Sentencia CIVIL Nº 575/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 997/2016 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0824542120168006177
Recurso de apelación 997/2016 -2ª
Materia: Precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma
de Gramenet (UPSD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) 7/2016
Parte recurrente/Solicitante: Teodosio , Nuria
Procurador/a: Yolanda Rodriguez Silva, Yolanda Rodriguez Silva
Abogado/a: ALFONSO GONZALEZ ROIG
Parte recurrida: FUNDACIÓ PRIVADA NOSTRA SENYORA DELS ÀNGELS (FNSDA) (Tutora de Gloria
), IGNORADOS OCUPANTES C. DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: XAVIER IBAÑEZ MORA
SENTENCIA Nº 575/2017
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Lugar: Barcelona
Fecha: 27 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 23 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) 7/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramenet (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/ aYolanda Rodriguez Silva, Yolanda Rodriguez Silva, en nombre y representación de Teodosio , Nuria contra Sentencia - 21/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de FUNDACIÓ PRIVADA NOSTRA SENYORA DELS ÀNGELS (FNSDA) (Tutora de Gloria ), IGNORADOS OCUPANTES C. DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de la 'FUNDACIÓ PRIVADA NOSTRA SENYORA DEL ÁNGELS' actuando en calidad de tutora de Dña. Gloria , contra D. Teodosio y Dña. Nuria y demás ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Santa Coloma de Gramenet, DECLARO que demandados ocupan la vivienda en situación precaria y les CONDENO a que desalojen la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Santa Coloma de Gramenet, dejándola libre, vacua y a disposición de la actora, con la prevención que, de no hacerlo así, se procederá al lanzamiento y desalojo de la misma, previa solicitud de ejecución por parte de la actora.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrat Juan Bautista Cremades Morant .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25/10/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad FUNDACIÓ PRIVADA NOSTRA SENYORA DEL ÀNGELS (FNSDA), como tutora de Dª Gloria , se insta el desahucio por precario respecto de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 . NUM002 , de Santa Coloma de Gramanet, frente a D. Teodosio y Dª Nuria y demás ignorados ocupantes de dicha vivienda. A dicha pretensión se opusieron D. Teodosio y Dª Nuria , alegando que su ocupación estaba amparada por un contrato de arrendamiento de 5.1.2015.

La sentencia de instancia estima la demanda, con expresa imposición de las costas a los demandados.

Frente a dicha resolución se alzan Los Sres. Teodosio y Nuria , reiterando la existencia de un arrendamiento que amparaba su posesión, 'no habiéndose probado que la firma que consta ... no sea de la propietaria del inmueble' y debiendo haberse ejercitado previamente la acción de anulabilidad del mismo, y de considerarse que no se ha pagado renta, debió ejercitarse un desahucio por falta de pago. Consecuentemente, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Dª Gloria es propietaria de la referida vivienda, descrita en el hecho 3º del escrito inicial (docts. 3 y 4); la referida propietaria fue declarada incapaz por sentencia de 12.3.2013 , siendo designada tutora la FNSDA (docts. 1 y 2 de la demanda , f. 70 y ss , en relación con el hecho 1º de la contestación). 2) Dicha vivienda estuvo desocupada unos 2 años al estar su propietaria incapaz viviendo en una residencia, encargándose de la supervisión del inmueble la referida tutora, que realizó una visita en 19.1.2015; en 4.2.2015, recibió una llamada de la administración de fincas comunicando que los vecinos habían advertido que se notaban movimientos en el interior, por lo que se personó en la vivienda contatando que se había cambiado la cerradura y que las luces del interior estaban encendidas, lo que motivó que interpusiera denuncia en la Comisaría de los Mossos d#Esquadra, quienes comprobaron que la vivienda estaba ocupada, alegando los ocupantes que la tenían alquilada, y lo había sido por un tal Sr. ' Julio ', aportando un contrato, de 5.1.2015, fecha posterior a la de la declaración de incapacidad, así como que lo contrataron por un anuncio que encontraron por la calle, en el que constaba un teléfono (no aportado a las actuaciones) y el referido Julio como contacto, pactando un período de 3 años, una renta de 250 € y 1000 € de fianza, recibiendo 3 juegos de llaves (atestado, doct. 5 y 6 demanda, f. 49 y ss). 3) En el contrato, expresamente impugnado por la actora, aparece como arrendadora Dª Gloria , constando varias firmas del 'arrendador', habiendo negado la Sra. Adelina , trabajadora social de la institución tutelar, no tachada, sujeta a contradicción y sin que existan méritos para dudar de su testimonio, que correspondiera a la incapaz, quien, en todo caso, no firmó ningún documento; no consta el pago de renta alguna (los demandados admiten, en el recurso, que no han pagado alquiler) ni de la fianza. 4) consta el pago por los ocupantes del suministro de agua y gas (f. 82 y ss).



