Sentencia Civil Nº 575/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 699/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00575/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 699/07

Asunto: VERBAL 131/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.575

En Pontevedra a treinta y uno de octubre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 131/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 699/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: URBANIZACIÓN O CASTELO SL, no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Antonieta , no personada en esta alzada, sobre suspensión de obra nueva, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Cambados, con fecha 30 abril 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Sra. Santos García en nombre y representación de Dña. Antonieta contra Urbanización O Castelo SL representada por el Procurador Sr. Santos Conde, DEBO ACORDAR Y ACUERDO RATIFICAR LA SUSPENSIÓN de la ejecución de la obra acordada por Auto de fecha 15 de marzo de 2007 , pero tal suspensión no afecta al conjunto de la obra sino solo en cuanto suponga el desmonte del talud.

Las COSTAS procesales se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Urbanización O Castelo SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta y uno de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante, la Urbanización O Castelo S.L. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Suspensión de obra Nueva nº 131/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados, que acogió la pretensión actora relativa a la suspensión de obra que está llevando a cabo aquélla porque se estaba menoscabando la titularidad dominical y posesoria de la actora. Fundamenta su recurso en la circunstancia de que la juzgadora a quo ha errado en la valoración de la prueba puesto que no existe una efectiva posesión de la franja de terreno discutida sobre la cual comenzó los trabajos de excavación la ahora apelante. Si el problema de la titularidad no puede resolverse en este juicio habría de desestimarse la demanda. No resulta de aplicación el Art. 75 de la LDCG toda vez que antes los predios estaban a la misma altura, por el contrario la finca de la actora está cerrada sobre sí con un muro. La documentación catastral y del Registro no atribuyen a la actora la titularidad del talud, por otra parte se le están ocasionando grandes perjuicios que no están compensados con lo que dice sufrir la demandante. Impugna asimismo la imposición de costas porque aduce que no actuó por temeridad ya que los anteriores usuarios de la cantera la venían utilizando y, por tanto poseyendo, al margen de que existía un muro de cierre delimitador.

A esta pretensión se opone Dª Antonieta aduciendo que tanto de su escritura de dominio inscrita en el Registro de la Propiedad como de las manifestaciones testificales en unión de lo establecido en la LDCG se ha probado que el talud le pertenece, y que sobre el mismo ejercitaron actos de posesión sobradamente probados en autos. Es más su predio siempre lindó con el mar a través de un tipo especial de piedra grande llamada "cons" sin que a continuación existiese otra propiedad. La obra en cuestión está poniendo en peligro sus derechos posesorios derivados del dominio.

SEGUNDO.- Se cuestiona en virtud del precedente recurso la sentencia de instancia que acogió la pretensión actora por entender que de seguir construyéndose la obra por la parte recurrente se ocasionarían mayores daños en titularidad de la actora, por lo que estima concurrentes todos los elementos que para la viabilidad de la acción de tutela sumaria de suspensión de obra nueva, en los términos de los art. 250.1. 4 y art. 437 y ss de la LEC .

El proceso de obra nueva, como juicio sumario y cautelar que es, se configura como medio legal para amparar la propiedad, la posesión o cualquier derecho real que pueda verse afectado por la realización de una obra nueva, tanto cuando ésta causa perjuicio como, además, cuando pueda ocasionarlo, con la finalidad de mantener un estado de hecho derivado de dichos derechos reales que, de alterarse, podría frustrar el éxito de un pronunciamiento en el que, con la plenitud de conocimiento, prueba y decisión que caracteriza a los juicios declarativos, se decidirá sobre el derecho de cada una de las partes. Por tanto, la finalidad de este procedimiento no se limita, meramente, a la defensa de los estados posesorios, sino a preservar cualquier derecho real, incluida la propiedad, siendo éste el criterio plenamente acogido por la doctrina y jurisprudencia. Se trata de conciliar los intereses del promovente en impedir que la continuación de la obra aumente el daño que estima se le irroga, y los intereses del constructor en evitarle los perjuicios que, de llevarse a término la obra, se le producirían si en el juicio plenario se le negara el derecho y se le obligara a derruir la efectuada, sólo persigue la paralización de la obra, dejando las cosas en la situación necesaria para que, sin graves perjuicios para las partes, puedan éstas discutir su derecho a la continuación o demolición en el juicio declarativo correspondiente, de aquí que no se exija demostración previa de la legitimación activa, bastando para que pueda valerse de él, que el actor se crea perjudicado por la obra, si bien para obtener la ratificación de la suspensión es imprescindible justificar que existe un perjuicio racional con la realización de aquélla, y que se tiene un interés legítimo en evitarla, porque si se carece de él, también se carecerá de acción. De modo que, desde el punto de vista subjetivo, para que prospere la acción interdictal, debe ser el actor el que ostente la propiedad, posesión o titularidad del derecho real que resulta pretendidamente afectado por la obra nueva, y es preciso también, que la parte que invoca este derecho, acredite de modo adecuado y convincente la existencia del perjuicio que alega, que no ha de ser hipotético, sino real y debidamente fundamentado dada la gravedad de la medida cautelar que se adopta, con las onerosas consecuencias que puede conllevar para la parte interpelada

