Sentencia CIVIL Nº 575/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 505/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACIÓN 2018-0505
SENTENCIA N.º 575
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de
enero de 2018 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 529-2016 tramitados por el Juzgado de Primera
Instancia Cuatro de los de Paterna .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADALA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA
representada el Procurador de los Tribunales Dª MARIA LUISA FOS Y FOS asistido de Letrado D. SAMUEL
TRONCHONI RAMOS; como APELADA-DEMANDANTE DOÑA Leocadia el Procurador de los Tribunales
Dª ENCARNACIÓN PÉREZ MADRAZO asistido de Letrado D. FRANCISCO LLORENS GRANELL.
Es Ponente la Ilma. Sra. DOÑA María Mestre Ramos

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 29 de enero de 2018 contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda formulada a instancia de Leocadia , representado por la Procuradora Sra. Pérez Madrazo, contra la mercantil 'Bankia, SA' (como sucesora de Bancaja), 'representado por la Procuradora Sra. Izos Pos, y DECLARO la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre los causantes de la demandante y demandada así como del canje por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto condeno a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 7.2OO- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de la orden de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente. la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, y en primer lugar,la infracción del art., 1301 CC por encontrarse caducada la accion de nulidad relativa o anulabilidad sustentada en los arts. 1265 y siguientes CC .

De las consideraciones jurisprudenciales ,en las que se fija como inicio del plazo de ejercicio bien 'la suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses',bien 'el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el Frob' o cualquier otro evento similar.

Con carácter subsidiario debe fijarse en la fecha de 7-julio-2012 momento en que la parte actora debió percibir el pago de cupón y cuando la demanda se interpuso en julio de 2016.

STS 769/2014 de 12 de enero de 2015 ; SAP Valencia Sección 9ª 308/2013 de 30 de diciembre de 2013 . STS 728/2016,de 19 de diciembre .



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.



CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:Documental

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló 28 de noviembre del 2018 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestimar la pretensión ejercitada por la parte actora DOÑA Leocadia por haber caducado la accion ejercitada.



SEGUNDO.- El juzgador de instancia considero: '
PRIMERO.- La parte. actora presentó demanda contra Bankia SA para que se declare nulo de pleno derecho y/o . anulables el contrato de suscripción de participaciones preferentes suscritos por sus padres fallecidos Santos y Pilar fallecidos respectivamente en fecha de 5 de abril de 2015 y 5 de diciembre de 2010.

Que D. Santos y Doña Pilar suscribieron participaciones preferentes de Bankia en fecha de 10/01/2001 por importe de 6 000 euros Que posteriormente D Santos suscribió en fecha de 7/10/2011 acciones preferentes por importe de 1.200 euros Que en fecha de 30/03/2012 se produjo el canje de las mismas por P.P por acciones de Bankia por importe de 7 200 euros Que interesa la nulidad o anulabilidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por concurrencia de vicio en el consentimiento determinante de error esencial y no imputable al demandante, o subsidiariamente por. dolo grave y esencial, o subsidiariamente por vulneración de las normas imperativas y subsidiariamente resuelto. el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido (7 200euros) mas gasto y comisiones y los intereses legales desde la fecha de cargo minoradas por las rentas recibidas. Dicha acción principal se fundamenta en los artículos 1261 , 1265 y 1266 del código civil alegando que la demandada incumplió la exigencia legal de transparencia diligencia y deber de información sobre las características y riesgo del producto pese a su perfil minorista y conservador, dado su nivel de estudios básicos y sin conocimientos financieros.

Por la parte demandada se alega en cuanto al fondo del asunto refiere que la calificación de minorista del demandante no le convierte en persona no apta para la adquisición del producto financiero de autos que no existe vicio del consentimiento, que el error padecido era excusable, debiendo desplegar una mayor diligencia el adquirente del producto financiero, que la infracción de normas administrativas no conlleva la nulidad del contrato y que no existió dolo por su parte.



