Sentencia Civil Nº 574/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 278/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00574/2016

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Francisco José Carrillo Vinader

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 2257/2012, -rollo nº 278/2016-, entre las partes, actora D. Luis María , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 y Dª. María , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representados por la Procuradora Sra. García Idañez y dirigidos por el Letrado Sr. Miralles Duelo; y demandada, IH Inversiones Rodimar, S.L.U., con C.I.F. nº B-73367989, representada por el Procurador Sr. Aledo Monzó y dirigida por la Letrada Sra. Cánovas Ortiz, y Caixabank, S.A., con C.I.F. nº A-08-663619, representada por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y dirigida por el Letrado Sr. Morenilla Moreno. Versando sobre acción de cumplimiento de contrato de permuta, reclamación de cantidad y otras declaraciones.

Los referidos autos penden ante ésta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Luis María y Dª. María contra la sentencia de 13 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO:

1.-Que estimando parcialmente la demanda formulada por D/DOÑA Luis María Y D/DOÑA María , representados por la procuradora Doña Susana García Idañez, contra la mercantil 'IH INVERSIONES PRODIMAR SLU',representada por el procurador D. Francisco Aledo Monzó, debo declarar y declaro el incumplimiento por la demandada del contrato de permuta concertado por las partes el cual se formalizó mediante escritura otorgada el 19 de mayo de 2005 y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a) a otorgar escritura pública de formalización de entrega y adjudicación a favor de sus representados del local en planta baja sito en término municipal de Murcia, puebla de Soto, CALLE000 NUM002 , finca registral NUM003 de la Sección NUM004 del Registro de la Propiedad de Murcia número 9, para lo que la demandada, previa o simultáneamente, deberá de proceder a cancelar la hipoteca que grava la finca, y una vez otorgada los actores podrán proceder a la inscripción del dominio de la finca a su favor en el registro de la propiedad, y b) a abonar a los actores la cantidad de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE euros con OCHENTA Y CUATRO céntimos (19.747,84€) más el interés legal de la citada cantidad desde el 20 de noviembre de 2012, todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.

2.- Que desestimando la demanda formulada por D/DOÑA Luis María y D/DOÑA María , representados por la procuradora Doña Susana García Idañez, contra la entidad'CAIXABANK SA',representada por la procuradora Doña Cristina Lozano Semitiel, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte actora.'

Segundo.-Contra dicha sentencia interpusieron D. Luis María y Dª María recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.-Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 278/2016, y se señaló el 5 de octubre de 2016 para que tuviera lugar la deliberación y votación del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.-D. Luis María y Dª María interpusieron demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara respecto a IH Inversiones Prodimar, S.L.U., el cumplimiento del contrato de permuta elevado a público entre los actores y dicha mercantil el 19 de mayo de 2005 y se condenara a Inversiones Prodimar a otorgar escritura pública de formalización de entrega y adjudicación a favor de los demandantes del local en planta baja, situado en Murcia, Puebla de Soto, CALLE000 nº NUM002 , finca registral nº NUM003 de la Sección NUM004 del Registro de la Propiedad nº 9 de Murcia. Y se condenara a la citada mercantil a pagar a los actores la cantidad de 31.347,84 euros, en aplicación de la cláusula segunda fijada en la escritura pública de permuta de 19 de mayo de 2005, y reconocimiento de deuda, de 24 de noviembre de 2010, más intereses.

También solicitaban los actores que se declarara la nulidad de pleno derecho de la hipoteca constituída entre las codemandadas de fecha 28 de febrero de 2008, sobre el local en planta baja situado en Murcia, Puebla de Soto, CALLE000 nº NUM002 , finca registral nº NUM003 de la Sección NUM004 , del Registro de la Propiedad nº 9 de Murcia. Que se autorizara a los demandantes a inscribir su dominio en el Registro de la Propiedad, de acuerdo a la escritura pública referida anteriormente, y se cancelaran cuantas inscripciones resultaran contradictorias con el derecho de propiedad de los actores. La nulidad de la inscripción de la hipoteca constituida el 28 de febrero de 2008, y la nulidad del procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1387/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia a instancias de Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona.

