Sentencia CIVIL Nº 574/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 11, Rec 670/2021 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938567959

FAX: 938844945

E-MAIL: mercantil11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120218008045

Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) - 670/2021 -1

Materia: Acción social de responsabilidad

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Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona

Concepto: 5381000004067021

Parte demandante/ejecutante: J.M. 1997, S.L.

Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes

Abogado/a: Jorge Julià Manresa Parte demandada/ejecutada: GEDESCO, S.A., Gervasio, Gregorio, Eulalio, MORE 97, S.L.

Procurador/a: Carmen Miralles Ferrer

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 574/2022

Magistrado: José Maria Fernandez Seijo

Barcelona, 20 de septiembre de 2022

Vistos por José Mª Fernández Seijo, magistrado del Juzgado Mercantil nº 11 de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario seguido con el número 670/2021 entre:

Demandante.- J.M.1997, S.L. (CIF: B-61.552.493). Domiciliada en Montcada i Reixac, Avenida de la Ferrería nº 59-71. Representada por la procuradora de los tribunales Beatriz de Miquel Balmes y asistida por el abogado Jordi Julià Manresa y Juli de Miquel.

Demandados.- Gedesco, S.A. (CIF: A-08.875.684). Domiciliada en Montcada i Reixac, Avenida de la Ferrería nº 57-71. Representada por la procuradora de los tribunales Carmen Miralles Ferrer y asistida por el abogado Francesc de Sola Fràbregas.

Gervasio, con domicilio en Alella, CALLE000 nº NUM000. Gregorio, con domicilio en Barcelona, CALLE001, NUM001. Eulalio, con domicilio en Barcelona, CALLE002, NUM002. More 97, S.L. Domiciliada en San Fernando de Henares, calle de los Vidrieros, 6-8. Representados por la procuradora de los tribunales Carmen Miralles Ferrer y asistidos por el abogado Marc Martínez Granell.

Materia.- Impugnación de acuerdos sociales y acción social de responsabilidad.

Antecedentes

Primero.- El día 18 de junio de 2021 se turnó en este juzgado demanda instada por la procuradora Sra. De Miquel, en nombre y representación de J.M. 1997, S.L. La demanda se dirigía contra Gedesco, S.A., frente a la que se interponían acciones de impugnación de acuerdos sociales respecto de los alcanzados en la junta celebrada el 27 de octubre de 2020.

También se demandaba a Gervasio, Gregorio, Eulalio y More 97, S.L. miembros del consejo de administración de Gedesco, S.A. Frente a ellos se ejercitaba una acción social de responsabilidad cuestionando las remuneraciones percibidas.

Este era el suplico de la demanda:

'... dicte sentencia por la que se declare:

A) La nulidad de los acuerdos Tercero y Quinto que en la Junta General de GEDESCO, S.A., celebrada el día 27 de octubre de 2020, fueron adoptados con el voto en contra de mi mandante y en concreto los relativos a:

a) La aprobación de las CCAA del ejercicio cerrado a 31/12/2019.

b) Aprobación de los contratos que establecen la remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas aplicables en el ejercicio 2020.

B) Que, asimismo, se ordene mediante mandamiento dirigido al Registro Mercantil, la cancelación de la inscripción que se pudiese haber realizado mediante el depósito de las CCAA del ejercicio 2019, a tenor del acuerdo Tercero objeto de impugnación cuya nulidad se solicita.

C) Se condene a los demandados Sres. Gregorio, Gervasio y MORE 97, S.L. a través de su persona física representante Eulalio, a que reintegren a la sociedad el 27% de las remuneraciones percibidas de GEDESCO, S.A. durante el ejercicio 2019 y durante el ejercicio 2020, al representar, el exceso retributivo, justificado mediante el informe pericial presentado junto a la presente demanda como Documento nº 15.

D) Se solicita asimismo la imposición de costas a la sociedad demandada GEDESCO, S.A. y a los codemandados Sres. Gregorio, Gervasio y MORE 97, S.L. si se opusieren a la presente demanda.'

Segundo.- La demanda fue admitida a trámite por decreto de 5 de julio de 2021, ordenando emplazar a los demandados.

Tercero.- Por escritos de 3 de septiembre de 2021 contestaron los demandados por medio de escritos presentados por la procuradora Sra. Miralles. En sus contestaciones se opusieron a la demanda conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda.

Cuarto.- Se convocó a las partes a audiencia previa celebrada el 17 de diciembre de 2021.