En cuanto al primero de los elementos, denominado a), conviene hacer referencia a que es indudable que ni en estos juicios deben ventilarse cuestiones relativas a la propiedad de las cosas objeto del mismo ni la sentencia que le pone término puede hacer declaraciones sobre ello, limitándose al hecho de la posesión. Es decir, el debate debe ceñirse a la preservación del "status quo" antecedente a la demanda interdictal, de modo que no se le exige al actor prueba de su dominio sino sólo en la medida que sea necesario para deducir de ella la posesión pacífica de la misma (SAP Palencia 15/5/81 ). De continuarse con la edificación se le causaría inevitablemente un daño por cuanto se vería sensiblemente mermada la extensión de su finca según la dimensión que consta en sus títulos.

Tiene razón el apelante cuando apunta a que los criterios jurisprudenciales cuando hay confusión de linderos no son pacíficos y así, si se desconoce la posesión en que se encuentra el actor se resolvería la desestimación de la demanda y viceversa. Sin embargo, las resoluciones que así lo acogen tienen en cuenta la existencia de títulos contradictorios; falta de un estado posesorio manifiesto previo (SAP Tenerife de 9-12-00 "no se ha aportado por el actor una prueba clara y precisa de la situación sobre el terreno de la finca que documentalmente acredita como de su propiedad, ni sobre que parte de la misma se encuentra afectada por la construcción que realiza la demandada"); discrepancia en la realidad física de los fundos con sus títulos (SAP Palencia de 16-3-00, Málaga 9-4-99 ) y cuando se presenta un estado posesorio de antiguo.

Entiende y sostiene reiteradamente el apelante que atendiendo a la prueba practicada, tanto por el origen común de las fincas con una posterior división, como por las pruebas periciales que se han unido a autos, es indiscutible que existe una confusión o indeterminación de linderos como auténtico centro de la discusión. Para resolverlo es también cierto que podría acudirse a un juicio declarativo o a un específico deslinde, pero esta posibilidad no excluye necesariamente al interdicto de obra nueva que se ha promovido.

TERCERO.- Aduce la mercantil apelante que no existe prueba sólida alguna de la efectiva posesión sobre la franja de terreno discutida, sobre la cual realizó trabajos de excavación para realizar la franja proyectada. Como indica la recurrida "la parcela de la parte demandada está situada en el viento Oeste de la parcela del actor y entre ambas parcelas existen dos límites físicos, un muro perteneciente a la parcela de la parte demandante y un talud de un frente de cantera que hace que la parcela de la parte demandante se sitúe en nivel superior a la parcela de la parte demandada, talud que tiene doce metros de altura." Habrá de examinarse si la excavación del talud afecta a la posesión de los actores.

Indica la juzgadora a quo que existen dos límites físicos en el predio de la actora, un muro perteneciente a la parcela de la parte demandante y un talud de un frente de cantera que hace que la parcela de la parte demandante se sitúe en un nivel superior a la de la demandada, talud que según el perito judicial, tienen unos doce metros de altura. La parte actora entiende que el talud es de su propiedad y que la excavación y obra realizada por la demandada afecta a la base del mismo, lesionando en consecuencia su derecho dominical. La parte demandante sostiene así que el límite de ambas parcelas se encuentra al pie del talud y que en consecuencia el talud estaría dentro de su propiedad." Con ello entiende la mercantil apelante, que debería acudirse al procedimiento declarativo correspondiente a fin de determinar la titularidad sobre ese talud.

No comparte la Sala este criterio porque en tal caso basta que se discutiera la propiedad o la extensión y linderos de un predio para que necesariamente hubiera de prescindirse de este procedimiento. Sólo cuando absolutamente no fuera posible llegar a una conclusión plausible de la que derivar una situación posesoria protegible, en los términos que hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico, tendría razón el apelante, y es lo cierto que la juzgadora a quo ha llegado a una conclusión razonable, que satisface la naturaleza eminentemente cautelar de este procedimiento, también para esta Sala.

En segundo lugar, se alega que la juzgadora a quo yerra en la medida que para llegar a la conclusión de que el talud pertenece a la apelante parte del Art. 75 de la LDCG en el sentido de que el "cómaro, ribazo o arró o muro de contención pertenecen al predio superior" en la medida que se trata de una presunción que admite prueba en contrario. Se fundamente para ello en la circunstancia de que el citado talud no es más que un "frente de cantera" de la que se sacó piedra para la construcción del puerto de Sanxenxo según han puesto de relieve las declaraciones testificales.

El primer testigo colindante con la actora, y con la cantera manifestó que ahí se retiró la piedra para hacer el puerto de Sanxenxo porque antiguamente llegaban los terrenos a beiramar. Se llamaban "Cons" porque el mar debía llegar hasta allí. El talud de la cantera tiene claro que les pertenece. Los Hermanos Antonieta tuvieron un pleito con otros colindantes, y ese muro se hizo porque el terreno no valía nada en Sanxenxo. Hicieron el muro para que no cayeran los niños por allí abajo. A su juicio el terreno a cantera fue ilegalmente ocupado por otros ya que esa piedra la donó su abuelo.