SEGUNDO. - En relación a la acción principal, debemos distinguir entre inexistencia contractual, nulidad absoluta y anulabilidad o nulidad relativa La inexistencia produce los mismos efectos que la nulidad absoluta pero es un concepto que implica la falta de un elemento esencial del negocio jurídico (declaración de voluntad, objeto, causa y forma en el caso de ser solemne el negocio). La nulidad absoluta implica la contravención de una norma imperativa o prohibitiva, siendo esta apreciable de oficio, y subsanable y con efectos frente a todos.

La anulabilidad concurre cuando un negocio jurídico tiene algún vicio susceptible de invalidarlo, como lo sería un vicio del consentimiento; siendo así que el negocio hasta que sea anulado produce todos sus efectos. Aun cuando la parte demandante habla de nulidad radical en relación a la existencia de vicio del consentimiento por error, dicha valoración no puede ser acogida, no se alega precepto legal con carácter imperativo infringido sino que se sustenta en un vicio del consentimiento siendo este una causa de anulabilidad de acuerdo con el articulo 1300 del código civil establece: 'los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley'; y así los demandantes sostienen un error que ha viciado su consentimiento a la hora de contratar, con carácter principal.

Así de acuerdo con el contenido de la demanda la actora desconocía el contrato que celebraba teniendo viciado su consentimiento al creer que concertaba un contrato sobre productos sin riesgo alguno. En suma nos encontraríamos con una nulidad relativa y no ante una inexistencia, ni ante una nulidad radical o absoluta de la relación contractual.

Por ello deberá examinarse si se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la adopción de la nulidad contractual instada con carácter principal y por tanto la doctrina aplicable para que el error sea susceptible de anular un contrato. Y al respecto hay que recordar que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1261 y 1266 cc , es lugar común exigir la concurrencia de los siguientes requisitos.

En primer lugar se sostiene que el error ha de ser esencial. Requisito éste que viene exigido por el propio art. 1266 CC al disponer que, para que el error invalide el consentimiento, 'deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. Como no podía ser de otro modo, la jurisprudencia es constante a la hora de exigir que, para decretar la nulidad del contrato, el error padecido en la formación de la voluntad sea esencial y asi la STS 18-4-1978 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 1978336), según la que 'para que el error del consentimiento invalide el contrato ( ) es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración'.

En segundo término, es común exigir a ese error sustancial que también sea excusable o no imputable al contratante que lo ha sufrido. La exigencia de este segundo requisito puede contrastarse en la STS 18-2-1994 [ponente Luis Martínez Calcerrada Gómez] (Roj STS 968/1994 ) considerada como la decisión que contiene la formulación actual del requisito que ahora examinamos. Allí se dice que, para ser invalidante, 'el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autor responsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7.C.c . Es inexcusable el error (de la STS de 4 de enero de 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales y no solo las de quien ha padecido el error sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continua- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstanciás y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la S.T.S. de 28 de febrero de 1974 o construcciones en la S.T.S. de 18 de abril de 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( S.T.S. 4 de enero de 1982 ) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvo con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'.

En tercer lugar, nuestra jurisprudencia también sostiene que debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante. Y, en este sentido, es habitual encontrar sentencias que condicionan el reconocimiento del error a 'que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en negocio jurídico concertado', tal y como puede leerse en la STS 6-2-1998 [ponente: Pedro González Poveda]. Idea que se sigue por nuestras Audiencias tal y como muestra a modo de ejemplo, la SAP Madrid (secc. 209 20-9-2011 [Roj: SAP M 12122/2011 ]; SAP Barcelona (secc. 139 14-2-2012 [Roj: SAP B 1219/2012 ]; o la SAP Oviedo (secc. 79 12-3-2012 [Roj: SAP O 689/2012].

Y, finalmente, también es preciso que el error se haya producido o se proyecte en el momento en que se forma y emite la voluntad; es decir, en el momento de la celebración del contrato y no en épocas posteriores.