Quinto.- En la fecha señalada para la audiencia previa las partes personadas se ratificaron en sus planteamientos iniciales, concretaron sus pretensiones y propusieron prueba.

Sexto.-Admitida y declarada pertinente la prueba propuesta, se convocó a las partes a vista de juicio inicialmente programado para los días 5 y 6 de abril de 2022.

Séptimo.-Finalmente el juicio se celebró los días 27 y 28 de junio de 2022. Tras la práctica de la prueba se procedió al trámite de conclusiones.

Hechos probados

A la vista de la prueba practicada y de conformidad con el artículo 209.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe considerarse probado:

1)General de Despiece y Congelados, S.L. (Gedesco) es una sociedad de capital constituida en 1984 por Roberto, Romualdo y Rubén. Esta sociedad gira bajo el nombre comercial Maheso, su actividad principal es la elaboración y distribución de productos alimenticios congelados, preparados y precocinados. Gedesco es accionista único de Maheso Sur, S.A.U. y de Dimalco, S.A.U.

En el año 1992 la sociedad modificó su denominación social para pasar a llamarse Gedesco, S.L. convirtiéndose en sociedad anónima.

2)La estructura actual de participaciones de Gedesco es la siguiente:

- Gregorio.- 16'73%.

- Tomás.- 9'98%.

- Víctor.- 9'98%.

- Gervasio.- 16'73%.

- Eulalio.- 8'61%.

- More 97, S.L.- 18'01%.

- J.M. 1997, S.L.- 19'95%.

3)J.M. 1997, S.L. es una sociedad patrimonial en la que constan como accionistas Tarsila, Teresa y Verónica,

4)More 97, S.L. tiene como socio y administrador único a Eulalio.

5) Gervasio tiene un procedimiento judicial frente a sus hermanas en reclamación de la legítima hereditaria (el procedimiento se tramita en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Barcelona, procedimiento ordinario 273/2020), procedimiento respecto del que todavía no se ha dictado sentencia.

6)La reunión del consejo de administración de Gedesco celebrada el 19 de febrero de 2020 discutió una propuesta de cuentas anuales del ejercicio 2019, propuesta a la que votó en contra JM 1997.

7)Por acuerdo de junta general de socios de Gedesco, S.A. de 30 de julio de 2020 se modificó el artículo 30 de los estatutos sociales, que regulaba el número de consejeros, reduciendo el número de vocales del consejo de 5 a 3 miembros. Como consecuencia de dicho acuerdo, pasaron a ser miembros del consejo Gervasio, More 97, S.L. (que designó representante a Eulalio) y Gregorio, que consta como presidente del consejo.

8)Constituido el nuevo consejo de administración, el día 12 de agosto de 2020 se celebró reunión del consejo en la que se reformularon las cuentas anuales inicialmente aprobadas por el consejo, adaptando las mismas a la incidencia que la declaración del estado de alarma sanitaria y sus consecuencias económicas tenía en las cuentas del ejercicio 2019

9)El nuevo consejo de administración convocó junta de socios, prevista para el día 27 de octubre de 2020. Como puntos del orden del día se incluían los siguientes:

'Tercero.- Examen y aprobación, en su caso, de las CCAA (integradas por el Balance, cuenta de pérdidas y ganancias, memoria, estado de cambios del patrimonio neto y estado de flujos de efectivo), Informe de Gestión e Informe de Auditor de Cuentas, referidos al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2019, de la Sociedad (Gedesco, S.A.), de las sociedades filiales, del Grupo Consolidado (Gedesco, S.A. y filiales) y del Grupo Combinado (Consolidado y Sam Alliance, S.L.), así como de la gestión social del mencionado ejercicio, resolviendo sobre la aplicación del resultado.

Quinto.- Aprobación de los contratos que establecen la remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas.'

10)Antes de la celebración de la junta de referencia JM 1997 solicitó información referida a la remuneración de los consejeros con funciones ejecutivas.

11)En la junta de 27 de octubre de 2020, impugnada en los presentes autos se acordó la retribución a los consejeros con funciones ejecutivas derivadas de los contratos suscritos en una junta anterior para las retribuciones del ejercicio 2019.

12)Los contratos de referencia establecían las siguientes retribuciones máximas de los miembros del consejo con funciones ejecutivas. Máximo fijado en 820.602 euros distribuido del modo siguiente:

- A Eulalio, hasta un máximo de 201.436 euros anuales.

- A Gervasio, hasta un máximo de 233.585 euros anuales.

