Sentencia Civil Nº 574/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 539/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 539/14

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja

Autos de Procedimiento Ordinario 3798/10

SENTENCIA Nº 574/14

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a quince de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 3798/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Elias y Dª Brigida , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Martínez Gilabert y dirigida por el Letrado Sr. Hodar Díaz, y como apelada la parte actora, Dª Fermina , representada por el Procurador Sra. Valero Mora y dirigida por el Letrado Sra. Ariño Brandin.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 3798/10, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada DÑA. Fermina representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. VIRTUDES VALERO MORA contra D. Elias y DÑA. Brigida , DEBO DE CONDENAR Y CONDENOa los referidos demandados a que firme que sea la presente resolución procedan a la demolición y vuelta a su estado originalde la ampliación de la vivienda número NUM001 sita en la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM000 , de Torrevieja contigua a la propiedad de la actora, así como a que de igual manera abonens la parte actora o a quien legítimamente le represente el importe de 5.617,08 euros en concepto de daños y perjuicios, ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 539/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 30 de octubre de 2.013 recaída en la primera instancia, estima íntegramente la demanda formulada por Doña Fermina contra Don Elias y Doña Brigida , y condena a los demandados a que firme que sea esa resolución, procedan a la demolición y vuelta a su estado original, la ampliación de la vivienda nº NUM001 , sita en la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM000 , de Torrevieja, contigua a la propiedad de la actora, así como a que abone a la actora o a quien legítimamente le represente el importe de 5.617,08 Euros, en concepto de daños y perjuicios, imponiendo además a los demandados el pago de las costas originadas en esa instancia.

Frente a la referida resolución, los demandados Don Elias y Dª Brigida , interponen recurso de apelación, que fundamentan en los siguientes motivos: 1º) Infracción de normas y garantías procesales. 2º) Error en la apreciación y valoración de la prueba. 3º) Infracción de precepto legal.

SEGUNDO .- Infracción de normas y garantías procesales. Incongruencia omisiva.

Entiende la parte recurrente que la sentencia recaída en la primera instancia incurre en incongruencia omisiva, al no contener pronunciamiento alguno sobre dos de las cuestiones introducidas por los demandados, la impugnación de la cuantía y la falta de legitimación de la actora para reclamar el importe de la factura que aporta con el escrito de demanda.

Se denuncia, en esencia, una infracción procesal consistente en la omisión de todo pronunciamiento sobre dos excepciones alegadas en la primera instancia frente a las pretensiones formuladas en el escrito de demanda. Como tal, su examen en apelación queda sujeto al cumplimiento de los requisitos del art. 459 LEC , que exige la denuncia de la infracción en la primera instancia si existe oportunidad procesal al respecto. En este caso la hay. Viene dada por el art. 215.1 LEC : 'las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior'. En concreto, el apartado 2 de este mismo precepto, señala que 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

En el supuesto objeto de este recurso la parte apelante no solicitó del Tribunal a quo el complemento de la resolución recurrida al objeto de que se efectuara el correspondiente pronunciamiento sobre las excepciones alegadas en la primera instancia, por lo que no puede subsanar en esta alzada una cuestión que pudo solventarse en la primera instancia. En este sentido, la STS de 8 de octubre de 2013 (rec. nº 778/2011 ; Pte. Excmo. Sr. Saraza Jimena): 'esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos').

Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 de noviembre, recurso núm. 1881/2005 , establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada».

En el mismo sentido cabe citar las sentencias núm. 5/2011, de 18 de enero, recurso núm. 22/2008 , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, recurso núm. 1893/2008 . Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

Igualmente, las sentencias, de esta misma Sección 9ª, nº 657/2013, de 20 de diciembre (rollo nº 262/2013 ), nº 506/2013, de 2 de octubre (rollo nº 776/2012 ), nº 362/2013, de 27 de junio (rollo nº 348/2013 ) y nº 360/2013, de 27 de junio (rollo nº 246/2013 ), por citar algunas de las más recientes.

Lo expuesto resulta más que suficiente para desestimar este motivo del recurso.

No obstante, con la finalidad de dar cumplida respuesta a cuanto se plantea en el recurso de apelación que ahora resolvemos, debemos precisar que establece el artículo 253, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, 'Cuando el actor no pueda determinar la cuantía ni siquiera en forma relativa, por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquella al momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario'. Por su parte, el artículo 249, 2 de la misma Ley de Procedimiento Civil dispone que, 'Se decidirán también el juicio ordinario las demandas cuya cuantía excedan de seis mil euros y aquellas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo.