Se decía en la demanda que D. Luis María , Dª María y la mercantil I.H. Inversiones Prodimar, S.L.U., otorgaron escritura pública de permuta el 19 de mayo de 2005, mediante la cual los actores entregaban cuatro fincas registrales a dicha sociedad a cambio de la entrega de una vivienda tipo D, ubicada en primera planta de un edificio a construir, así como de una vivienda tipo D ubicada en planta segunda, con una superficie construida de 127,30 metros cuadrados cada una de ellas; dos plazas de garaje ubicadas en la planta sótano con una superficie útil de doce metros cuadrados cada una de ellas, y un local comercial, tipo B, ubicado en la planta baja, con una superficie construida de 93,35 metros cuadrados.

El valor total de la contraprestación ascendía a 150.000 euros, y en la estipulación tercera de la escritura de permuta de 19 de mayo de 2005 se estableció que las viviendas, plazas de garaje y local comercial que constituían la contraprestación de la parte cedente no podrían hipotecarse, transmitirse ni gravarse por título alguno.

El 25 de febrero de 2008, Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, hoy Caixabank, y la mercantil IH Inversiones Prodimar, S.L.U., otorgaron escritura de crédito hipotecario constituyéndose garantía hipotecaria sobre todas las unidades de obra no vinculadas a las citadas permutas, excepción hecha del local comercial de los actores.

La promotora no pagó el crédito hipotecario, lo que dio lugar al procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1387/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia, que entre otras propiedades, afecta al local comercial de los demandantes, finca registral nº NUM003 .

Igualmente, en la escritura de permuta otorgada por D. Luis María , Dª María y la mercantil IH Inversiones Prodimar, S.L.U., se estableció en el último párrafo de la estipulación segunda que el plazo de entrega de las viviendas, plazas de garaje y local, sería de treinta meses, contados a partir del 19 de mayo de 2005, quedando obligada la mercantil cesionaria a abonar a los cedentes por cada mes de demora 500 euros en concepto de penalización.

Señalaba la representación de los actores que las viviendas y plazas de garaje fueron entregadas el 21 de julio de 2010, y la entrega debió producirse en noviembre de 2007, por lo que IH Inversiones Prodimar, S.L.U., debía abonar 16.000 euros como penalización por 32 meses de retraso, a la que había que añadir la penalización por retraso en la entrega del local comercial, que los actores fijaban en 14.000 euros. Además, el edificio carecía de cédula de habitabilidad.

Inversiones Prodimar también había asumido el compromiso de pagar el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados devengados por la escritura de entrega parcial de contraprestación en cumplimiento de permuta, de 21 de julio de 2010.

Cuando se constituyó la hipoteca, los actores eran propietarios del local comercial y Caixabank no era tercero de buena fe a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , porque la escritura pública de permuta constaba inscrita en el Registro de la Propiedad más de dos años antes de que se constituyera la hipoteca.

Segundo.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda interpuesta contra IH Inversiones Prodimar, S.L.U., y declaró el incumplimiento por la demandada del contrato de permuta concertado por las partes y formalizado en escritura de 19 de mayo de 2005. En consecuencia condenó a IH Inversiones Prodimar, S.L.U., a otorgar escritura pública de formalización de entrega y adjudicación del local en planta baja situado en Puebla de Soto, Murcia, CALLE000 nº NUM002 , finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 9 de Murcia, para lo que la demandada, previa o simultáneamente, debería de proceder a cancelar la hipoteca que grava la finca y, una vez otorgada, los actores podrían proceder a la inscripción del dominio de la finca a su favor en el Registro de la Propiedad.

E igualmente condenó a IH Inversiones Prodimar, S.L.U., a abonar a los actores la cantidad de 19.747,84 euros, más el interés legal de la citada cantidad desde el 20 de noviembre de 2012.

Y desestimó la demanda formulada contra Caixabank, S.A..

A tal efecto, consideró el Juzgado que la demandada Inversiones Prodimar entregó a los cedentes las dos viviendas y plazas de garaje el 21 de julio de 2010, por lo que hubo un retraso en la entrega de 32 mesas, y además no hizo entrega del local comercial debido a que, por razón no justificada, lo hipotecó, mediante escritura de crédito hipotecario otorgada el 28 de febrero de 2008, a favor de Caixabank, S.A..