- A Gregorio, hasta un máximo de 207.318 euros anuales.

- A Benigno, hasta un máximo de 178.263 euros anuales.

13)La junta impugnada aprobó el pago a dichos miembros del consejo respecto del año 2019 por las siguientes cantidades:

- A Eulalio, 118.164 euros. Más 2.500 euros de pagos en especies y

- A Gervasio, 135.594 euros. Más 2.400 euros de pagos en especies y 33.000 euros en dietas.

- A Gregorio, 123.384 euros. Más 3.890 euros de pagos en especies y 33.000 euros en dietas.

- A Benigno, 161.216 euros. Más 32.696 euros de pagos en especies y 21.000 euros en dietas.

- A JM 1997, S.L. 27.273 euros por un contrato de prestación de servicios, más 33.000 euros en dietas por consejos en otra sociedad del grupo.

- A More 97, S.L. 118.758 euros por un contrato de prestación de servicios, más 33.000 euros en dietas por asistencia al consejo. Sociedad administrada por el Sr. Eulalio.

14)En la junta de octubre de 2020 se autorizaron los contratos por los que se establecía la retribución máxima a los consejeros con competencias ejecutivas para el ejercicio 2020:

- A Eulalio, la suma máxima de 193.159 euros.

- A Gervasio, la suma máxima de 220.729 euros.

- A Gregorio, la suma máxima de 194.462 euros.

- A Benigno, la suma máxima de 178.777 euros.

- Se mantiene el contrato de prestación de servicios a JM 1997, S.L. por 30.000 euros anuales.

- Se mantiene el contrato de prestación de servicios a More 97, S.L. por 95.000 euros, más otro de servicios administrativos por 15.500 euros, más 16.190 euros por contrato como consejero delegado y secretario del consejo.

Esos acuerdos se vinculan a la previsión recogida por los estatutos de la sociedad, donde el artículo 32 de dichos estatutos.

15)En el organigrama de la demandada el Sr. Gregorio, el Sr. Gervasio y el Sr. Eulalio tenían el cargo de consejero gerente, el Sr. Benigno constaba como director general.

Integrados en el comité de dirección de la empresa, sin cargo de consejero, estaban cuatro trabajadores que desempeñaban los cargos de director de operaciones, director financiero, director de recursos humanos y director de división/filiales. El cargo de director comercial no constaba cubierto.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre las pretensiones de las partes.

1.Tal y como indico en los antecedentes de hecho de esta sentencia, J.M. 1997, S.L. (JM-1997) interpuso demanda de juicio declarativo ordinario frente a GEDESCO, S.A. (GEDESCO) acumulando distintas acciones amparadas en la Ley de capital. Una de las acciones era la de impugnación de acuerdos adoptados en la junta general de accionistas celebrada el 27 de octubre de 2020, cuestionándose específicamente los acuerdos referidos en el punto tercero - aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2019 - y el punto quinto - aprobación de los contratos suscritos por la sociedad con los consejeros que asumían funciones ejecutivas. Considera la parte demandante que dichos acuerdos se impusieron sin tener en cuenta el interés social, con el sólo objeto de favorecer a la mayoría de socios de modo abusivo.

Otra de las acciones era la acción social de responsabilidad por infracción del deber de lealtad y por incurrir los administradores demandados en conflicto de intereses. Los miembros del consejo demandados eran Gervasio, Gregorio, Eulalio y More 97, S.L. (More-97).

Dedica la sociedad demandante las primeras páginas de su escrito (folios 5 a 7 de 50) a describir la estructura de la sociedad y el conflicto existente entre los socios, derivado del enfrentamiento de los Sres. Gervasio por reclamación de la legítima (procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Barcelona, autos 273/2020).

1.1. Ofrece JM-1997 su punto de vista sobre la junta de socios impugnada a partir del folio 8 de su demanda. Concreta su posición en dos acuerdos concretos, el referido a la reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2019, formuladas inicialmente por el consejo de administración en acuerdo de 19 de febrero de 2020 y reformuladas en nuevo consejo celebrado el 12 de agosto de 2020. La sociedad demandante formaba parte del consejo que formuló las cuentas iniciales, pero, tras un acuerdo de modificación estatutaria posterior (que ha sido impugnado ante el Juzgado Mercantil 2 - autos 1282/2020), quedó fuera del consejo. En la primera de las reuniones del consejo JM-1997 se opuso a las cuentas que se querían presentar.