Son diversas las decisiones que sostienen que los vicios del consentimiento han de ser simultáneos al momento de formación del contrato y que, por tanto, son irrelevantes los acontecimientos posteriores a la prestación del consentimiento que, en su caso, podrán dar lugar a responsabilidad contractual pero no a la anulación del contrato. En particular, refiriéndose al error puede consultarse la STS 29-12-1978 [ponente Pedro González Poveda] (RJ 19784482), señalando que 'no afectan al error los acontecimientos posteriores a la prestación del consentimiento STS 29-3-1994 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: STS 2118/1994 ), indicando que 'es. preciso que el error derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar'; STS 21-7-1997 [ponente: Pedro González Poveda] (RJ 19974235), afirmando que 'el error es un vicio de la voluntad que se da o no en el momento de la perfección del contrato No cabe alegar error en el contrato respecto a un hecho que se ha producido en la fase de consumación'; o, en fin, la STS 12-11-2004 [ponente: Pedro González Poveda] (Roj: 732412004), reconociendo que 'no puede fundarse el error vicio del consentimiento contractual en el desconocimiento de un hecho acaecido con posterioridad a la prestación del consentimiento'.



CUARTO.- En cuanto al tipo de producto objeto de litigio, debemos estar a lo manifestado por la Audiencia Provincial de Valencia, Secc 9ª, Sentencia de 2 de diciembre de 2013 (R.A 556/13 ; Pte. Sr.

Caruana), de tal forma que las participaciones preferentes 'son valores emitidos por una entidad mercantil reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de Mayo de Coeficienles de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros cuyo articulo 7 fija constituyen recursos propios de las entidades de crédito y su Disposición Adicional Segunda, en la redacción vigente a Diciembre de 2006 viene a fijar las notas singulares de esta clase de producto de inversión. Así debe señalarse que el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor razón por la que el preferentista no tiene un derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago del importe de la participación no otorgan al suscriptor participación en el capital (no se ostenta por su adquisición la cualidad de accionista), tampoco se tienen derechos políticos (derecho de voto), ni otorgan derechos de suscripción preferentes; presentan carácter perpetuo y su rentabilidad no está garantizada al depender de los beneficios que obtenga aquella entidad pero sí que participa o cubre las pérdidas del emisor, hasta el punto de poder perder el monetario invertido por lo que el mismo tampoco está garantizado y por último, son productos propios o que cotizan en un mercado secundario. En caso de liquidación de la entidad emisora la posición del preferentista en la prelación crediticia está inmediatamente después de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios.

Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del articulo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo articulo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación. La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las Participaciones Preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas.

El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo como se ha expuesto, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información.' Respecto al contenido y exhaustividad de dicho deber de información cabe citar las manifestaciones del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Valencia en Sentencia de 21 de enero de 2014 , que señala: 'Resulta exhaustiva la normativa vigente sobre la materia, constituida fundamentalmente por la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 78 bis' distingue entre clientes profesionales y clientes minoristas considerando a los primeros como aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos Por su parte, el artículo 79 establece como obligaciones esenciales de los servicios de inversión 'la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Asimismo, el artículo 79 bis desarrolla de forma concreta la obligación de información que incumbe a las entidades de servicios de inversión, que se materializa en los puntos siguientes: A) la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

B) la información deberá ser imparcial, clara y no engañosa. C) obligación de proporcionar a los clientes, de manera comprensible, una información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. D) cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

El Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, desarrolla en el artículo 72 la obligación de las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, de obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender la naturaleza de la inversión y sus riesgos, lo que se describe. como evaluación de la idoneidad estableciendo que cuando la entidad no obtenga la información específica no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera'. El artículo 73 regula la denominada 'evaluación de la conveniencia', estableciendo que las entidades que presten servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

En cuanto a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, (ver sentencia AP, Valencia sección 6 del 12 de Julio del 2012 ; ROJ: SAP y 3458/2012 ) respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ), lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006). La SAP, Valencia sección 9 del 16 de Mayo del 2013 ( ROJ: SAP V 282112013) reitera la doctrina jurisprudencial y así dice que: la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011 ) y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en cada proceso.