Mediante Otrosí del escrito de demanda, la parte demandante fija la cuantía del procedimiento como indeterminada, lo que es impugnado en el escrito de contestación a la demanda y en el acto de la Audiencia Previa celebrada en la primera instancia, lo que es resuelto en dicho acto mediante resolución oral como cuestión previa, manteniendo la cuantía como indeterminada, por lo que no puede mantenerse que la resolución recaída en la primera instancia sea incongruente al no resolver la cuestión planteada por la demandada.

Por lo que respecta a la procedencia de fijar como indeterminada la cuantía del procedimiento, y consiguientemente desestimar la impugnación de la cuantía formulada por la parte demandada, deben tenerse en cuenta dos circunstancias. Por un lado, la imposibilidad del técnico de la parte demandante, autor del Informe pericial aportado a las actuaciones, de acceder a la propiedad de los demandados lo que impide o dificulta un cálculo real de las obras necesarias para devolver la propiedad a su estado original. Por otro lado, no cabe duda que es correcta la tramitación del presente procedimiento por las normas reguladoras del juicio ordinario, con más garantías de contradicción que las del juicio verbal.

Es correcta de igual forma la acumulación de acciones que se realiza por la parte demandante en base a los preceptos que se citan en el escrito de demanda y concordantes, desprendiéndose del propio escrito de demanda que la acciones ejercitadas de forma acumulada son las de declaración de ilegalidad de la obra ejecutada en la propiedad de los demandados y la acción indemnizatoria de los daños y perjuicios sufridos por la demandante, todo ello en base a lo establecido en el artículo 7, 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , artículo 1.902 del Código Civil y artículos 16, 1 y 46, 2 del Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Torrevieja, lo que debe ponerse en relación tal y como se hace en la sentencia recaída en la primera instancia con el artículo 582 del Código Civil .

Por lo que respecta a la excepción de Falta de Legitimación de la actora para reclamar en concepto de daños y perjuicios el importe del Informe Pericial elaborado y aportado a las presentes actuaciones, si bien es cierto que la sentencia recaída en la primera instancia no fundamenta su desestimación, aun cuando la misma se desprenda de la fundamentación jurídica, la referida excepción debe ser igualmente desestimada, por cuanto la realidad de que la actora del presente procedimiento se encuentra casada con Don Jose Ángel , se desprende no solo de la lectura del escrito de demanda, sino además del poder general aportado a las actuaciones donde se pone de manifiesto que se encuentran casados en régimen de gananciales y de la propia escritura pública de compraventa de fecha 14 de julio de 1.992, por lo que no cabe duda que la acciones que se ejercitan por la actora lo son en beneficio de la comunidad de la que forma parte al adquirir la vivienda sita en Torrevieja, URBANIZACIÓN000 .

TERCERO.- Sobre la acción que se ejercita por la actora. Error en la valoración de la prueba.

Entiende la parte recurrente que al no ejercitar la demandante una acción negatoria de servidumbre el Juzgador no puede pronunciarse sobre ella, ya que ello no solo supondría una incongruencia extra petita sino también una vulneración de los derechos procesales, habida cuenta que se produce indefensión a los demandados lo que supone una infracción del artículo 24 de la CE .

Dos son las cuestiones. Por un lado, la correcta delimitación de la acción que se ejercita, y por otro lado, la precisión de que en la sentencia de instancia no se aprecia la existencia de una servidumbre ni entiende ejercitada una acción negatoria de servidumbre..