1.2. Mantiene la parte demandante que no estaba justificada la reformulación, que la crisis sanitaria no justificaba la decisión tomada ya que las cuentas del año 2019 no se veían afectadas por la declaración de estado de alarma y los efectos globales que en la economía pudo tener el Covid-19. En el folio 15 de la demanda se indica que el resultado del ejercicio 2019 fue de 1.325.861'47 euros, aplicado íntegramente a la constitución de una reserva voluntaria especial por posibles contingencias vinculadas a la emergencia sanitaria.

1.3. Indica también el demandante su posición al acuerdo tercero por considerar exorbitadas las retribuciones reconocidas para el ejercicio 2019 a los consejeros con funciones ejecutivas por cuanto no estaban definidas las atribuciones o competencias concretas asumidas por éstos.

Reclama JM-1997 la nulidad del acuerdo tercero (referido a la reformulación de cuentas anuales) por cuanto las retribuciones no serían acordes con criterios razonables de mercado y encubren, en realidad, dividendos que merman las expectativas de los socios minoritarios.

En el acta de la junta se refleja la posición de la parte demandante para justificar el rechazo al acuerdo quinto, desglosando las concretas partidas de las retribuciones que no tendrían justificación (folio 13 y 14 de la demanda).

1.4. Siguiendo la línea argumental ya detallada, se cuestiona el acuerdo quinto, que afecta a la aprobación de los contratos en los que se establecen las remuneraciones de los consejeros con funciones ejecutivas en un futuro (folio 15 y siguientes). En la demanda, folio 16, se hace mención a la inseguridad que genera el establecimiento de asignaciones máximas anuales (asignaciones brutas), desglosando las objeciones a las cantidades reconocidas a cada uno de los consejeros aquí demandados y destacando que alguno de ellos tiene duplicadas las remuneraciones (More-97 y la persona física que lo representaba en el consejo).

1.5. Procede la parte demandante a enumerar los requerimientos de información realizados una vez se redujo el número de miembros del consejo.

1.6. Es a partir del folio 23 de la demanda cuando la actora hace referencia al dictamen pericial aportado, en el que se refleja que las retribuciones acordadas no son proporcionales a las de otras empresas similares. Se denuncia la falta de concreción y la indefinición de las competencias de los consejeros, constando otros ejecutivos en la empresa que realizan las funciones de gestión (un director general y cinco directivos), por lo que las funciones estarían duplicadas (folio 27 y ss).

Tras analizar las retribuciones del ejercicio 2019, a partir del folio 33 se analizar las que se corresponden al ejercicio 2020, cuestionadas acudiendo a argumentos similares a los que sirvieron para impugnar las cuentas del ejercicio anterior. En el ejercicio 2020 se suprimieron únicamente las partidas destinadas a dietas.

1.7. Observa la sociedad demandante (folio 36 y ss.) un conflicto de intereses por parte de los socios a la hora de votar los acuerdos que afectaban al sistema de retribución.

Y, finalmente, concreta la reclamación de restitución de las cantidades indebidamente percibidas, estableciéndose en el suplico que los demandados deben ser condenados a restablecer a la sociedad un 27% de las cantidades percibidas como retribución en los dos ejercicios de referencia.

2.Contesta a la demanda Gedesco. En su escrito dedica las primeras páginas (folios 2 a 8 de 56) a relatar, desde su punto de vista, los antecedentes del procedimiento, incluyendo la referencia a los conflictos judiciales existentes entre los socios por la legítima de una rama de partícipes de la sociedad, y otros pleitos de impugnación de acuerdos sociales.

2.1. Ofrece también su punto de vista respecto del ejercicio del derecho de información (folio 9) y sobre que la actora no cuestiona la propuesta de aplicación de resultados de la junta impugnada (folio 10), indicando que otras sociedades del grupo (específicamente la patrimonial) sí ha repartido beneficios durante los distintos ejercicios sociales desde 2009 a 2020.

2.2. Niega la sociedad demandada el carácter abusivo de las retribuciones reconocidas en el ejercicio 2019, pues considera que no se han impugnado los contratos de los que traen causa esas retribuciones, firmados en 2019.

2.3. Sostiene Gedesco, a partir del folio 11, que la demandante actora no había cuestionado las retribuciones mientras estuvo integrada en el consejo de administración (2015 a 2019). Reseñando los distintos contratos firmados por la actora con Gedesco durante esos años (préstamo, arrendamiento, prestación de servicios).

