a zonas de aparcamiento y desahogo de aquel edificio' y 'se encuentra incluido en el plan general de ordenación urbana de Nerja' y la calificación -es importante- es 'de terrenos de dominio público destinados a la viales peatonales y áreas libres públicas quedando pendiente la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical sobre la referida franja de terreno en tanto en cuanto no se haga efectivo la gestión del referido planeamiento' .

Es preciso traer a colación la sentencia de esta Sala del 24 diciembre 1996 que declara rotundamente que la inclusión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acta de entrega y aceptación. Dice así:

La inclusión en un plan general de ordenación de un terreno de propiedad privada como destinado a viales y la obligación ... no determinan por sí solas la conversión en dominio público municipal de esos terrenos, sino que es necesario para ello que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, normas que son de inexcusable observancia, debiendo señalarse que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical.

Lo cual -tanto la sentencia firme de este proceso como la transcrita de esta Sala- lleva a la conclusión de que la vía que es discutible, franja de terreno entre los EDIFICIO000 ' y ' EDIFICIO001 ' puede ser utilizada por el público, pero no tiene el concepto jurídico de vía pública; es un paso de hecho, propiedad de la comunidad demandada (EDIFICIO000'), pero no es vía pública. Se mantiene -como no podía ser menos- la declaración del fallo de las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial de Málaga sobre el actual dominio privado del terreno por la comunidad, aunque incluida en un plan urbanístico, pero es dominio privado sin perjuicio de la transmisión del mismo al Ayuntamiento, en su día y si procede, tal como también declara con carácter general la sentencia dictada de esta Sala.

En consecuencia, no es vía pública en el sentido jurídico que aquí interesa, aunque puede ser un paso tolerado, una situación de hecho, pero el dominio privado se ha declarado en sentencia firme y al tiempo de la demanda no se había producido la transmisión dominical al Ayuntamiento.

Y, en definitiva, el motivo se desestima...'.

Y descendiendo al supuesto enjuiciado, resulta de la Certificación emitida por el Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Antequera (folio 80 y siguientes), que: 'Certificación de si a día de la fecha se encuentra ejecutado el vial a que dicho documento se refiere.En este punto se informa que no se ha ejecutado al día de la fecha la presente informe, el vial previsto en el PGOU procedente del desarrollo de la unidad de ejecución al igual que el resto de las obras de UE-1, encontrándose pendiente de ejecución al igual que el resto de las obras de urbanización por parte de los propietarios de la urbanización....',haciéndose constar igualmente en la meritada certificación que '...no consta en el expediente autorización del colidante inscrita en el Registro de la Propiedad a que se refiere el documento'.

A la vista de lo expuesto, la Sala comparte íntegramente el razonamiento esgrimido en la resolución impugnada en el sentido de no resultar de aplicación la excepción establecida en el artículo 584 del C. Civil , cuando a mayor abundamiento, en el documento nº 7 de la demanda, y en la propia certificación del Ayuntamiento, se indica que en el proyecto en base al cual se concedió la Licencia de Obras al Sr. Miguel , en el Plano nº 4, referente a Alzados, figura una Nota, según la cual, los huecos de ventanas y terrazas indicados en el alzado lateral derecho,se ejecutarán cuando el vial existente en este punto previsto por el PGOU sea construido y cuente con la condición de viario público.

CUARTO.-Por otro lado, sostiene el recurrente Sr. Miguel que, en caso de no aplicarse lo dispuesto en el artículo 586 del C. Civil , resultaría de aplicación lo establecido en los artículos 358 y siguientes, sobre el derecho de accesión respecto de los bienes inmuebles, y en concreto, la excepción al principio superficie solo cedit.

El artículo 586 del C. Civil dispone literalmente:'El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo'.

A este respecto conviene recordar que es doctrina pacífica del Tribunal Supremo (por todas, las de 3 de abril de 1992 y 7 de noviembre de 1995) la que señala que la doctrina de la accesión invertida por construcción extralimitada constituye una excepción al principio general 'superficie solocedit', reflejado en el artículo 358 del Código Civil , basada en una extensiva y justa interpretación del artículo 361 del mismo texto legal y desarrollada en reiterada jurisprudencia, de tal manera que cuando una construcción invade de buena fe parte de predio ajeno, formando un todo indivisible y siendo superior el valor de lo construido en su totalidad al valor de los metros invadidos, el dueño de la obra adquiere la propiedad de esa franja de terreno sobre la que se ha sobrepasado la edificación, debiendo entonces indemnizar a los dueños del terreno no solo en el valor de la porción del suelo invadido sino también, por imperativo del artículo 1902 del C. Civil , en el posible quebranto o menoscabo patrimonial que sufra el resto de la finca.