De forma previa debemos poner de manifiesto que el Tribunal Constitucional, cada vez que se ha pronunciado sobre la delimitación de la «causa petendi» y las circunstancias en que ésta varia produciendo el vicio de incongruencia de la sentencia, no ha dado una respuesta plenamente satisfactoria. Como puntos de interés, ha precisado los siguientes: a) «Que la acción no es sólo el resultado que el litigante pretende obtener lo que pide al Tribunal sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide o causa petendi» ( S.T.C. de 5 de Mayo de 1982 ); b) Que el Juez «no puede... modificar la causa de pedir y a través de ella llevar a cabo una alteración de la acción ejercitada» ( S.T.C. de 5 de Mayo de 1982 ). Pues, «se cambia la acción ejercitada por el Tribunal... cuando se altera el fundamento jurídico que la nutre y que es la razón porque se pide o causa petendi» ( S.T.C. de 18 de Diciembre de 1985 ); c) Que «los Tribunales no tienen necesidad, ni tampoco obligación, de ajustarse a los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el aforismo iura novit curia les autoriza para ello» ( S.T.C. de 5 de mayo de 1982 ); y «por no afectar a la congruencia (sic. pueden los Jueces y Tribunales)... utilizar el principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico... expresado en el axioma iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que permiten a aquellos, al motivar sus sentencias, no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas... sin que en ningún supuesto pueda admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial pueda cambiar la acción ejercitada» (SS.T.C. de 18 de Diciembre de 1985 y 23 de Mayo de 1990). Que no se da tal alteración cuando «la diferencia es de argumentación jurídica, pero no de fundamento o causa» ( S.T.C. de 5 de Mayo de 1982 ); d) Que «en definitiva, cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica que la utilizada por las partes para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide, o sea, la causa petendi» ( S.T.C. de 18 de Diciembre de 1985 ); e) Que no existe incongruencia, «cuando la sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio, como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales».

Como fácilmente puede observarse, el Tribunal Constitucional ha dejado absolutamente claro que una cosa es el axioma «iura novit curia» y otra distinta la posibilidad de alterar la causa de pedir, variando así la acción ejercitada. Pero al hacer referencia concreta a la causa de pedir, emplea términos que no resuelven el problema esto es, qué es lo que puede variar el Tribunal sin cometer incongruencia y qué es lo que no puede variar por constituir «el fundamento jurídico que la nutre y que es la razón porque se pide o 'causa petendi'». Por una parte, dice que lo que no se puede alterar es el «fundamento jurídico» (aunque tampoco lo expresa así de forma unívoca, pues en la S.T.C. de 5 de mayo de 1982 dice que los tribunales no tienen necesidad... de ajustarse... a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla... «iura novit curia» les autoriza para ello. Así, también, las SS. de 23 de julio de 1987 y 23 de mayo de 1990); y, por otra, argumenta que en atención a la máxima «iura novit curia», no queda el Tribunal vinculado por las «alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes»; o por los «argumentos jurídicos»; pudiendo apoyarse en «razones de carácter jurídico distintos»; o «argumentación jurídica» distinta; o «punto de vista jurídico» distinto.

Entrando de forma concreta en lo que constituye el motivo del recurso de apelación, no asiste la razón a la parte recurrente, puesto que por el Juzgador de Instancia no se entra a conocer sobre una acción negatoria de servidumbre. Efectivamente, se precisa en la referida resolución que procede determinar lo sucedido con la finalidad de comprobar si por la actuación de los demandados se ha respetado la normativa de propiedad horizontal, o si por lo contrario se ha originado un perjuicio a la parte demandante con la mutación que se realizó en el predio colindante y que tiene su sustento en las conocidas como relaciones de vecindad derivadas de la titularidad privativa de las fincas, entendiendo que en este supuesto se ha ocasionado un perjuicio a la parte actora en aplicación de lo prevenido en el artículo 582 del Código Civil 'que como es sabido no recoge ninguna servidumbre, sino un límite que configura el régimen normal y ordinario del derecho de propiedad'.

Efectivamente, el artículo 582 del Código Civil establece una prohibición legal al derecho de edificación de un propietario, que, sin perjuicio de lo previsto en las normas urbanísticas aplicables al caso concreto, no aparece limitado en el Código Civil en cuanto a la extensión de su finca y de ahí que sea ajustado a derecho, salvo las limitaciones contenidas en el artículo 585, construir hasta el lindero de la finca colindante. Sin embargo, tal derecho de edificación no supone igualmente el de abrir huecos, balcones, voladizos etc. para luces y vistas, puesto que salvo los supuestos de tolerancia previstos en el artículo 581 del mismo Código , han de guardarse, como una limitación del dominio impuesta por la legislación civil, unas distancias mínimas de la pared en que se abran en el fundo colindante mediante, en su caso, el retranqueo del edificio respecto del lindero común, de dos metros en vistas rectas y sesenta centímetros en las oblicuas. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la prohibición de la norma general es para cualquier tipo de huecos, no sólo vistas, alcanzando también a la apertura de una puerta en la pared a menos distancia del legal, a los voladizos, terrazas etc.