2.4. Indica la demandada (folios 14 y 15) que, conforme a la jurisprudencia, no existiría conflicto de intereses de los miembros del consejo que han votado favorablemente a los acuerdos impugnados (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021).

2.5. Dedica los folios 16 a 20 de la contestación a argumentar las razones por las que la reformulación de cuentas estaría justificada, en atención a la emergencia sanitaria, así como la nula incidencia de la reformulación en la situación del socio impugnante.

2.6. Establece Gedesco la relación entre los contratos firmados por la sociedad para retribuir a sus consejeros para el año 2019, advirtiendo que no han sido impugnados y que, además, las cantidades referidas se establecían como máximas. Por lo que las cuentas del año 2019 reflejan fielmente las retribuciones fijadas en esos contratos, que no llegaron a cubrir el 100% de las cantidades previstas en los contratos.

2.7. Relata la contestación, a partir del folio 26, los hechos y razones que justificarían la aprobación de los criterios de retribución de los ejecutivos para el año 2020, descartando que fueran excesivos, que se duplicaran por incidir en las competencias de empleados cualificados de la compañía o que se aprobaran en situación de conflicto de intereses. En estos folios, especialmente en el 27 y 28, se describe el régimen al que se sometieron las personas físicas demandadas, acogidas a un sistema de jubilación activa que permitía que pudieran seguir trabajando.

Analiza el escrito la evolución de las retribuciones cuestionadas en los ejercicios 2019 y 2020, concluyendo que los salarios y retribuciones previstos para 2020 eran inferiores a los del ejercicio anterior.

2.8. Cuestiona también la viabilidad de la acción social de responsabilidad (folio 32 y ss), cuestionando también la reclamación dineraria, ya que para el ejercicio 2019 se pagaron retribuciones superiores, sin que conste la impugnación de esos contratos.

Igualmente, reseña contradicciones entre las pretensiones de la actora y las conclusiones de su dictamen pericial. Dictamen sobre el que también hace objeciones (folio 34 y ss) ya que no se valoran las retribuciones del ejercicio 2020, sino sólo las percibidas en el ejercicio 2019. Dejando fuera del suplico de la demanda a uno de los miembros del consejo (folio 35).

2.9. Otro frente argumental, de carácter procesal se refiere a la falta de congruencia de la demanda y sus divergencias con el propio dictamen pericial (folio 38).

2.10. Niega Gedesco que la retribución a sus consejeros quede fuera de los criterios de mercado (folio 40 a 46) remitiéndose a un informe pericial que aporta a las actuaciones.

3.Argumentos similares a los que plantea Gedesco en su contestación a la demanda se reproducen en la contestación a la demanda de los consejeros. La estructura de esta contestación es distinta, pero los motivos de oposición son los mismos, tanto en lo que afecta a cuestiones de carácter procesal como material.

SEGUNDO.- Sobre la determinación de los hechos probados.

1.La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en su artículo 218.2 establece el deber de motivación de las sentencias exigiendo al juez que exprese 'los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

Tal y como exige el artículo citado, deben identificarse los medios de prueba tenidos en cuenta para la determinación de los hechos probados, así como la valoración de esos medios de prueba.

2.Recoge en el relato de hechos probados aquellos que considero acreditados y que tienen relación directa con las acciones ejercitadas, ya que las partes han incorporado a sus escritos rectores y a las alegaciones que han hecho en distintos momentos del procedimiento cuestiones referidas a la situación de conflicto entre una parte de los socios y la pérdida de confianza del socio mayoritario, ofreciendo una visión subjetiva del conflicto que poco creo que tiene poca utilidad para resolver las concretas pretensiones de las partes, más allá de evidenciar esa situación de conflicto con varios frentes judiciales abiertos.

3.Al celebrarse la audiencia previa ya se concretaron los hechos y pretensiones de las partes, estableciéndose los hechos controvertidos. Aunque la grabación de la audiencia previa es defectuosa, lo cierto es que he podido reconstruir las alegaciones y posiciones de los litigantes. Al inicio de la vista de juicio planteé a las partes si las interferencias en la grabación podían comprometer el derecho de defensa y las partes hicieron un esfuerzo para volver a establecer sus posiciones.

4.Ya celebrada la audiencia previa, las partes cuestionaron la objetividad de alguno de los testigos convocados, planteando la tacha de los mismos. Sin perjuicio de que la tacha por sí sola no invalida la declaración de los testigos ( artículo 376 de la LEC), lo cierto es que el relato de hechos probados lo he construido a partir de los hechos no controvertidos, así como el conjunto de documentos (actas de las diversas juntas, convocatorias de juntas, requerimientos de información), que he ido reseñando en los ordinales anteriores. Por lo tanto, la declaración de los testigos y técnicos no la he considerado determinante para fijar ninguno de los hechos probados.