QUINTO.- En el caso concreto, y en orden a valorar la existencia de dicho error en la prestación del consentimiento, en relación al cumplimiento del deber de información suministrada por la entidad, por la parte actora se incorporó como documental en relación a las participaciones preferentes de la demanda la orden de compra de valores , por la que se adquieren 6.000 y posteriormente 1.200 euros en participaciones preferentes de la demandada, y otra serie de documentos relativos a información sobre dichos productos bancarios.

De igual forma no se pudo practicar la testifical del Director o. trabajador de la entidad financiera en la que se comercializaron los títulos y que fue propuesta por la parte demandada por cuanto siendo requerida para que ésta aportara nombre completo o dirección del mismo no fue aportada siendo imposible realizar su práctica.

A la vista de dichas circunstancias debe concluirse que la información que se aportó al actor en relación a la suscripción de participaciones preferentes es claramente insuficiente, basta la lectura de los documentos para observar que es un meró formulario genérico, al que se han incorporado los datos concretos de la operación, pero no se concreta de forma proporcionada y correcta cuales son las características del producto, ni las consecuencias respecto al, capital invertido, ni ningún otro elemento que permita conocer el producto suscrito, tal. como un folleto explicativo, en especial el riesgo que afectaba a dicha operación.

Es decir no se indica en la información suministrada al actor los elementos básicos de[ instrumento financiero y sus consecuencias económicas especialmente en caso venta de las participaciones preferentes.

Y en especial la entidad bancaria no comprobó cual era el perfil del inversionista al no practicar el test de conveniencia preceptivo de conformidad con el artículo 79 bis de la Ley 24/1988 , de tal forma que permitió que el actor adquiriera un producto financiero complejo infringiendo la normativa de información preceptiva.

De esta forma la parte demandada ante las manifestaciones de la parte actora de no haber sido adecuadamente informada, debe sufrir las consecuencias de la carga de la prueba y así entender que no facilitó a la parte actora la información que le era exigible a la entidad a la hora de comercializar el producto financiero objeto de autos información que tuvo que ser adecuada y bastante a la vista de la concreta complejidad del contrato y de los rasgos particulares del inversor del que no ha acreditado tener suficiente conocimiento para adecuar la información que debía facilitar.



SEXTO.- Respecto a las circunstancias del actor en la prestación del consentimiento contractual debe concluirse que el error producido es esencial ya que recae en la naturaleza y objeto de lo contratado, por cuanto el actor no tenia conocimiento de las características del producto. El error es igualmente excusable o lo que es lo mismo no es imputable a la parte actora que lo ha sufrido sino a la parte demandada que no facilitó la información que le era exigible a tal fin, ni pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, a este respecto resulta relevante que el cliente no ha cursado estudios superiores, ni ha trabajado en contextos relacionados con la inversión financiera. En modo alguno puede atribuirse al actor la condición de 'profesional' referenciada en la normativa reguladora del mercado de valores anteriormente expuesta sino la condición de minorista dado el carácter de los productos bancarios de los que ha sido titular. No ha probado la parte demandada que tuviera dichos conocimientos financieros indicados. Tampoco ha acreditado la parte demandada la existencia de asesoramiento externo en el momento de la celebración del contrato.

Del mismo existe un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante con el negocio jurídico celebrado habiéndose producido el error en el momento de la celebración del contrato.

En base a lo anteriormente expuesto debe declararse la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes por importe de 6.000 euros ' y posteriormente por importe de 1 200 euros por vicio del consentimiento determinado por error esencial y no imputable al actor y ello por cuanto resulta probado que en el presente caso el consentimiento del demandante para la compra de las participaciones preferentes fue prestado por error, y ello básicamente por tres motivos: 1) las circunstancias personales de los causantes de la demandante, que le alejan del perfil del inversor que adquiere esta clase de productos complejos 2) las características de la operación financiera realizada, incompatibles con la voluntad de aquellos 3) la falta de prueba sobre el cumplimiento de los deberes de la entidad financiera en orden a la adecuada y completa información a su cliente consumidor de los riesgos del producto que suscribía en particular con respecto a las previsibles dificultades de su posterior transmisión y consiguiente recuperación de la suma invertida.