Por lo que respecta a la realidad de la infracción cometida por medio de la obra ejecutada por los demandados en su propiedad, la misma ha quedado acreditada en virtud del Informe Pericial aportado a las actuaciones por la parte demandante y ratificado en el acto del juicio, en el que se hace constar que 'el cuerpo de edificación se sitúa a una distancia aproximada de 1,20 metros del lindero de la parcela nº 110, con apertura de hueco de puerta de paso', lo que no puede quedar desvirtuado por las alegaciones de los demandados, por lo que no puede plantearse duda sobre la procedencia de estimar la demanda formulada y consiguientemente desestimar este motivo del recurso de apelación.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende igual forma la inexistencia de infracción de norma legal.

CUARTO.- Improcedencia de la condena del importe de los daños y perjuicios.

Alega la parte recurrente que el abono del importe de una Factura emitida por la elaboración de un Informe Pericial no debe conceptuarse como pretensión de la demanda sino como concepto a incluir en su momento en la correspondiente Tasación de Costas.

El artículo 1902 del Código Civil , que se sustenta en los principios de 'alterum non laedere' y 'restitutio in integrun', tiene una finalidad esencialmente reparadora; es decir, que el perjudicado por el hecho dañoso derivado de culpa ajena tiene derecho a que su patrimonio quede en idéntico estado a como estaba antes del siniestro y plenamente reparado, sin que se vea obligado a sufrir menoscabo patrimonial alguno. Ahora bien, esto supone que el perjudicado tampoco tiene que enriquecerse en el siniestro, ni obtener ventajas patrimoniales con él; tiene derecho a ser reparado, a ser restituido en su patrimonio, pero a nada más.

El resarcimiento integral del perjudicado por todos los daños y perjuicios causados por razón del hecho imputable a un tercero requiere, en primer término, subsanar el daño efectivamente causado, restableciendo la cosa al ser y estado que la misma tenía antes de producirse el evento dañoso, tratando de perseguir el verdadero y efectivo restablecimiento de la situación patrimonial del perjudicado, sin que esto suponga un enriquecimiento injusto. Con ello se debe satisfacer el derecho a la restitutio in integrum, es decir, el derecho del perjudicado a ser indemnizado de forma que pueda devolverse el estado de cosas a la situación inmediatamente anterior al momento del siniestro.

En este caso, no se plantea ningún tipo de duda que el informe solicitado por la parte demandante (documento nº 10 de demanda), dado que el mismo fue solicitado con la finalidad de acreditar la ilicitud de la obra realizada por los demandados, y que en el mismo se incluye un estudio de las distancias que median entre la obra realizada y el predio colindante, lo que resulta imprescindible para que pueda estimarse la acción ejercitada, constituye un gasto originado como consecuencia de la acción de los demandados. Ahora bien, la reclamación por honorarios percibidos por peritos contratados por la parte actora para la elaboración de la pericial de parte incorporada a la demanda, según prevé el art. 241 de la Ley de Ensuciamiento Civil , constituye una parte de las costas procesales devengadas en el procedimiento, entre las que se incluyen los derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el procedimiento. En consecuencia, no procede su inclusión en la condena contenida en el Fallo, sin perjuicio de que quepa incluirlo dentro de las costas procesales, siempre y cuando exista dicha condena de la contraparte a su pago. Por lo que procede estimar en este punto el recurso de apelación.

QUINTO.- Improcedencia de la condena en costas.

Partiendo de lo que ha quedado expuesto en el fundamento precedente, resulta que no procede estimar íntegramente la demanda formulada, por lo que de conformidad con lo que dispone el artículo 394, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas al no apreciarse que por ninguna de las partes se haya litigado con temeridad.

SEXTO.- Pronunciamiento sobre costas en la alzada.

En virtud de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Elias Y DOÑA Brigida , contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2.013 recaída en la primera instancia, en los autos de Juicio Ordinario nº 3798/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja (Alicante), seguidos a instancia de DOÑA Fermina , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que se deja sin efecto la condena de los demandados de pagar la suma de 5.617,08 Euros en concepto de daños y perjuicios, sin que proceda además hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la primera instancia, y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.