5.Espero que el relato de hechos probados sea claro respecto de las cuestiones fundamentales que debo resolver, sin perjuicio de la interpretación de esos hechos a partir de lo pretendido por las partes.

TERCERO.- CUESTIONES PROCESALES SUSCITADAS EN LA AUDIENCIA PREVIA.

1.Tienen razón los demandantes al advertir que la demanda inicial contenía algunos errores materiales. Sin embargo, dichos errores no han generado indefensión alguna. Es cierto que queda fuera del suplico de la demanda uno de los miembros del consejo, pero su exclusión (un lapso formal) debe complementarse con la propia estructura de la demanda, en la que en distintas ocasiones se hace referencia al consejero en cuestión, el Sr. Eulalio, y a las razones por las que en su caso debería ser condenado.

2.Ocurre lo mismo con la cuantificación de la responsabilidad reclamada a los administradores. La lectura de la demanda permite considerar que la reclamación que se efectúa es la de devolución de un porcentaje (un 27% de las cantidades) y que debe ceñirse exclusivamente a las cantidades percibidas, no a las máximas fijadas en los contratos impugnados. Esta interpretación es la acorde con el perjuicio que, en su caso, se hubiera podido producir a la sociedad.

3.Interesa aplicar el mismo criterio de clarificación de hechos y pretensiones en la identificación de los acuerdos impugnados, que son solo dos, el referido a la aprobación de las cuentas y el de la retribución de los consejeros con competencias ejecutivas (acuerdo 3º y 5º)

CUARTO.- Respecto a la acción de impugnación de acuerdos sociales por indebida aprobación de las cuentas del ejercicio 2019.

1.Ampara la demandante su pretensión en una circunstancia destacada en los hechos probados: El consejo de administración aprobó una propuesta inicial de cuentas anuales del ejercicio 2019 en febrero de 2020, pero modificó dicha propuesta en un consejo posterior. En la primera de las reuniones del consejo la sociedad demandante era consejera y votó en contra; en la segunda de las reuniones JM 1997 no era consejera.

2.Pretende la actora la nulidad de ese acuerdo por considerarlo contrario a la ley y a los intereses sociales ( art.204 de la Ley de Sociedades de Capital) por no estar justificada la reformulación de las cuentas dado que la declaración de estado de alarma afectaba al ejercicio 2020, no al ejercicio 2019.

3.Realmente no se plantea un problema de reformulación de cuentas anuales aprobadas por la sociedad, sino de la decisión del consejo de modificar la propuesta de cuentas anuales inicialmente aprobada en febrero de 2020.

4.Ordena el artículo 253 de la LSC el régimen de la formulación de cuentas, atribuyendo esa obligación al órgano de administración social. El plazo para la formulación es de 3 meses desde el cierre del ejercicio. El consejo formuló inicialmente cuentas, con el voto en contra del hoy demandante, y replanteó las mismas en agosto de 2020. No consta que se hubiera celebrado junta de socios tras la formulación de febrero de 2020, la junta se convocó y celebró en octubre, con las cuentas ya replanteadas por la sociedad. Nada establece la LSC sobre la reformulación, cuestión que sí se trata en el artículo 38 del Código de Comercio.

Fija los criterios de la formulación el citado artículo 38, apartado C, que indica que 'Se seguirá el principio de prudencia valorativa. Este principio obligará a contabilizar sólo los beneficios obtenidos hasta la fecha de cierre del ejercicio. No obstante, se deberán tener en cuenta todos los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior, incluso si sólo se conocieran entre la fecha de cierre del balance y la fecha en que éste se formule, en cuyo caso se dará cumplida información en la memoria, sin perjuicio del reflejo que puedan originar en los otros documentos integrantes de las cuentas anuales. Excepcionalmente, si tales riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas. En cualquier caso, deberán tenerse en cuenta las amortizaciones y correcciones de valor por deterioro en el valor de los activos, tanto si el ejercicio se salda con beneficio como con pérdida'.

Establece el artículo reproducido el régimen excepcional de reformulación, régimen que queda justificado por la incidencia que la alarma sanitaria causó en la actividad y expectativas de toda la economía global. Era complicado evaluar el impacto de la pandemia en febrero de 2020 y un criterio básico de prudencia justifica que el consejo reformulara cuentas para hacer los ajustes que estimó oportunos.