TERCERO.- El desahucio por precario es un juicio verbal con carácter plenario, pues con la LEC 1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída, produce efectos de cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer ( art. 447.2 LEC ); ya no es preceptivo el requerimiento previo exigido en la anterior LEC ( art. 15 LEC 1881 ) , aunque consta efectuado en el presente supuesto.

Subsiste la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, no tanto por su carácter - indudablemente plenario - sino en razón del tipo de procedimiento al que, por razón de la materia, remite la ley. El objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión; en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario, no obstante nada se opone a que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo (bien a través de la oposición, bien por vía de acumulación o por vía de reconvención, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales) de otras cuestiones (título del actor o del demandado para poseer) siempre que pueden ser debatidas en un juicio verbal, de manera que no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la alegación de la existencia de una cuestión compleja (no existe limitación de los medios de prueba, en el ámbito del derecho a poseer). En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, con amplias posibilidades de discutir sobre el mismo, sin perjuicio de que, de considerarse existente, y sólo en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario.



CUARTO.- Los pagos efectuados por la demandada no constituyen renta: el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad; aquí se aportan dos recibos por traslado) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no constando pacto en tal sentido, no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,... 29.6.2012 ).



QUINTO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas'. Claro, esa cosa juzgada se da respecto de las recuperaciones de fincas 'cedidas en precario' (gratuitamente o por mera liberalidad), es decir solo cuestiones meramente posesorias, pero sin restricciones en materia probatoria y alegaciones (lo cual supone una nueva perspectiva de la clásica 'cuestión compleja').

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer (en todo caso, utilización sin título y gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no corresponde al ocupante, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).



SEXTO.- Son presupuestos para el éxito de la acción: (1) la condición de propietaria de la actora (cuyo título no ha sido cuestionado por los demandados), es decir, la legitimación activa, configurada como la posesión real mediata de las actoras, a título de dueño, reforzada con el principio de legitimación ex art. 38 LH , en el sentido de que se presume que todos los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento registral respectivo que se halla bajo la salvaguardia de los Juzgados y Tribunales, y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud ( art. 1.3 LH , STS15.2.1999 , 4.12.2000 ,..). (2) identificación de la finca objeto del desahucio. (3) Ausencia de título de la demandada que tiene la posesión material sin pago de renta o merced: no existe, en el presente caso, relación alguna que justifique dicha posesión, ni siquiera de manera especial, difusa, confusa o dudosa susceptible de influir sobre la causa de desahucio invocada.

SÉPTIMO.- Tal y como se dice en la resolución recurrida, el objeto del debate se concreta en la validez del contrato de arrendamiento, y forzosamente han de compartirse los argumentos expuestos en la resolución recurrida, pues: Fue expresamente impugnado por la actora: La L.E.C. establece la carga procesal de reconocer o negar la autenticidad del documento privado, en el sentido de que las partes, han de pronunciarse sobre los documentos aportados de contrario, y han de hacerlo, aquí, en la vista, en el sentido de admitirlos, reconocerlos, impugnarlos o cuestionar la autenticidad, proponiendo prueba al respecto ( art. 427.1 L.E.C .), sin que quepan evasivas al respecto. Y así, en caso de que se impugnen, el que lo haya presentado (aquí los demandados), podrá pedir cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio probatorio que resulte útil y pertinente al efecto ( arts. 326.2 LEC : no se trata del cotejo sobre la autenticidad del documento del art. 320, sino de otro medio de prueba, pericial, regulado en los arts. 349 a 351 L.E.C .). Si de los mismos se desprende la 'autenticidad', se procederá conforme al art. 320.3 LEC .

no fue firmado por la incapaz según la sentencia de incapacidad, es una persona desorientada en tiempo y espacio, presentando un discurso pobre, con alteración de la memoria, y un deterioro cognitivo secundario a enfermedad cardiovascular, precisando, según la Sra. Adelina , supervisión para todos los actos de su vida no se parece en nada a la que consta en el DNI (que consta en el atestado) en todo caso, no es su firma, y cualquier documento que se recibe en la Fundación es controlado y supervisado (testifical de la Sra. Adelina ) no estuvo presente en el momento de firmarse el contrato, en Santa Coloma de Gramanet difícilmente lo pudo firmar, si no recibe visitas en la Residencia (sita en Calella) su firma no hubiera sido válida, al precisar la asistencia del tutor el relato de los demandados respecto del proceso de la contratación resulta escasamente creible; nunca se ha abonado la renta (se dice en el contrato, que debía hacerse por domiciliación bancaria, pero sin hacerse constar cuenta alguna) admitiendo que nada han hecho para abonarla, no consta el pago de los 1000 € de fianza, y en el contrato consta como fianza 250 €; no consta el domicilio del 'arrendador'; nada se sabe del tal ' Julio ' (al que dicen que, tras el contrato, nunca más volvieron a ver), ni la forma de contactar con el mismo, ni se facilita el teléfono del 'anuncio', ni se ha intentado la citación del mismo OCTAVO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Teodosio y Dª Nuria contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Así por esta nuestra resolución que se unirá al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.