En definitiva, IH Inversiones Prodimar, S.L.U., sólo cumplió parcialmente con su obligación de entrega de las viviendas, plazas de garaje y local, por lo que los actores estaban legitimados para exigir el cumplimiento total y que la demandada procediera la entrega del local mediante el otorgamiento de la escritura pública a su favor para lo que era necesario cancelar la hipoteca que grava el inmueble.

En cuanto a la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios por el retraso en la entrega, también debía ser estimada porque las dos viviendas y las plazas de garaje fueron entregadas treinta y dos meses después de la fecha pactada y uno de los cinco elementos (el local) seguía sin ser entregado, por ello se concretó la cuantía de la indemnización por retraso en 18.400 euros. También se incluyó en la condena una reclamación de 1.347,84 euros al haber reconocido la demandada dicha deuda, por impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, a Dª María .

Respecto a la pretensión de que se declarara la nulidad de la hipoteca y la consiguiente cancelación de su inscripción en el Registro de la Propiedad, así como la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia, fue desestimada por el Juzgado porque la acción que se ejercitaba tenía su fundamento en el artículo 1857-2 del Código Civil y quien hipotecó el local fue la propietaria del mismo, IH Inversiones Prodimar, S.L.U..

Los actores, Sres. Luis María y María , como cedentes o permutantes, no eran propietarios del local objeto de la contraprestación, porque el contrato de permuta no atribuía 'per se' la propiedad de la cosa futura. Para adquirir el dominio del local hubiera sido necesario no sólo el contrato de permuta, sino también la toma de posesión del mismo mediante la entrega o toma de posesión real, o mediante el otorgamiento de escritura pública.

Señaló el Juez 'a quo' que es reiterada la jurisprudencia que dice que el contrato de permuta de solar a cambio de vivienda o local en la edificación futura no atribuye al cedente del solar la propiedad de las viviendas o locales objeto de la contraprestación, al ser necesaria la entrega de la cosa.

Tercero.-Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de D. Luis María y Dª María que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra estimando íntegramente la demanda.

Alegan en primer lugar los recurrentes error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Es evidente que en la estipulación tercera de la escritura pública de permuta de 19 de mayo de 2005 se estableció que el local comercial no podría hipotecarse, transmitirse ni gravarse por título alguno.

Pero el incumplimiento no fue de Caixabank, S.A., sino de IH Inversiones Prodimar, S.L.U., que cuando el 28 de febrero de 2008, por medio de D. Felipe (folios 111 a 164), otorgó escritura de crédito con garantía hipotecaria, ninguna referencia hizo a que el local que se hipotecaba no fuera de su propiedad. Al contrario, en la referida escritura se hizo constar (folio 112 vuelto) que IH Inversiones Prodimar, S.L.U., era dueña de cuatro locales comerciales en planta baja de una finca sita en la CALLE000 de Puebla de Soto, cuyo título era el de agrupación de fincas, declaración de obra nueva y división horizontal en escritura otorgada ante el Notario de Murcia Sr. Sánchez Carpintero Abad el 28 de febrero de 2008. Y cuyas cargas resultaban del medio de publicidad formal enviado por telefax por el Registro de la Propiedad competente en fecha 27 de febrero de 2008. El Sr. Notario hizo constar que no había sido técnicamente posible el acceso telemático al Registro de la Propiedad competente, por lo que advirtió a las partes de la posible existencia de discordancia entre la información registral así obtenida y los Libros del Registro.

También alegó la representación de los apelantes que Caixabank, S.A., conocía con anterioridad al otorgamiento de la escritura de crédito hipotecario con IH Inversiones Prodimar, S.L.U., que el local comercial estaba vinculado a una permuta entre la Promotora y sus representados. Sin embargo, la obligación asumida por Prodimar en la escritura de permuta de no hipotecar el objeto de la contraprestación no tuvo trascendencia real y no accedió al Registro de la Propiedad, como resulta de la certificación registral obrante al folio 32 de las actuaciones. Por ello, el compromiso de no gravar no podía ser opuesto a tercero. No existe, por tanto, infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . De ahí que proceda desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

Cuarto.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a los apelantes el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis María y Dª María , representados por la Procuradora Sra. García Idañez, contra la sentencia de 13 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en autos de Juicio Ordinario nº 2257/2012 de los que dimana este rollo, -nº 278/2016-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a los apelantes el pago de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.