Se debe, además, destacar que la parte demandante no indica partidas concretas de las cuentas cuyo ajuste no estuviera justificado. Cuestiona la reformulación en abstracto, sin concretar los asientos que a su juicio fueron modificados sin sentido alguno o con el sólo sentido de perjudicar sus intereses. La mínima prudencia empresarial justificaba que una empresa del sector alimenticio pudiera revisar sus estados contables del ejercicio 2019 ya que el mismo era antecedente determinante del ejercicio 2020.

Impugna la sociedad demandante la reformulación de las cuentas, pero en la demanda no hay referencia comparativa a las partidas propuestas en febrero y las de agosto, por lo que me faltan elementos de juicio para apreciar asientos concretos cuya reformulación fuera injustificada.

QUINTO.-Objeciones al acuerdo de la junta referido a las retribuciones de los consejeros con funciones ejecutivas para el ejercicio 2019.

1.No puedo estimar la impugnación del acuerdo de referencia por cuanto las retribuciones acordadas en la junta impugnada tienen su origen en los contratos de retribución de consejeros aprobados en una junta anterior, junta que no ha sido impugnada.

2.Al celebrarse la audiencia previa se constató que los contratos autorizados en la junta no impugnada establecían una cantidad máxima anual para los consejeros con funciones ejecutiva. En la junta impugnada se concretaron esas retribuciones fijándose cantidades inferiores a los máximos autorizados en los contratos, por lo tanto, el acuerdo adoptado en la junta impugnado cumple con los requisitos establecidos en el contrato previamente autorizado y no superan los límites máximos pactados. En definitiva, debe rechazarse esta causa de impugnación de los acuerdos, sin necesidad de analizar si la compañía facilitó al socio minoritario información previa sobre las retribuciones acordadas ya que las mismas tenían su origen y justificación en contratos autorizados en una junta en la que participó JM 1997 y decidió no impugnar el acuerdo.

SEXTO.-La validez del acuerdo adoptado para autorizar los contratos que retribuían a los consejeros con funciones ejecutivas para el ejercicio 2020.

1.Distingue formalmente la actora los acuerdos referidos a las retribuciones acordadas para el ejercicio 2019 de la autorización de los contratos para la retribución del ejercicio 2020. Distinción formal, por cuanto las bases para cuestionar el sistema de retribución en uno y otro ejercicio responde a criterios similares.

2.Es cierto que una primera aproximación al régimen de retribución de los consejeros con competencias ejecutivas en Gaesco puede llamar la atención ya que la compañía dispone de profesionales cualificados que desarrollan en la empresa responsabilidades similares a las que se atribuyen a los miembros del consejo. Por otra parte, alguno de los consejeros tienen, además, contratos de prestación de servicio autónomos (contratos que también mantiene la actora), cobran dietas sustanciosas por acudir a las reuniones del consejo y, además, alguno de los demandados están en situación administrativa de jubilación activa, lo que debería determinar una menor carga de trabajo para quien se encuentra en esta situación ( artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores).

3.La primera aproximación sin embargo no me lleva a estimar la demanda en este punto ya que considero que quedan probadas circunstancias complementarias, específicas en este caso concreto, que me permiten entender que la autorización objeto de impugnación no es arbitraria y no supone, por sí sola, un perjuicio al socio impugnante.

3.1. Alegan los demandados que estos contratos venían autorizándose con el voto favorable de los socios minoritarios en los ejercicios anteriores. Por lo tanto, era una práctica retributiva habitual. Así lo prueba que contratos similares se aprobaran en el ejercicio 2019 sin que conste impugnación.

3.2. Basta examinar los contratos propuestos para el año 2020 y compararlos con los del año 2019 para tener por probado que se produje un ajuste o reducción en las cantidades máximas a percibir, lo que permite pensar que los contratos se adecuaban a la situación patrimonial de la compañía y a las tareas efectivamente desempeñadas.

3.3. Otro argumento favorable a la validez del acuerdo es el referido a que los contratos fijaban cifras máximas que no tenían por qué cubrirse íntegramente, es decir, los consejeros podían terminar percibiendo cantidades inferiores.

3.4. Gran parte del esfuerzo argumentativo de los demandados se destina a acreditar que la compañía distinguía entre funciones de gestión ordinaria, asumidas por trabajadores cualificados, y decisiones estratégicas o de negocio, que correspondían a los consejeros demandados. En una compañía en expansión, con varias filiales es razonable distinguir incluso dentro de una misma área de trabajo esferas distintas de responsabilidad.