SÉPTIMO.- En cuanto a los efectos jurídicos derivados de dicha declaración de nulidad, deberán las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de contrato, de conformidad con el artículo 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. De esta forma se produce la 'restitutio in intégrum', con retroacción 'ex tunc' de la situación, al procurar que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. En este sentido citar la sentencia de 17 de septiembre del 2013 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia que al respecto ha resuelto que:'En relación con los efectos de la nulidad de los contratos suscritos, que se declara, han de concretarse, como solícita el demandante en la mutua restitución de lo percibido por ambas partes con sus intereses legales desde las fechas de las liquidaciones correspondientes y que 'dichas cantidades devengarán, desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, el interés legal correspondiente'.

La declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes debe extenderse también al negocio jurídico de canje por acciones de 13 de marzo de 2012 por falta de causa conforme el articulo 1275 del Código Civil por ser nulo el contrato de preferentes cuyos efectos arrastran al de adquisición de acción.

En supuesto semejante al presente donde el canje se efectúa a instancia de la entidad crediticia. Tal y como se observa en el documento 11 de la demanda, se pronuncia la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 30 de diciembre de 2013 , al indicar: 'Este Tribunal analizado el documento 1 de la demanda reconocido por ambos litigantes establece los siguientes datos de gran relevancia en la solución así a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha tope para realizar tal operación, 'antes del 23/3/2012' y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta 1'le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de qüe usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.

Dados tales puntos, este Tribunal entiende que nos encontramos ante una recomendación personalizada' que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y. muy especifica de sus clientes, conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 , interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, 'se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Después, la operación inversora ofertada se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las subordinadas y la suscripción de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco (la actora o su hijo) quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultanea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr.

Por ello coincidimos con el Juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 1 7/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones.

A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles) en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.' Es por ello obligación de la parte demandada la devolución de la suma reclamada de 7 200 € mas los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra pero del mismo modo deberá el actor reintegrar las acciones' derivadas del canje a la parte demandada así como la totalidad de los importes abonados como intereses a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC se imponen las costas a la parte demandada, sin que quepa apreciar dudas de hecho ni de derecho. '

TERCERO.- En el presente supuesto como primer fundamento de la parte apelante para sostener la caducidad de la acción lo establece en la doctrina jurisprudencial fijada por el TS de que el día inicial debe coincidir con 'la suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses',bien 'el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el Frob' o cualquier otro evento similar.' Hemos dicho ,entre otras,en el Rollo de apelación nº 925/2.017 , Sentencia Nº 189 de 20 de abril de 2018 : '
PRIMERO .- La sentencia apelada desestimó la caducidad que ya había alegado la demandada en su contestación y que ahora reitera en su recurso.

Dice la sentencia apelada sobre la caducidad: 'Desde luego, situar que la actora tuvo conocimiento del error, como conocimiento cabal de las características y riesgos del producto adquirido, sin perjuicio de que se adquiere por herencia, no se puede situar en un hecho relevante que tenga difusión por medios de comunicación, como si hubiera obligación de tener en cuenta todas las noticias que se divulgan, y menos cuando se trata de personas sin conocimientos financieros. Y tampoco queda probado que por el impago de los intereses trimestrales la actora tuvo cabal conocimiento de la realidad de la contratación.

En cambio, el canje de las participaciones preferentes por acciones en mayo de 2013 determina el plazo por el cual la titular de las mismas puede darse cuenta de la realidad de la contratación que efectúo en su día, puesto que se cambia el producto por otro, acciones, de forma obligatoria, y sin perjuicio de su propio perjuicio, por lo que el canje se puede tomar como momento en que la titular de las participaciones se entera de que lo que contrato, de manera que interpuesta la demanda en noviembre de 2016 no ha caducado la acción de anulabilidad.'