El segundo testigo hacía la limpieza del talud, y le contrataron los hermanos Antonieta para ello desde el año 1978.

El vendedor de los demandados manifestó que antes era cantera con la que se construyó el puerto de Sanxenxo. El talud era suyo porque estaba introducida en el mismo una barra y, además, apoyaban plantas cuando lo tuvo alquilado para "pub" que abría de noche, el toldo apoyaba hasta la misma roca. Nunca vio limpiar el talud. Tal afirmación la corrobora el arrendatario del local aludido.

El informe pericial aportado a autos revela que si se tiene en cuenta el talud la extensión del predio de los actores se aproxima al escriturado (685-688) y sin el talud son 476 metros de 685 metros. Del mismo modo también figuran escriturados e inscritos en el Registro de la Propiedad 1.174 m2 a favor de la promotora demandada y al pie del talud resultan 935 m2. Por catastro parece que la parcela de la demandada llega al talud, pero no existe exactitud milimétrica porque se parte de fotografías aéreas. No puede afirmar porque no es técnico que se ponga el peligro la estabilidad del predio de los actores como consecuencia de la excavación.

En la primera inscripción registral que se efectúa del predio de los actores se hace constar que linda por el Oeste (talud) con "muro que cierra el terreno llamado Cons", inscripción que se hace en marzo de 2006 a los efectos del Art. 205 de la LH. y que procede de la misma inscripción de 19 de enero de 1915 a favor de D. Eugenio . Por otra parte cuando los actores se adjudican la herencia por el mismo viento se hace constar que lindan con "herederos de Tomás Salgado" el 25 de abril de 2006, no se explica la causa de modificación del lindero.

Pues bien, entiende la Sala que el recurso puede ser estimado a los efectos del presente juicio sumario de obra nueva toda vez que no se ha acreditado que se hubiera afectado con la excavación del talud el dominio ni la posesión de los actores:

a) Porque la primera referencia que desde 1915 se tiene del terreno de los actores claramente dice que "linda con" muro que cierra el terreno llamado Cons, luego el terreno (Cons) en el sentido de piedra o peñascal que en Galicia lindaba con el mar directamente, está claro que ese peñascal es la cantera a la que aluden los testigos, especialmente el primero en declarar

b) Porque según se compute o no se compute el talud para las parcelas de uno u otro litigante se aproximan o no los metros escriturados, es decir, que sin el talud a ambas parcelas le faltan metros

c) Porque los actos posesorios no son relevantes, ni contundentes a fin de hacer inclinar la balanza a favor de una u otra parte, un testigo afirma que limpiaba de maleza el talud para los actores y el arrendatario del pub en el terreno de la demandada en su día también lo decoraba y utilizaba según sus necesidades

e) Porque la presunción del Art. 75 de la LECG es iuris tantum, y es sabido que el talud o cantera se hizo con posterioridad, esto es, antes de que se utilizara para la construcción del Puerto de Sanxenxo era un peñascal

d) Cabe la posibilidad de que la finca de los actores hubiera dejado un espacio a modo de resío para la atención del muro (Art. 76 de la LDCG ) en cualquier caso no sabemos hasta donde llega y ni siquiera se ha alegado

e) Por último, no se ha probado que más allá de la "ocupación" del dominio que invocan los actores, y que no entendemos probado por lo que respecta a la base del talud, que con la excavación se hayan removido o socavado los cimientos o exista algún tipo de peligro para la seguridad de la casa construida en el fundo de los Hermanos Antonieta , que permitiría una eventual estimación de la demanda para evitar el daño ajeno.

Así pues, estima esta Sala que no se han aportado por los actores elementos de juicio suficiente que justifique el mantenimiento de suspensión de la obra.

QUINTO.- Se impugna también por el apelante en varios párrafos de su escrito de recurso la imposición de costas que al desestimarse la demanda, le han resultado impuestas. No obstante la estimación del recurso y la consiguiente desestimación de la demanda conlleva innecesaridad del análisis de este motivo.

Es doctrina reiterada ya al amparo de la LEC de 1881 (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988,26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997 ),que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las propias, constituyen un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo. Es por ello que en lógica consonancia con lo afirmado por la parte ahora apelada al contestar al recurso de la contraria nos determine a la imposición de costas a la misma conforme al Art. 394 de la LEC .

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de apelación formulado por Urbanización O Castelo S.L. representada por el Procurador D. Joaquín Gabriel Santos Conde contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Suspensión de obra Nueva nº 131/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados la debemos revocar y revocamos íntegramente desestimando la demanda formulada por Dª Antonieta representada por la Dª Raquel Santos García contra la mercantil apelante ordenando el alzamiento de la suspensión cautelar de la obra acordada en su día, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora y sin hacer imposición de las de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.