3.5. A pesar del esfuerzo pericial hecho por el actor, lo cierto es que no hay una prueba determinante que evidencie que las retribuciones fijadas superar las cantidades que se establecen en otras empresas del sector, o empresas con volumen de actividad y negocio equivalente.

3.6. Debo destacar, además, que la sociedad demandada ha destinado durante los tres últimos ejercicios sus beneficios a reservas, luego la retribución a los consejeros no determina que la compañía tenga resultados negativos, al contrario. Incluso otras empresas del grupo han repartido beneficios que ha recibido el hoy demandado.

3.7. Observo que la petición del demandante no es la de no autorizar los contratos, sino una minoración de la retribución en un 27%, luego la propia sociedad demandante considera que los consejeros con funciones ejecutivas deben ver retribuida su actividad y dedicación.

3.8. De todo lo anterior, no me queda sino concluir que no se dan las razones o circunstancias que me permitan anular parcialmente el acuerdo, interfiriendo en la decisión de la mayoría del capital social de retribuir en unas cantidades concretas a sus consejeros principales. Mi decisión como juez no debería suplir o sustituir la decisión mayoritaria de la junta, salvo una prueba clara del abuso en la toma de decisiones o un perjuicio relevante e injustificado en el socio minoritario impugnante.

SÉPTIMO.- Existencia de un conflicto de intereses en la votación del acuerdo impugnado.

1.Menciona la parte demandante el artículo 190 de la Ley de Sociedades de Capital, en concreto el apartado 1.c/, referido al deber de abstención cuando el acuerdo determine la concesión de un derecho.

2.Indica la sociedad en su contestación que la jurisprudencia ha establecido el alcance del precepto citado en distintas resoluciones, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:1859 ). Esta sentencia da pautas interpretativas del artículo 190 que creo que son útiles para resolver este punto controvertido. En primer lugar, el Supremo advierte que no puede apreciarse la concesión de un derecho ex novo cuando el acuerdo no es sino la concreción de una previsión estatutaria de retribución del administrador. En segundo lugar, por el Supremo interpreta que el escenario del artículo 190.1 opera 'concesión del derecho tengan su origen en un acto unilateral de la sociedad, pero no cuando lo tengan en una relación bilateral entre el socio y la sociedad de las que surgen recíprocos derechos y obligaciones para ambas partes, como en este caso que se trata de la remuneración de un contrato bilateral de prestación de servicios'

3.Quedaría por determinar si concurren los requisitos del artículo 190.3 de la LSC, disposición que reproduce la demandante, pero sin desarrollar argumentos específicos para constatar si concurren los requisitos específicos de este párrafo tercero, que obligan a realizar un ejercicio previo de cargas probatorias entre el socio que alega el conflicto y la sociedad que el acuerdo no perjudica al interés social. Creo que en los fundamentos anteriores, específicamente en el sexto, explico las razones por las que entiendo que el acuerdo adoptado no perjudica al interés social.

OCTAVO.- Una referencia a la acción social de responsabilidad ejercitada.

1.En la demanda se ejercita una acción social de responsabilidad contra los administradores, amparada en el artículo 238 de la LSC. Considero que la acción debe desestimarse por no concurrir los requisitos del artículo 236 del mismo texto legal ya que las retribuciones percibidas no son contrarias a la ley o a los estatutos, ya que los estatutos prevén expresamente la retribución a los consejeros; no incumplen los miembros del consejo los deberes inherentes al desempeño del cargo ya que cobran las retribuciones amparándose en contratos de máximos que no son nulos por cuanto no perjudican al interés social, ni suponen un abuso de mayoría injustificado, y han sido aprobados legítimamente por la mayoría de los socios en juntas válidamente constituidas.

NOVENO.- Las costas del procedimiento.

1.En aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas ( artículo 394 de la LEC), las costas se imponen a la parte demandante, que ha visto desestimadas todas sus peticiones.

Fallo

Desestimo la demanda interpuesta por la representación de JM 1997, S.L. contra Gedesco, S.A., y contra Gervasio, Gregorio, Eulalio y More 97, S.L. miembros del consejo de administración de Gedesco, S.A.

Se imponen a la parte demandante las costas del procedimiento.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona; recurso que habrá de presentarse en este Juzgado y formalizarse en el plazo de veinte días desde su notificación.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.