SEGUNDO.- La interpretación que las audiencias provinciales han venido haciendo de la doctrina jurisprudencial no es coincidente pues, aunque algunas aplican automáticamente como día inicial del cómputo la primera liquidación negativa tras otras que fueron positivas, la mayoría niegan la posibilidad de aplicación de tal doctrina de forma automática, acudiendo a soluciones diferentes pero que tienen en cuenta las características del propio supuesto enjuiciado.'

SEGUNDO.- La STS de 25 de febrero de 2016 ROJ: STS 610/2016 ECLI:ES:TS:2016:610 que, con cita de otras anteriores, resuelve la cuestión en los siguientes términos: 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

3.- Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos. Y como quiera que todos los contratos litigiosos se celebraron a partir del año 2010 y la demanda se presentó el 11 de octubre de 2012, es patente que, aun contando el plazo desde la fecha de suscripción, la acción no había caducado. E incluso aunque considerásemos que las adquisiciones de deuda subordinada se hicieron antes (a tal efecto, la parte demandada hace una interesada mezcla de fechas entre las distintas compras, sin llegar a concretar con certeza en qué fecha se adquirieron las que son objeto de la pretensión de nulidad en este procedimiento), los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna'.

La STS de 4 de Abril de 2.017 Roj: STS 1334/2017 - ECLI: ES:TS:2017:1334 dice: 'Esta sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión debatida. Así la sentencia más reciente n.º 734/2016, de 20 diciembre , afirma lo siguiente: 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicioen el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes' La de 2 de marzo de 2018 ROJ: STS 636/2018 - ECLI:ES:TS:2018:636 dice: 'La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.' En la S.T.S. de 12 de enero de 2015 , dicho Tribunal identificó ese momento en el caso de la adquisición de las participaciones preferentes, con 'el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB', es decir cuando el cliente percibe el impacto económico que ha supuesto su inversión, y en el caso que nos ocupa resulta que el 18 de Abril de 2013 se publicó en el BOE la Resolución de 16 de Abril, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA- Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Por tanto, es en el momento del canje de las preferentes por las acciones de Bankia que tuvo lugar en mayo de 2.013 en el que pudieron conocer el alcance de error padecido en cuanto al producto y la disminución del valor nominal de lo invertido y como la demanda se presentó el 18 de Noviembre de 2.016 la acción no había caducado.' Aplicándose por tanto al caso que nos ocupa en este caso los padres de la actora y es un hecho acreditado que procedieron al canje de las participaciones preferentes el 30 de marzo de 2012 pero no es menos cierto que en el caso de la entidad mercantil BANKIA SA nos encontramos que es con fecha del 18 de Abril de 2013 se publicó en el BOE la Resolución de 16 de Abril, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA- Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Por ello aun cuando el canje se produjo en marzo de 2012 no puede imputarse un conocimiento del efectivo perjuicio sino hasta ,por lo menos el 18-abril-2013.

Si la demanda se ha interpuesto el 29 de junio de 2016 no podemos estimar la caducidad.



CUARTO. -Subsidiariamente para el caso de participaciones preferentes debe fijarse el 7 de julio de 2012 que es la fecha en que la parte actora debió haber percibido el pago del cupón y cuando la demanda se interpuso el 20 de julio de 2016.

Debemos decir que en atención a las consideraciones contenidas en el Fundamento de Derecho anterior debe decaer la alegación subsidiaria desde la apreciación;pero es mas ni se ha acreditado que se percibiera pago de cupón el 7 de julio de 2012 ni es cierto que la demanda se interpusiera el 20 de julio de 2016.

Cuando tampoco podemos obviar que se ejercita por la actora, como heredera de los que adquirieron las obligaciones preferentes y produjeron el canje de acciones .



QUINTO .- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.



SEXTO.-L a Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisdiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente ,o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA.

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 29 de enero de 2018 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con perdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponerrecurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.