La jurisprudencia ( sentencia de 22 de marzo de 1996 ) ha precisado los requisitos que han de concurrir para que se dé la accesión invertida y ha señalado como tales:

a).- Que quién la pretenda sea titular de lo edificado.

b).- Invasión parcial del suelo o vuelo ajeno.

c).- La indivisibilidad de la construcción.

d).- Valor muy superior de lo construido o edificado con respecto al suelo o vuelo invadido.

e).- Que el edificante haya procedido de buena fe.

Y aplicando lo expuesto al caso de autos, este Tribunal considera que si lo que se pretende es aplicar la acción de Accesión Invertida, la parte demandada debería haber ejercitado dicha acción en la forma adecuada en derecho, esto es, mediante el ejercicio de la demanda reconvencional pertinente, pues con dicha acción lo que se pretende es que el demandado se quede en propiedad con lo construido en suelo ajeno, si el valor de lo construido excede en mucho al valor del suelo. Sin embargo, y a pesar de que la sentencia de instancia reconoce que el Tribunal Supremo admite que incluso pudiera ponderarse la accesión invertida sin necesidad de reconvención, lo cierto es que en el presente supuesto, el demandado suplicó que se procediese a desestimar la demanda sin que se hiciera referencia alguna a indemnización que le correspondería al actor por la invasión de su terreno, compartiendo íntegramente la Sala la argumentación contenida a este respecto en la resolución recurrida.

En consecuencia con lo expuesto pues, procede la desestimación del recurso de apelación formulado por el Sr. Miguel .

QUINTO.-Procede pues analizar a continuación la impugnación de la sentencia formulada por DON Alejo , relativa en primer lugar a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, y ello en base a que se desestima la misma porque considera la Juzgadora a quo que se ha producido una carencia sobrevenida de objeto, porque el demandado, pese a su oposición, ha procedido el cierre de las ventanas abiertas.

Considera al efecto el impugnante que su pretensión no ha quedado privada de interés, al no haberse sido satisfechas completamente sus demandas, dado que: a) considera inadecuado el método de cierre de las ventanas (colocación de unas simples placas de pladur en el marco de los huecos), dada la facilidad de retirada y de deterioro de dicho material; y b) porque el cierre de las ventanas no puede conllevar necesariamente la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas puesto que, aunque el cierre de las mismas sea una consecuencia de la estimación de la referida acción principal, no es la única.

La pretensión revocatoria del impugnante debe tener favorable acogida.

Dice el artículo 413 de la LEC : '1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.

2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22'.

Es decir, que a lo que hay que estar para decidir en la sentencia si la demanda es o no fundada es a las pretensiones formuladas y estado de cosas existentes al inicio del proceso (interposición de la demanda) y no a las modificaciones posteriores, según la llamada'perpetuatio jurisdictionis' y lo dispuesto en el artículo 413.1 LEC . Cuestión distinta es la incidencia mayor o menor que puedan tener las alteraciones posteriores de la situación inicial, no en la sentencia sino en su caso en la fase ulterior de ejecución (al no constar que el problema estuviera solucionado ni haberse seguido el trámite del artículo 22). Por lo que en la hipótesis de que el demandado hubiera ya adecuado a la legalidad el problema de las luces y vistas, habrá de ser tenido en cuenta a efectos del cumplimiento de la sentencia o ejecución, pero esto no determinaría en modo alguno la desestimación de las pretensiones negatorias de servidumbre que eran conformes a derecho.

En consecuencia con ello, al estimarse dicha pretensión, debieron serle impuestas las costas de aquella instancia a la parte demandada.

SEXTO.-Que en cuanto a las costas originadas en esta alzada se estará a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Antonia Maestre Casares, en nombre y representación de DON Miguel , y se estima la impugnación de la sentencia formulada por el Procurador Don Eugenio J. Vida Manzano, en la representación que ostenta de DON Alejo , contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Antequera , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 891/12, y en su revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

'Se estima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Eugenio J. Vida Manzano, en nombre y representación de DON Alejo , contra DON Miguel , declarando que el inmueble copropiedad de DON Alejo no se halla gravado con servidumbre alguna de luces y vistas ni de vertiente de tejados a favor de la edificación de DON Miguel , y en su consecuencia, se condena a este último a:

a) Reformar la cubierta de su vivienda de manera que el faldón, alero y canalón de su tejado no vuelen sobre la propiedad de aquél.

b) Cerrar las ventanas abiertas en la vivienda de su propiedad situadas, con vistas rectas, a menos de dos metros de distancia de la finca propiedad del Sr. Alejo .

c) Abonar las costas procesales causadas'.

En cuanto a las costas originadas en esta alzada, se impondrán a DON Miguel al desestimar su recurso de apelación, y no se hará expresa imposición de las ocasionadas por la impugnación de la sentencia formulada por DON Alejo

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.